论文部分内容阅读
摘要：世界贸易组织（WTO）体系与投资协定领域中的“国民待遇”条款存在差异，国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁庭在援引WTO规则时存在不同的解释方法，加上仲裁庭拥有较大的自由裁量权，导致国际投资仲裁的裁决存在不一致性，使ICSID等国际仲裁机构效力下降。投资仲裁中关于“国民待遇”解释的分歧，主要在于怎样用“竞争”概念来确定外国投资者与本国经营者是否处于“相似情形”。ICSID的权威性已经受到挑战，投资仲裁急需改革；应在WTO体系下建立统一的多边国际投资规则，使仲裁庭在援引WTO相关规则时能做出准确的、统一的解释。
关键词：国际投资争端；投资仲裁；WTO体系；投资协定；国民待遇；相似情形；国际投资争端解决中心；GATT；GATS；NAFTA；多边国际投资规则
中图分类号：F744；DF964 文献标志码：A 文章编号：16748131（2012）04005606
Analysis of “National Status” In theField of International Investment
—Comparative Analysis and Reflection on the Reform Based on Two Typical Cases
WEN Han
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)
Abstract: There is difference of “National Status” between World Trade Organization (WTO) system and investment agreement field, there are different explanation methods when an arbitral court of International Center for Settlement of Investment Dispute (ICSID) uses WTO rules, and in addition, the arbitral court has big free ruling right, which result in the inconsistency of the decision of international investment arbitration and which make the efficacy of international arbitral agencies such as ICSID and so on decrease. The difference on “National Status” in investment arbitration mainly focuses on how to use the concept of “competition” to determine whether a foreign investor and a local investor are in “similar condition”, as a result, the authority of ICSID has been challenged, the investment arbitration urgently needs to be reformed and a universal multilateral international investment rule under WTO system should be established so that the arbitral court can makes accurate and uniform explanation when the related WTO rules are used.
Key words: international investment dispute; investment arbitration; WTO system; investment agreement; National Status; similar condition; ICSID; GATT; GATS; NAFTA; multilateral international investment rule
一、引言
随着经济全球化的不断深化，国际投资活动日益频繁，涉及的国家（地区）、领域越来越多，投资规模也日益扩大。改革开放后，我国经济迅速发展，对外经济活动更是迅猛增加。目前，不但在我国有大量的国外直接投资，而且我国企业到国外直接投资的也越来越多，投资规模也越来越大。而在国际投资不断发展的同时，投资纠纷也日益增多，尤其是最近15年国际投资领域中有关投资者与东道国之间的投资争端频发，投资仲裁问题也备受关注，因而国际投资争端解决中心国际投资争端解决中心系根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》成立的，其宗旨在于专为外国投资者与东道国政府之间的投资争端提供国际解决途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际调解和国际仲裁程序。 （The International Council of Societies of Industrial Design，以下简称ICSID）的作用和地位也就越来越重要了。然而，由于有关规则及运作机制的不完善，在实际的不同的国际投资纠纷处理中，ICSID仲裁庭的裁决存在不一致性，这显然将会导致ICSID的公信力下降，也不利于国际投资的进一步发展。但是，目前，关于这方面的研究还很缺乏，因此，有必要剖析其中的原因，以寻求有效的解决路径。 第四，两者在救济方式上也存在明显的不同。WTO法律体系下的救济是可以预见的，一般来说，败诉一方首先需要在一定时间内撤回或者修正其措施；如果败诉方在规定时间内仍然不改正其措施起诉方才可以实施符合规定的报复性措施。正是基于WTO体系的这种设计，有时候成员国实施违规措施是没有代价的（只要在规定时间内撤销违规措施）；因此，成员国可能会试验性地实施一些贸易措施来挑战WTO法律体系的底线，如果措施违反了规定，取消措施即可。投资仲裁的救济则不同，不管东道国的措施是出于什么目的，只要给投资者造成了损失就必须承担赔偿责任。这一规定对比WTO体系可以更好地限制东道国政府的一些试验性措施（Sykes，2005）。
三、两个典型案例比较分析
这里，通过两个案例来分析ICSID仲裁庭是如何引用GATT的条款来解释国民待遇问题的，特别是分析仲裁庭是如何从两个完全不同的角度来解读“竞争”这个国民待遇中最基本的条件的。投资者通常在东道国经营其业务来为东道国市场提供产品或服务，期望利用东道国在某些方面的成本优势来获取更大的利润，在经营中不可避免地会与东道国的国内企业或其他外国投资者产生竞争。一旦投资者认为自己的产品或服务在竞争中遭受了不公平的损失（可能由于歧视），就会使用国民待遇条款来维护自己的利益。
1.SD Myers 诉加拿大政府案参见：SD Myers Inc. v. Canada，Partial Award（UNCITRAL, 13 Nov. 2000）。
在国际投资仲裁案例中，“SD Myers v. Canada”案是ICSID仲裁庭第一次独立分析了“国民待遇义务”应该如何解释的典型案例。SD Myers是一家美国投资在加拿大的公司，经营极小量的垃圾处理业务。案件的起因是由于加拿大政府实施了一种针对有害废品的出口限制壁垒。SD Myers实际上只处理过一次将此类废品运送到美国的业务，但是美国投资者却认为加拿大的限制措施属于歧视性待遇，并且违反了NAFTA的国民待遇条款第1102条。ICSID仲裁庭受理此案后仔细地参考了WTO的相关规定，认为加拿大的措施并没有违反国民待遇。仲裁庭指出，“相似情形”问题是最重要的，需要在投资者与国内经营者竞争关系中弄清，不同领域的待遇情况不能作为违反国民待遇的条件，一些形式的保护措施是被允许的。在本案中，仲裁庭通过对GATT第3条的分析得出结论：SD Myers的投资领域与WTO存在明显的不同，GATT第20条规定的例外情形在NAFTA并不存在。此外，仲裁庭还引用了经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，OECD）关于国民待遇问题的指导文件来支持其观点。最后仲裁庭得出了一个正确的观点：违反国民待遇需要同时满足“竞争”和“措施目的”这两个条件。仲裁庭认为SD Myers对政府的措施目的过于敏感并且错误地理解了违反国民待遇的条件，所以SD Myers的诉求不能得到支持。在本案中，仲裁庭在国民待遇问题上处理得比较恰当，结合WTO规则提出了令人信服的裁决，清楚地说明了竞争是满足“相似情形”的必要条件。
2.Occidental诉厄瓜多尔政府案参见：Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador，Final Award（UNCITRAL, 1 Jul. 2004）。
与上一个案例不同，本案中ICSID仲裁庭在关于国民待遇的阐释中第一次明确地拒绝了“竞争作用”。Occidental是一家美国公司，在厄瓜多尔投资并与Petroecuador合作勘探生产石油。2001年以前Occidental一直都依据合同规定享受增值税出口退税依据厄瓜多尔税法，出口企业为其出口行为购买产品可以享受增值税退税。，但是2001年厄瓜多尔税务机关依据Occidental与Petroecuador的新石油产品分成合同拒绝Occidental继续获得增值税出口退税，税务机关认为增值税退税已经包含在新的利润分配规则中，Petroecuador这家厄瓜多尔本国的主要石油出口商同样也不能继续获得增值税退税。而Occidental依据美国—厄瓜多尔双边投资协定（USEcuador BIT）认为该措施违反了国民待遇。Occidental指出该措施属于差别对待，因为在其他非石油领域（如海产品、鲜花）出口商依然可以享受增值税退税政策。很明显，Occidental的诉求便是要求ICSID仲裁庭支持国民待遇义务解释扩大化，即要求把“竞争概念”从处于实际竞争的投资者与国内企业中剥离出来。相反厄瓜多尔指出协定中的“相似情形”是有适用范围的，只能存在于处于同一经济领域的竞争者中。所以，厄瓜多尔拒绝承认其税务机构的措施违反了USEcuador BIT，而且，Petroecuador作为Occidental的主要石油出口竞争对手同样也不能继续享受增值税退税政策，因此该措施并不违反国民待遇。
最后结果是，ICSID仲裁庭选择支持Occidental的诉求，拒绝从窄理解国民待遇在贸易保护规则中的适用，并给出了以下奇怪的分析：事实上，对“相似情形”的解释不能作从窄理解（即按照厄瓜多尔认为的，国民待遇的目的是为了保护投资者在与当地企业竞争中免遭歧视），并且不能只限定于针对某一特定领域的措施。
实际上，虽然与投资协定中的其他概念相似，国民待遇有时在保护投资者方面也可以做广义的解释，但就本案仲裁庭的观点来看，并没有明确地指出投资者面临何种风险是违反协定规定的。为了保证协定的效力，不同的协定标准需要与特定的投资风险相吻合。仲裁庭这样一种对“保护”宽泛的解释没有能够说明“竞争”是否与国民待遇有关。仲裁庭也许是意识到该解释不具有说服力，同时也参考WTO规则以寻求支持，不过却对GATT中国民待遇条款进行了错误的解读。仲裁庭指出，在WTO体系中对“相似产品”作狭义的解释是基于“直接竞争和可替代产品”的概念；进而认为，WTO对特定情形下“相似情形”所作的狭义解释只是基于一部分有限的因素，而在投资协定领域中对“相似情形”从窄解释是不成立的。
关键词：国际投资争端；投资仲裁；WTO体系；投资协定；国民待遇；相似情形；国际投资争端解决中心；GATT；GATS；NAFTA；多边国际投资规则
中图分类号：F744；DF964 文献标志码：A 文章编号：16748131（2012）04005606
Analysis of “National Status” In theField of International Investment
—Comparative Analysis and Reflection on the Reform Based on Two Typical Cases
WEN Han
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)
Abstract: There is difference of “National Status” between World Trade Organization (WTO) system and investment agreement field, there are different explanation methods when an arbitral court of International Center for Settlement of Investment Dispute (ICSID) uses WTO rules, and in addition, the arbitral court has big free ruling right, which result in the inconsistency of the decision of international investment arbitration and which make the efficacy of international arbitral agencies such as ICSID and so on decrease. The difference on “National Status” in investment arbitration mainly focuses on how to use the concept of “competition” to determine whether a foreign investor and a local investor are in “similar condition”, as a result, the authority of ICSID has been challenged, the investment arbitration urgently needs to be reformed and a universal multilateral international investment rule under WTO system should be established so that the arbitral court can makes accurate and uniform explanation when the related WTO rules are used.
Key words: international investment dispute; investment arbitration; WTO system; investment agreement; National Status; similar condition; ICSID; GATT; GATS; NAFTA; multilateral international investment rule
一、引言
随着经济全球化的不断深化，国际投资活动日益频繁，涉及的国家（地区）、领域越来越多，投资规模也日益扩大。改革开放后，我国经济迅速发展，对外经济活动更是迅猛增加。目前，不但在我国有大量的国外直接投资，而且我国企业到国外直接投资的也越来越多，投资规模也越来越大。而在国际投资不断发展的同时，投资纠纷也日益增多，尤其是最近15年国际投资领域中有关投资者与东道国之间的投资争端频发，投资仲裁问题也备受关注，因而国际投资争端解决中心国际投资争端解决中心系根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》成立的，其宗旨在于专为外国投资者与东道国政府之间的投资争端提供国际解决途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际调解和国际仲裁程序。 （The International Council of Societies of Industrial Design，以下简称ICSID）的作用和地位也就越来越重要了。然而，由于有关规则及运作机制的不完善，在实际的不同的国际投资纠纷处理中，ICSID仲裁庭的裁决存在不一致性，这显然将会导致ICSID的公信力下降，也不利于国际投资的进一步发展。但是，目前，关于这方面的研究还很缺乏，因此，有必要剖析其中的原因，以寻求有效的解决路径。 第四，两者在救济方式上也存在明显的不同。WTO法律体系下的救济是可以预见的，一般来说，败诉一方首先需要在一定时间内撤回或者修正其措施；如果败诉方在规定时间内仍然不改正其措施起诉方才可以实施符合规定的报复性措施。正是基于WTO体系的这种设计，有时候成员国实施违规措施是没有代价的（只要在规定时间内撤销违规措施）；因此，成员国可能会试验性地实施一些贸易措施来挑战WTO法律体系的底线，如果措施违反了规定，取消措施即可。投资仲裁的救济则不同，不管东道国的措施是出于什么目的，只要给投资者造成了损失就必须承担赔偿责任。这一规定对比WTO体系可以更好地限制东道国政府的一些试验性措施（Sykes，2005）。
三、两个典型案例比较分析
这里，通过两个案例来分析ICSID仲裁庭是如何引用GATT的条款来解释国民待遇问题的，特别是分析仲裁庭是如何从两个完全不同的角度来解读“竞争”这个国民待遇中最基本的条件的。投资者通常在东道国经营其业务来为东道国市场提供产品或服务，期望利用东道国在某些方面的成本优势来获取更大的利润，在经营中不可避免地会与东道国的国内企业或其他外国投资者产生竞争。一旦投资者认为自己的产品或服务在竞争中遭受了不公平的损失（可能由于歧视），就会使用国民待遇条款来维护自己的利益。
1.SD Myers 诉加拿大政府案参见：SD Myers Inc. v. Canada，Partial Award（UNCITRAL, 13 Nov. 2000）。
在国际投资仲裁案例中，“SD Myers v. Canada”案是ICSID仲裁庭第一次独立分析了“国民待遇义务”应该如何解释的典型案例。SD Myers是一家美国投资在加拿大的公司，经营极小量的垃圾处理业务。案件的起因是由于加拿大政府实施了一种针对有害废品的出口限制壁垒。SD Myers实际上只处理过一次将此类废品运送到美国的业务，但是美国投资者却认为加拿大的限制措施属于歧视性待遇，并且违反了NAFTA的国民待遇条款第1102条。ICSID仲裁庭受理此案后仔细地参考了WTO的相关规定，认为加拿大的措施并没有违反国民待遇。仲裁庭指出，“相似情形”问题是最重要的，需要在投资者与国内经营者竞争关系中弄清，不同领域的待遇情况不能作为违反国民待遇的条件，一些形式的保护措施是被允许的。在本案中，仲裁庭通过对GATT第3条的分析得出结论：SD Myers的投资领域与WTO存在明显的不同，GATT第20条规定的例外情形在NAFTA并不存在。此外，仲裁庭还引用了经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，OECD）关于国民待遇问题的指导文件来支持其观点。最后仲裁庭得出了一个正确的观点：违反国民待遇需要同时满足“竞争”和“措施目的”这两个条件。仲裁庭认为SD Myers对政府的措施目的过于敏感并且错误地理解了违反国民待遇的条件，所以SD Myers的诉求不能得到支持。在本案中，仲裁庭在国民待遇问题上处理得比较恰当，结合WTO规则提出了令人信服的裁决，清楚地说明了竞争是满足“相似情形”的必要条件。
2.Occidental诉厄瓜多尔政府案参见：Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador，Final Award（UNCITRAL, 1 Jul. 2004）。
与上一个案例不同，本案中ICSID仲裁庭在关于国民待遇的阐释中第一次明确地拒绝了“竞争作用”。Occidental是一家美国公司，在厄瓜多尔投资并与Petroecuador合作勘探生产石油。2001年以前Occidental一直都依据合同规定享受增值税出口退税依据厄瓜多尔税法，出口企业为其出口行为购买产品可以享受增值税退税。，但是2001年厄瓜多尔税务机关依据Occidental与Petroecuador的新石油产品分成合同拒绝Occidental继续获得增值税出口退税，税务机关认为增值税退税已经包含在新的利润分配规则中，Petroecuador这家厄瓜多尔本国的主要石油出口商同样也不能继续获得增值税退税。而Occidental依据美国—厄瓜多尔双边投资协定（USEcuador BIT）认为该措施违反了国民待遇。Occidental指出该措施属于差别对待，因为在其他非石油领域（如海产品、鲜花）出口商依然可以享受增值税退税政策。很明显，Occidental的诉求便是要求ICSID仲裁庭支持国民待遇义务解释扩大化，即要求把“竞争概念”从处于实际竞争的投资者与国内企业中剥离出来。相反厄瓜多尔指出协定中的“相似情形”是有适用范围的，只能存在于处于同一经济领域的竞争者中。所以，厄瓜多尔拒绝承认其税务机构的措施违反了USEcuador BIT，而且，Petroecuador作为Occidental的主要石油出口竞争对手同样也不能继续享受增值税退税政策，因此该措施并不违反国民待遇。
最后结果是，ICSID仲裁庭选择支持Occidental的诉求，拒绝从窄理解国民待遇在贸易保护规则中的适用，并给出了以下奇怪的分析：事实上，对“相似情形”的解释不能作从窄理解（即按照厄瓜多尔认为的，国民待遇的目的是为了保护投资者在与当地企业竞争中免遭歧视），并且不能只限定于针对某一特定领域的措施。
实际上，虽然与投资协定中的其他概念相似，国民待遇有时在保护投资者方面也可以做广义的解释，但就本案仲裁庭的观点来看，并没有明确地指出投资者面临何种风险是违反协定规定的。为了保证协定的效力，不同的协定标准需要与特定的投资风险相吻合。仲裁庭这样一种对“保护”宽泛的解释没有能够说明“竞争”是否与国民待遇有关。仲裁庭也许是意识到该解释不具有说服力，同时也参考WTO规则以寻求支持，不过却对GATT中国民待遇条款进行了错误的解读。仲裁庭指出，在WTO体系中对“相似产品”作狭义的解释是基于“直接竞争和可替代产品”的概念；进而认为，WTO对特定情形下“相似情形”所作的狭义解释只是基于一部分有限的因素，而在投资协定领域中对“相似情形”从窄解释是不成立的。