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摘 要：在全社会的高度瞩目下，2012年3月通过了新的《刑事诉讼法》，其中第86条对检察机关审查逮捕制度有了新规定，强调重视在审查逮捕阶段听取辩护律师的意见，律师在此环节有了更大发挥的空间。故通过对我国逮捕现状进行数据分析以及"逮捕率高、逮捕后起诉率高"的原因阐述，建议司法解释或相关规定在审查逮捕制度上更加细化、具体化，同时应在刑诉制度上给予相应的制度保障。
关键词：审查逮捕；辩护律师；新《刑事诉讼法》
2012年3月，我国通过了新《刑事诉讼法》，增加、修改众多条款，贯彻"尊重和保障人权"的理念，我国刑事法治发展迈出了坚实的一步。辩护制度的修改给予律师更多的信心迎接挑战，而强制措施制度的修改为犯罪嫌疑人、被告人提供更具体的权利保障，律师如何在新《刑事诉讼法》赋予的这些权利的基础上为犯罪嫌疑人、被告人实施有效辩护就成为我们普遍关注的问题。
一、我国逮捕实施情况
表一反映的是2005年至2011年我国检察机关批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人的情况。可以看出，从2005年至2011年全国平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，这意味着每年有将近93万的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状态。从逮捕率的角度来看，我国的逮捕率是比较高的，以2010年和2011年为例，2010年全国全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为980404人，批准逮捕916209人，逮捕率约为93.5%；2011年全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为1022875人，批准逮捕908756人，逮捕率约为88.8%，平均逮捕率高达90%以上。
表二是2005年至2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况（缺2009年的数据），可以发现全国每年有将近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或者免于刑事处罚，换言之，全国每年有超过30万名犯罪嫌疑人被逮捕提起公诉后未获徒刑以上的刑罚。根据刑诉法的规定，逮捕的刑罚要件为"可能判处徒刑以上刑罚"。虽然检察机关在审查批捕时拥有自由裁量权，但是超过30万的被逮捕人没有达到徒刑以上刑罚的要求，犯罪嫌疑人的人权保障何在？况且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得犯罪嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。
二、原因透析
（一）辩护上：律师在审查逮捕阶段不能进行有效辩护
事实上，在《刑事诉讼法》修改以前，律师在侦查阶段只是作为犯罪嫌疑人的法律帮助者，不享有辩护律师的诉讼权利，介入审查逮捕程序困难重重。"更为可叹的是，律师自身难保，其在侦查阶段的介入被视为"铺满鲜花的陷阱"，致使律师发挥作用难上加难。"审查逮捕具有明显的行政化特征缺乏律师的有效介入，犯罪嫌疑人凭借自身的力量难以单独对抗强大的国家力量，错捕、滥捕凸显的问题就会更加严重，不但犯罪嫌疑人的基本诉讼权利得不到保障，而且司法机关的司法权威也受挑战。目前控辩双方地位的悬殊已成为不争的事实，若犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段又失去辩护律师的帮助，无异于以卵击石，与纠问式的诉讼结构毫无区别。
（二）观念上：司法机关严重的打击犯罪观念
依据《刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，这意味着我国刑事诉讼是三机关流水线作业、共同打击刑事犯罪。在此前提下，逮捕成为了检察机关打击犯罪的强有力武器，并且批捕案件的数量是检察人员重要的考核机制，如果在审查起诉阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被告人无罪，会被视为司法腐败的表现，要承受打击犯罪不力的责难。
（三）事前审查上：审查批捕程序的行政审批式、形式化
审查批准逮捕程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，应该体现诉讼的性质，具体结构应具有"三角形"的形态，而我国的检察机关对逮捕的审查基本上依赖公安机关提供的书面材料，采取"个人审查、集体讨论、检察长决定、重大案件检察委员会讨论决定"的方式作出决定，不需要听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。检察机关依据书面材料难以发现侦查机关是否有违法收集证据、刑讯逼供等行为，使得检察机关在侦查阶段的法律监督权形同虚设，失去了程序正义的外观。
（四）事后审查和救济上：事后审查的不健全以及司法救济机制的缺失
我国1996年《刑事诉讼法》只规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便将处于长时间的羁押状态，进而等待检察机关提起公诉以及法院进行审判。
三、新《刑事诉讼法》关于律师介入审查逮捕的规定
（一）侦查阶段律师辩护人的诉讼地位的确立
1996年的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段有权介入，在侦查阶段可以行使实体和程序辩护，只是没有明确辩护人的身份，并且侦查阶段介入的赋予的权利有限很难行使，使得律师在侦查阶段本应发挥的作用大打折扣。新《刑事诉讼法》第33条明确赋予侦查阶段律师辩护人身份，摆脱了现行刑诉法侦查阶段律师只是"为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人"这样一种含糊的身份。并且此次修法与《律师法》基本相衔接，有利于解决律师在司法实践中遇到的"会见难、阅卷难、调查取证难"（简称"三难"）问题。侦查阶段确立律师辩护人的诉讼地位，并辅之于相应的诉讼权利对律师进行有效辩护奠定坚实基础。 （二）律师介入审查逮捕程序的明确化
2004年最高人民检察院发布《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；另外，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条进行了规定，同时我国各地方也进行了探索性的尝试，几年的实践表明，听取犯罪嫌疑人的意见存在积极意义，故新《刑事诉讼法》第86条吸收了这些规定的合理内核，不仅要求检察机关审查逮捕需要讯问犯罪嫌疑人，并重点强调听取辩护律师的意见，使得律师在审查逮捕期间发挥作用的空间扩大。侦查阶段律师作为辩护人诉讼地位的确立，律师"三难"问题在立法层面的突破解决，为律师充分发表辩护意见，将案件阻止在审查逮捕阶段奠定制度基础。
（三）有限的羁押审查机制的引入，事后审查制度的完善
根据现行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院不会审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件或者是否还存在逮捕的必要性，而新《刑事诉讼法》赋予检察机关对逮捕必要性的审查权，第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。"这一修改是检察机关行使国家法律监督权的具体体现，与86条事前逮捕审查相互衔接，体现立法者对限制逮捕的态度，对于完善和建立我国的羁押审查制度有积极意义。
四、逮捕制度完善的展望
（一）从听取意见制度的实质化和程序化向逮捕听证的渐进式改革
其一，在现有规定的基础上实现听取意见制度的实质化和程序化，建立必要的程序性制裁机制和救济机制，同时需要相应的配套措施来保障听取意见制度的实施，建立必要的程序性制裁机制和有效的救济机制。检察机关是国家法律监督机关这一制度设计存在历史渊源，一时难以改变，笔者不赞成现阶段取消检察机关法律监督的性质，因此程序救济和制裁的主体交由检察机关行使对当下的中国来说是科学的、合理的。当前的主要问题是如何使检察机关的法律监督权实质化，具体到审查逮捕阶段，笔者建议若有关司法人员在审查逮捕阶段阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，检察机关要依法秉公处理，对司法人员进行惩戒，并与司法人员职位晋升挂钩；同时及时将处理结果反馈辩护人。当然，这种制度设计还需要很多配套制度的跟进，但更关键的是在我国今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救济机制，才是刑事法治改革的应有之意。
其二，逮捕听证程序的渐进式改革。逮捕听证是在检察机关的主持下，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师对案件事实进行质证和辩论，检察机关决定是否逮捕的程序。新《刑事诉讼法》修改以前，无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕，但新《刑事诉讼法》仍然没有明确逮捕听证程序，虽然检察机关审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参加人，听取辩护律师的意见，但仅仅局限于一方主体，并未强制要求侦查机关参加。逮捕听证程序运用在刑事诉讼审查逮捕程序有利于实现各方参与以及程序正义，有利于保障犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，应该成为今后我国审查逮捕制度改革的方向。故笔者建议未来在新《刑事诉讼法》第86条的基础上建立逮捕听证程序，人民检察院审查逮捕时要求侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人到场，对犯罪嫌疑人是否应该逮捕进行说明，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，并根据案件情况许可旁听人员参与听证的旁听。
（二）法律援助程序的增加以及律师自身素养的提高
其一，增加法律援助程序，设立公设辩护人。此次新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕阶段的诉讼权利？笔者建议增加法律援助程序，设立公设辩护人制度，使大多数的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辩护。我国目前法学专业毕业生严重过剩，建立公设辩护人制度有利于缓解就业压力，提高法学专业毕业生的就业率，这未尝不是一件好事。
其二，律师界自身的努力。"一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。"律师制度的发展是法治民主化发展的产物，现代律师越来越受到社会的普遍关注。我国律师尤其是刑辩律师虽面临一系列的挑战，很多权利仅限于纸面，所以律师在提高自身专业素养的前提下，更要以乐观的态度面对条款，因为任何权利都是斗争而来的。新《刑事诉讼法》赋予了律师在审查逮捕阶段的权利，律师应敢用、灵活用，争取将刑事辩护发挥在最有效的程度。
参考文献：
[1]中国检察年鉴[M].北京：中国检察出版社，2011.
[2]陈卫东，程序正义之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.
[3]陈卫东.刑事审前程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[4]叶青，周登谅.关于羁押性强制措施适用的公开听证程序研究[J].法制与社会发展，2002，（4）.
作者简介：谢琼琼（1988-），女，江西临川人，华东政法大学2010级诉讼法学研究生，研究方向：刑事诉讼法。
关键词：审查逮捕；辩护律师；新《刑事诉讼法》
2012年3月，我国通过了新《刑事诉讼法》，增加、修改众多条款，贯彻"尊重和保障人权"的理念，我国刑事法治发展迈出了坚实的一步。辩护制度的修改给予律师更多的信心迎接挑战，而强制措施制度的修改为犯罪嫌疑人、被告人提供更具体的权利保障，律师如何在新《刑事诉讼法》赋予的这些权利的基础上为犯罪嫌疑人、被告人实施有效辩护就成为我们普遍关注的问题。
一、我国逮捕实施情况
表一反映的是2005年至2011年我国检察机关批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人的情况。可以看出，从2005年至2011年全国平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，这意味着每年有将近93万的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状态。从逮捕率的角度来看，我国的逮捕率是比较高的，以2010年和2011年为例，2010年全国全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为980404人，批准逮捕916209人，逮捕率约为93.5%；2011年全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为1022875人，批准逮捕908756人，逮捕率约为88.8%，平均逮捕率高达90%以上。
表二是2005年至2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况（缺2009年的数据），可以发现全国每年有将近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或者免于刑事处罚，换言之，全国每年有超过30万名犯罪嫌疑人被逮捕提起公诉后未获徒刑以上的刑罚。根据刑诉法的规定，逮捕的刑罚要件为"可能判处徒刑以上刑罚"。虽然检察机关在审查批捕时拥有自由裁量权，但是超过30万的被逮捕人没有达到徒刑以上刑罚的要求，犯罪嫌疑人的人权保障何在？况且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得犯罪嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。
二、原因透析
（一）辩护上：律师在审查逮捕阶段不能进行有效辩护
事实上，在《刑事诉讼法》修改以前，律师在侦查阶段只是作为犯罪嫌疑人的法律帮助者，不享有辩护律师的诉讼权利，介入审查逮捕程序困难重重。"更为可叹的是，律师自身难保，其在侦查阶段的介入被视为"铺满鲜花的陷阱"，致使律师发挥作用难上加难。"审查逮捕具有明显的行政化特征缺乏律师的有效介入，犯罪嫌疑人凭借自身的力量难以单独对抗强大的国家力量，错捕、滥捕凸显的问题就会更加严重，不但犯罪嫌疑人的基本诉讼权利得不到保障，而且司法机关的司法权威也受挑战。目前控辩双方地位的悬殊已成为不争的事实，若犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段又失去辩护律师的帮助，无异于以卵击石，与纠问式的诉讼结构毫无区别。
（二）观念上：司法机关严重的打击犯罪观念
依据《刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，这意味着我国刑事诉讼是三机关流水线作业、共同打击刑事犯罪。在此前提下，逮捕成为了检察机关打击犯罪的强有力武器，并且批捕案件的数量是检察人员重要的考核机制，如果在审查起诉阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被告人无罪，会被视为司法腐败的表现，要承受打击犯罪不力的责难。
（三）事前审查上：审查批捕程序的行政审批式、形式化
审查批准逮捕程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，应该体现诉讼的性质，具体结构应具有"三角形"的形态，而我国的检察机关对逮捕的审查基本上依赖公安机关提供的书面材料，采取"个人审查、集体讨论、检察长决定、重大案件检察委员会讨论决定"的方式作出决定，不需要听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。检察机关依据书面材料难以发现侦查机关是否有违法收集证据、刑讯逼供等行为，使得检察机关在侦查阶段的法律监督权形同虚设，失去了程序正义的外观。
（四）事后审查和救济上：事后审查的不健全以及司法救济机制的缺失
我国1996年《刑事诉讼法》只规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便将处于长时间的羁押状态，进而等待检察机关提起公诉以及法院进行审判。
三、新《刑事诉讼法》关于律师介入审查逮捕的规定
（一）侦查阶段律师辩护人的诉讼地位的确立
1996年的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段有权介入，在侦查阶段可以行使实体和程序辩护，只是没有明确辩护人的身份，并且侦查阶段介入的赋予的权利有限很难行使，使得律师在侦查阶段本应发挥的作用大打折扣。新《刑事诉讼法》第33条明确赋予侦查阶段律师辩护人身份，摆脱了现行刑诉法侦查阶段律师只是"为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人"这样一种含糊的身份。并且此次修法与《律师法》基本相衔接，有利于解决律师在司法实践中遇到的"会见难、阅卷难、调查取证难"（简称"三难"）问题。侦查阶段确立律师辩护人的诉讼地位，并辅之于相应的诉讼权利对律师进行有效辩护奠定坚实基础。 （二）律师介入审查逮捕程序的明确化
2004年最高人民检察院发布《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；另外，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条进行了规定，同时我国各地方也进行了探索性的尝试，几年的实践表明，听取犯罪嫌疑人的意见存在积极意义，故新《刑事诉讼法》第86条吸收了这些规定的合理内核，不仅要求检察机关审查逮捕需要讯问犯罪嫌疑人，并重点强调听取辩护律师的意见，使得律师在审查逮捕期间发挥作用的空间扩大。侦查阶段律师作为辩护人诉讼地位的确立，律师"三难"问题在立法层面的突破解决，为律师充分发表辩护意见，将案件阻止在审查逮捕阶段奠定制度基础。
（三）有限的羁押审查机制的引入，事后审查制度的完善
根据现行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院不会审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件或者是否还存在逮捕的必要性，而新《刑事诉讼法》赋予检察机关对逮捕必要性的审查权，第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。"这一修改是检察机关行使国家法律监督权的具体体现，与86条事前逮捕审查相互衔接，体现立法者对限制逮捕的态度，对于完善和建立我国的羁押审查制度有积极意义。
四、逮捕制度完善的展望
（一）从听取意见制度的实质化和程序化向逮捕听证的渐进式改革
其一，在现有规定的基础上实现听取意见制度的实质化和程序化，建立必要的程序性制裁机制和救济机制，同时需要相应的配套措施来保障听取意见制度的实施，建立必要的程序性制裁机制和有效的救济机制。检察机关是国家法律监督机关这一制度设计存在历史渊源，一时难以改变，笔者不赞成现阶段取消检察机关法律监督的性质，因此程序救济和制裁的主体交由检察机关行使对当下的中国来说是科学的、合理的。当前的主要问题是如何使检察机关的法律监督权实质化，具体到审查逮捕阶段，笔者建议若有关司法人员在审查逮捕阶段阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，检察机关要依法秉公处理，对司法人员进行惩戒，并与司法人员职位晋升挂钩；同时及时将处理结果反馈辩护人。当然，这种制度设计还需要很多配套制度的跟进，但更关键的是在我国今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救济机制，才是刑事法治改革的应有之意。
其二，逮捕听证程序的渐进式改革。逮捕听证是在检察机关的主持下，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师对案件事实进行质证和辩论，检察机关决定是否逮捕的程序。新《刑事诉讼法》修改以前，无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕，但新《刑事诉讼法》仍然没有明确逮捕听证程序，虽然检察机关审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参加人，听取辩护律师的意见，但仅仅局限于一方主体，并未强制要求侦查机关参加。逮捕听证程序运用在刑事诉讼审查逮捕程序有利于实现各方参与以及程序正义，有利于保障犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，应该成为今后我国审查逮捕制度改革的方向。故笔者建议未来在新《刑事诉讼法》第86条的基础上建立逮捕听证程序，人民检察院审查逮捕时要求侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人到场，对犯罪嫌疑人是否应该逮捕进行说明，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，并根据案件情况许可旁听人员参与听证的旁听。
（二）法律援助程序的增加以及律师自身素养的提高
其一，增加法律援助程序，设立公设辩护人。此次新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕阶段的诉讼权利？笔者建议增加法律援助程序，设立公设辩护人制度，使大多数的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辩护。我国目前法学专业毕业生严重过剩，建立公设辩护人制度有利于缓解就业压力，提高法学专业毕业生的就业率，这未尝不是一件好事。
其二，律师界自身的努力。"一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。"律师制度的发展是法治民主化发展的产物，现代律师越来越受到社会的普遍关注。我国律师尤其是刑辩律师虽面临一系列的挑战，很多权利仅限于纸面，所以律师在提高自身专业素养的前提下，更要以乐观的态度面对条款，因为任何权利都是斗争而来的。新《刑事诉讼法》赋予了律师在审查逮捕阶段的权利，律师应敢用、灵活用，争取将刑事辩护发挥在最有效的程度。
参考文献：
[1]中国检察年鉴[M].北京：中国检察出版社，2011.
[2]陈卫东，程序正义之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.
[3]陈卫东.刑事审前程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[4]叶青，周登谅.关于羁押性强制措施适用的公开听证程序研究[J].法制与社会发展，2002，（4）.
作者简介：谢琼琼（1988-），女，江西临川人，华东政法大学2010级诉讼法学研究生，研究方向：刑事诉讼法。