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摘 要:共犯与身份问题尽管在刑法体系中属于一个小问题,但这个问题却在刑法理论中引起了不小的争论。在身份犯之共犯的情形下,尤其是无身份者与有身份者共同实施犯罪的场合,对有身份者和无身份者如何定罪量刑便成了值得认真探讨的问题,但我国刑法并未对这些问题做出明确规定。学者对此问题也有各自不同的主张,难以形成一致意见,使得不同身份者共同犯罪的认定变得很模糊。本文将从司法实践的角度,结合国内外相关学说与法理探讨共同犯罪。
关键词:共犯;身份犯;纯正身份犯;实行犯
一、案情介绍
余某,某县县长;费某,某县一酒楼老板,余某之妻。胡某、吴某为个体经营户,欲通过费某结识余某,从而拿到工程造价90多万的路段。费某先含糊其辞,于是胡某、吴某送给费某5万元现金,费某当即收下并叫他们等待消息。之后在余某的关照下,胡某、吴某成功中标,并在半年后到费某处表示这个工程算费某一股,拿出干股利润9万元,费某默认后收下9万元钱。费某的同学罗某找到费某,想承包某路段工程。费某表示该工程一共分为四股,其要占一股,罗某同意。之后,费某要求余某关照罗某,罗某则顺利取得了该工程,工程造价70万元左右。事后,罗某送给费某该项工程的利润12.5万元。经查,费某与余某并未对该工程投资,系干股。法院认为余某与费某有共同的犯罪故意,利用余某的职务便利索取他人财物,为他人谋取利益,其行为已经构成共同受贿罪,判处余某有期徒刑7年,费某有期徒刑5年。
二、案件的焦点及分歧意见
本案的焦点在于:1、余某和费某的行为能否构成共同犯罪,即有身份者和无身份者在共同实施纯正身份犯的场合能否构成共同犯罪。2、余某和费某的行为能否构成纯正身份犯的共同实行犯,即有身份者和无身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯。
针对本案争议的焦点出现了分歧意见,代表性观点如下:
观点一:余某和费某不构成共同犯罪。受贿罪对身份有特殊要求,其主体必须是国家工作人员,费某不具备国家工作人员的身份,其行为只能单独成罪,不能与余某一起构成共同受贿罪。费某只起到一个牵线搭桥的作用,对于其行为只能单独定介绍贿赂罪。
观点二:余某和费某构成共同犯罪,但费某因身份的缺失而无法完成受贿罪的实行行为,成立受贿罪的教唆犯或帮助犯。认为有身份者和无身份者共同实施纯正身份犯的场合,可以构成共同犯罪,但无身份者因其不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为,只能成为教唆犯或帮助犯。
观点三:余某和费某构成共同犯罪,且两人都是受贿罪的实行犯。受贿罪的客观行为分成两个部分,一部分是利用职务便利为他人谋取利益;另一部分是收受或索取他人财物。利用职务便利为他人谋取利益者必须是国家工作人员,而收受或索取他人财物可由非国家工作人员完成。本案中,费某作为余某的配偶,关系密切,完全可以替代余某收受或索取他人财物,且这两个行为是构成受贿罪的不可分割的一个整体行为,都是受贿罪的实行行为,所以二者为受贿罪的共同正犯。
从法院的判决结果来看,采用了第三种意见。本案分歧之一就是余某与费某是否能构成共同犯罪;分歧之二在于费某作为无身份者能否构成身份犯的共同正犯。这需借助刑法中有关共犯与身份的理论加以论述,下面将从这两个方面予以阐述。
三、共犯的界定
要弄清楚余某和费某能否构成共同犯罪,就要首先解决什么是共同犯罪、如何界定共同犯罪、共同体现在哪些方面以及如何确定共同犯罪的范围等问题,笔者将从犯罪共同说和行为共同说的刑法理论中寻找。
犯罪共同说认为,共同犯罪就是两个以上有刑事责任能力的人,共同对同一法益实施侵害。该学说主张只有当数人实施的行为都具备犯罪构成要件的情况下,共犯才能成立,犯罪必须特定,罪名必须一致,犯意也必须同一。如张三以杀人的故意,而李四以伤害的故意,同时共同对王五进行殴打最后致其死亡,按此学说二者不能构成共犯。有学者对此学说进行改进,衍生出部分犯罪共同说,认为如果有重合关系存在于不同的构成要件之间,在有重合关系的限度内是可以成立共同正犯的。则在故意伤害的范围内,张三和李四成立共犯,但对张三应认定为故意杀人罪,因其主观上有杀人的故意,客观上有杀人的行为。
行为共同说主张,犯罪人的主观恶性是通过行为表现出来的,同一个犯罪事实并不是共同犯罪所要求的所有内容,只要共同目的是在各共同行为人表现出来的范围内都可以成立共同犯罪。然,如果一个具备刑事责任能力的成年人利用未成年人进行犯罪,依照行为共同说两人却能构成共同犯罪,这明显有悖法理。笔者认为,行为共同说可能将两种不同的犯罪认定为共同犯罪,也没有充分考虑到行为人的刑事责任能力。
笔者更赞同部分犯罪共同说。因部分犯罪共同说既修正了完全犯罪共同说的严苛,亦未扩大共同犯罪的范围,能比较好地界定共同犯罪的范围。以部分犯罪共同说来分析本案例,在主观上,余某和费某明知自己所实施的行为会造成危害结果而希望结果的发生,有共同受贿的故意;在客观上,余某和费某一个负责利用职权以公谋私,一个负责收受他人财物向对方允诺好处,两人有共同的犯罪行为且进行了分工配合,实际上都是对同一法益的侵害,两人都具有刑事责任能力,应认定为共同犯罪。
四、刑法上身份犯的界定
本案中,余某是国家工作人员,费某是非国家工作人员,两人一起参与受贿,涉及到行为人的身份是否对共犯的成立有影响等问题,这就需要借助身份犯的理论来加以界定。
我国刑法理论通说认为,身份是基于刑法的规定,影响行为人定罪或量刑的一种地位、出生、状态和资格。换句话说,凡是对定罪量刑具有影响的个人要素都属于身份。如张明楷教授认为,所有与一定犯罪行为有关的犯人所处之人的关系的,都可以理解为身份[1]。
日本理论界通说认为,身份犯就是这样一种犯罪,即具备一定的身份是其构成要件所需要的犯罪。[2]在英美国家的逻辑中,则根据“是什么”而不是根据“做什么”来确定的犯罪。我国刑法学家陈兴良教授认为,身份犯就是以一定身份作为犯罪构成要件的犯罪[3]。这种定义没能将所有身份犯囊括,影响量刑的身份犯被排除在外。高铭暄教授认为,身份犯是指法律规定必须由具有一定身份的人实施才能构成的犯罪[4]。还有学者认为,身份犯是刑法明文规定的由具有特定身份的犯罪主体进行的一类犯罪[5]。这两种定义看似虽然能弥补上面的遗憾,但是也有不妥之处。笔者认为,身份犯这样定义较为合理:刑法规定的在实施犯罪时行为人所具备的某一身份为定罪的构成要件或是法定量刑的情节的犯罪。 关于身份犯的分类,各国刑法学界有不同的标准。比较有影响的分类为正身份犯和不纯正身份犯,如日本、意大利。我国通说也采取此种分类,认为某种犯罪必须要求行为人具备一定的身份才能成立的是纯正身份犯,反之,不纯正身份犯是指行为人具有一定身份时,法律规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚,而不要求行为人必须具备一定的身份才能构成的犯罪。[6]
五、纯正身份犯场合下的共同犯罪
在肯定有身份者和无身份者能够构成共同犯罪的前提下, 进一步考察有身份者和无身份者是否构成共同实行犯以及有身份者和无身份者共同实施纯正身份犯时的定罪问题,对处理余某和费某的案件是有意义的。
(一)有身份者与无身份者能否构成共同实行犯
纯正身份犯的构成要件对犯罪主体做了资格限制,只有具有刑法上一定身份者才能构成。在纯正身份犯的情况下,倘若共同犯罪是由没有刑法意义上身份的人和具备刑法意义上身份的人共同实施的,没有刑法意义上身份的人能否构成共同实行犯呢?
(1)肯定说。该说认为二者可以构成共同实行犯,无身份者和有身份者共同犯罪时,身份者的违法性会给无身份者带来连带作用。张明楷教授认为,纯正身份犯场合下的共同实行犯,可以由具备刑法意义上的身份的人和不具备刑法意义上身份的人构成。笔者认为本学说观点不周全,有失妥当,因为该学说只要求二者之一有一人实施了实行行为,当二者之间形成了犯意联络就可以认定构成共同正犯,这样片面强调主观的意思联络而忽略了客观的行为,会导致无法区分共同实行犯、教唆犯、帮助犯。
(2)否定说。该学说认为,刑法设立身份犯的目的有其特殊要求,就是必须具备刑法意义上身份的人。陈兴良教授也认为,无身份的人不能成为该罪的实行犯,因为犯罪主体的性质是由身份决定的,而权利与义务总是相伴而生、相伴而亡,当法律赋予了行为人一定身份,给了他不同于普通人的权利,必定也要在他身上加诸一定的义务,所以身份总是和犯罪主体的权利和义务联系在一起的。笔者认为,本学说观点也有失妥当,因为权利义务不可分离的,妇女之所以不能构成强奸罪的共同实行行为,是因为不具备男性的权利、义务,那么具备纯正身份的男性对于被害女性而言,男性怎能被“赋予”这样的权利义务呢?这是一个很荒谬的结论。
(3)折中说。该学说认为,对于无身份者是否能与有身份者一起构成纯正身份犯的实行犯,不能一概而论。在有些纯正身份犯的情形下,二者可以构成共同实行犯,这种情况必须满足纯正身份犯的部分实行行为确实能够为无身份者所参与这一条件。
在笔者看来,折中说的观点比较合理。在纯正身份犯的场合下,无身份者可以构成共同实行犯的具体条件是:实行行为可以是单行为也可以是复合行为,复合行为中的部分实行行为能够为无特定身份者实施。数个不独立成罪的实行行为共同构成了一个独立的犯罪构成,但是每个具有相对独立性的实行行为可为身份特殊者取得,亦可为无特殊身份者取得。如本案中,利用职权牟利只能由具有特殊身份的余某实施,而收取贿赂则可由不具有特殊身份的费某取得,二者都是实行犯,故法院认定余某和费某都是实行犯是没有问题的。
(二) 有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯罪时的定罪
对有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯罪时如何定罪,学界主要有以下几种观点:
(1)主犯决定说。该说主张起着决定性作用的是主犯行为的基本特征,其决定了共同犯罪的性质。也就是说,得以按照身份犯来定罪的前提是主犯具有特定身份,如果这个前提不存在,那么定性就按照无身份者所犯之罪来。[7]
(2)分别定罪说。该说主张将有身份的人与无身份者区分对待,分开来定罪,具体做法是:有身份的人按身份犯定罪,无身份者按照普通犯定罪。
(3)实行犯决定说。该说认为,实行犯行为的性质在共同犯罪中起着决定性作用,即按照实行犯所定之罪定罪处罚。
(4)区别对待说。该说认为应视情况区别对待此种情况,即无身份者利用了有身份者的身份,对共同犯罪行为就按有身份者的犯罪性质定罪,若无身份者没有利用有身份者的身份,对两者分别定罪。
笔者认为,无身份者和有身份者共同实施犯罪,对这种犯罪行为的定性,不能一概而论,应适情况而定。
情况一:有身份者的身份或职务被在共同犯罪中的无身份者与有身份者两者共同利用时,则有身份者的实行行为的性质决定共同犯罪的性质,即应当按照身份犯说定罪。这是因为当有身份者的身份或职务同时被无身份者与有身份者共同利用实施犯罪时,整个犯罪行为都与此“身份”相关,该“身份”使得二者的犯罪行为成为一个密不可分的整体,依有身份者的实行行为的性质来定罪也比较合理。
情况二:无身份者与有身份者共同犯罪时,法律规定有身份犯和非身份犯两种罪名时,对身份犯只要求主体具备此特定身份即可,不必然要求其利用此身份的,应当对二者分别定罪。
情况三:无身份者与有身份者共同犯罪时,当犯罪主体为有特殊身份时,法律规定其为身份犯;当犯罪主体没有特殊身份时,法律即规定其为非身份犯。在第二种情况下,二者共同作为非身份犯的成立条件是,无身份者对有身份者的身份并不明知。其中,对有身份者依照法条竞合或想象竞合的处罚原则从重处罚。
本文所讨论的案例属第一种情形,余某作为有身份者和作为无身份者得费某共同犯罪时,都利用了余某的身份、职务便利,依照身份说的观点,以纯正身份犯之罪对两人进行定罪。所以余某与费某都构成了受贿罪,对两人都应按照受贿罪的规定进行处罚,法院的判决是正确的。这个案子的典型意义就在于同时涉及到了共犯与身份两大块的理论,对共犯与身份关系的研究还需要进一步的深入与细化,以满足司法实践中此类案件的解决需要。
注释:
[1]张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,1999年版,第324页。
[2]【日】福田平、大塚仁主编:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,沈阳:辽宁人民出版社,1986年版,第44页。
[3]陈兴良:《刑法各论的一般理论》,呼和浩特:内蒙古大学出版社,1992年版,第75页。
[4]高铭暄等:《中国刑法词典》,上海:学林出版社,1989年版,第119页。
[5]杨辉忠:“身份犯类型的学理探讨”,《法制与社会发展》,2003年第3期。
[6]马克昌:“共同犯罪与身份”,《法学研究》,1986年第5期,第20页
[7]叶高峰主编:《共同犯罪理论及应用》,郑州:河南人民出版社,1990年版,第280—281页。
参考文献:
[1]马克昌:《比较刑法原理》,武汉:大学出版社,2002年版。
[2]陈兴良:《共同犯罪论》,北京:中国人民大学出版社,2006年版。
[3]张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,1999年版。
[4]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京:中国法制出版社,1999年版。
[5]张明楷:《刑法分则的解释原理》,北京:中国人民大学出版社,2004年版。
[6]马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉:武汉大学出版社,2003年版。
[7]赵秉志主编:《外国刑法原理》(大陆法系),北京:中国人民大学出版社,2008年1月版。
[8]【日】大塚仁:《刑法概说》,冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年版。
[9]【日】小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版。
[10]【德】李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000年版。
关键词:共犯;身份犯;纯正身份犯;实行犯
一、案情介绍
余某,某县县长;费某,某县一酒楼老板,余某之妻。胡某、吴某为个体经营户,欲通过费某结识余某,从而拿到工程造价90多万的路段。费某先含糊其辞,于是胡某、吴某送给费某5万元现金,费某当即收下并叫他们等待消息。之后在余某的关照下,胡某、吴某成功中标,并在半年后到费某处表示这个工程算费某一股,拿出干股利润9万元,费某默认后收下9万元钱。费某的同学罗某找到费某,想承包某路段工程。费某表示该工程一共分为四股,其要占一股,罗某同意。之后,费某要求余某关照罗某,罗某则顺利取得了该工程,工程造价70万元左右。事后,罗某送给费某该项工程的利润12.5万元。经查,费某与余某并未对该工程投资,系干股。法院认为余某与费某有共同的犯罪故意,利用余某的职务便利索取他人财物,为他人谋取利益,其行为已经构成共同受贿罪,判处余某有期徒刑7年,费某有期徒刑5年。
二、案件的焦点及分歧意见
本案的焦点在于:1、余某和费某的行为能否构成共同犯罪,即有身份者和无身份者在共同实施纯正身份犯的场合能否构成共同犯罪。2、余某和费某的行为能否构成纯正身份犯的共同实行犯,即有身份者和无身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯。
针对本案争议的焦点出现了分歧意见,代表性观点如下:
观点一:余某和费某不构成共同犯罪。受贿罪对身份有特殊要求,其主体必须是国家工作人员,费某不具备国家工作人员的身份,其行为只能单独成罪,不能与余某一起构成共同受贿罪。费某只起到一个牵线搭桥的作用,对于其行为只能单独定介绍贿赂罪。
观点二:余某和费某构成共同犯罪,但费某因身份的缺失而无法完成受贿罪的实行行为,成立受贿罪的教唆犯或帮助犯。认为有身份者和无身份者共同实施纯正身份犯的场合,可以构成共同犯罪,但无身份者因其不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为,只能成为教唆犯或帮助犯。
观点三:余某和费某构成共同犯罪,且两人都是受贿罪的实行犯。受贿罪的客观行为分成两个部分,一部分是利用职务便利为他人谋取利益;另一部分是收受或索取他人财物。利用职务便利为他人谋取利益者必须是国家工作人员,而收受或索取他人财物可由非国家工作人员完成。本案中,费某作为余某的配偶,关系密切,完全可以替代余某收受或索取他人财物,且这两个行为是构成受贿罪的不可分割的一个整体行为,都是受贿罪的实行行为,所以二者为受贿罪的共同正犯。
从法院的判决结果来看,采用了第三种意见。本案分歧之一就是余某与费某是否能构成共同犯罪;分歧之二在于费某作为无身份者能否构成身份犯的共同正犯。这需借助刑法中有关共犯与身份的理论加以论述,下面将从这两个方面予以阐述。
三、共犯的界定
要弄清楚余某和费某能否构成共同犯罪,就要首先解决什么是共同犯罪、如何界定共同犯罪、共同体现在哪些方面以及如何确定共同犯罪的范围等问题,笔者将从犯罪共同说和行为共同说的刑法理论中寻找。
犯罪共同说认为,共同犯罪就是两个以上有刑事责任能力的人,共同对同一法益实施侵害。该学说主张只有当数人实施的行为都具备犯罪构成要件的情况下,共犯才能成立,犯罪必须特定,罪名必须一致,犯意也必须同一。如张三以杀人的故意,而李四以伤害的故意,同时共同对王五进行殴打最后致其死亡,按此学说二者不能构成共犯。有学者对此学说进行改进,衍生出部分犯罪共同说,认为如果有重合关系存在于不同的构成要件之间,在有重合关系的限度内是可以成立共同正犯的。则在故意伤害的范围内,张三和李四成立共犯,但对张三应认定为故意杀人罪,因其主观上有杀人的故意,客观上有杀人的行为。
行为共同说主张,犯罪人的主观恶性是通过行为表现出来的,同一个犯罪事实并不是共同犯罪所要求的所有内容,只要共同目的是在各共同行为人表现出来的范围内都可以成立共同犯罪。然,如果一个具备刑事责任能力的成年人利用未成年人进行犯罪,依照行为共同说两人却能构成共同犯罪,这明显有悖法理。笔者认为,行为共同说可能将两种不同的犯罪认定为共同犯罪,也没有充分考虑到行为人的刑事责任能力。
笔者更赞同部分犯罪共同说。因部分犯罪共同说既修正了完全犯罪共同说的严苛,亦未扩大共同犯罪的范围,能比较好地界定共同犯罪的范围。以部分犯罪共同说来分析本案例,在主观上,余某和费某明知自己所实施的行为会造成危害结果而希望结果的发生,有共同受贿的故意;在客观上,余某和费某一个负责利用职权以公谋私,一个负责收受他人财物向对方允诺好处,两人有共同的犯罪行为且进行了分工配合,实际上都是对同一法益的侵害,两人都具有刑事责任能力,应认定为共同犯罪。
四、刑法上身份犯的界定
本案中,余某是国家工作人员,费某是非国家工作人员,两人一起参与受贿,涉及到行为人的身份是否对共犯的成立有影响等问题,这就需要借助身份犯的理论来加以界定。
我国刑法理论通说认为,身份是基于刑法的规定,影响行为人定罪或量刑的一种地位、出生、状态和资格。换句话说,凡是对定罪量刑具有影响的个人要素都属于身份。如张明楷教授认为,所有与一定犯罪行为有关的犯人所处之人的关系的,都可以理解为身份[1]。
日本理论界通说认为,身份犯就是这样一种犯罪,即具备一定的身份是其构成要件所需要的犯罪。[2]在英美国家的逻辑中,则根据“是什么”而不是根据“做什么”来确定的犯罪。我国刑法学家陈兴良教授认为,身份犯就是以一定身份作为犯罪构成要件的犯罪[3]。这种定义没能将所有身份犯囊括,影响量刑的身份犯被排除在外。高铭暄教授认为,身份犯是指法律规定必须由具有一定身份的人实施才能构成的犯罪[4]。还有学者认为,身份犯是刑法明文规定的由具有特定身份的犯罪主体进行的一类犯罪[5]。这两种定义看似虽然能弥补上面的遗憾,但是也有不妥之处。笔者认为,身份犯这样定义较为合理:刑法规定的在实施犯罪时行为人所具备的某一身份为定罪的构成要件或是法定量刑的情节的犯罪。 关于身份犯的分类,各国刑法学界有不同的标准。比较有影响的分类为正身份犯和不纯正身份犯,如日本、意大利。我国通说也采取此种分类,认为某种犯罪必须要求行为人具备一定的身份才能成立的是纯正身份犯,反之,不纯正身份犯是指行为人具有一定身份时,法律规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚,而不要求行为人必须具备一定的身份才能构成的犯罪。[6]
五、纯正身份犯场合下的共同犯罪
在肯定有身份者和无身份者能够构成共同犯罪的前提下, 进一步考察有身份者和无身份者是否构成共同实行犯以及有身份者和无身份者共同实施纯正身份犯时的定罪问题,对处理余某和费某的案件是有意义的。
(一)有身份者与无身份者能否构成共同实行犯
纯正身份犯的构成要件对犯罪主体做了资格限制,只有具有刑法上一定身份者才能构成。在纯正身份犯的情况下,倘若共同犯罪是由没有刑法意义上身份的人和具备刑法意义上身份的人共同实施的,没有刑法意义上身份的人能否构成共同实行犯呢?
(1)肯定说。该说认为二者可以构成共同实行犯,无身份者和有身份者共同犯罪时,身份者的违法性会给无身份者带来连带作用。张明楷教授认为,纯正身份犯场合下的共同实行犯,可以由具备刑法意义上的身份的人和不具备刑法意义上身份的人构成。笔者认为本学说观点不周全,有失妥当,因为该学说只要求二者之一有一人实施了实行行为,当二者之间形成了犯意联络就可以认定构成共同正犯,这样片面强调主观的意思联络而忽略了客观的行为,会导致无法区分共同实行犯、教唆犯、帮助犯。
(2)否定说。该学说认为,刑法设立身份犯的目的有其特殊要求,就是必须具备刑法意义上身份的人。陈兴良教授也认为,无身份的人不能成为该罪的实行犯,因为犯罪主体的性质是由身份决定的,而权利与义务总是相伴而生、相伴而亡,当法律赋予了行为人一定身份,给了他不同于普通人的权利,必定也要在他身上加诸一定的义务,所以身份总是和犯罪主体的权利和义务联系在一起的。笔者认为,本学说观点也有失妥当,因为权利义务不可分离的,妇女之所以不能构成强奸罪的共同实行行为,是因为不具备男性的权利、义务,那么具备纯正身份的男性对于被害女性而言,男性怎能被“赋予”这样的权利义务呢?这是一个很荒谬的结论。
(3)折中说。该学说认为,对于无身份者是否能与有身份者一起构成纯正身份犯的实行犯,不能一概而论。在有些纯正身份犯的情形下,二者可以构成共同实行犯,这种情况必须满足纯正身份犯的部分实行行为确实能够为无身份者所参与这一条件。
在笔者看来,折中说的观点比较合理。在纯正身份犯的场合下,无身份者可以构成共同实行犯的具体条件是:实行行为可以是单行为也可以是复合行为,复合行为中的部分实行行为能够为无特定身份者实施。数个不独立成罪的实行行为共同构成了一个独立的犯罪构成,但是每个具有相对独立性的实行行为可为身份特殊者取得,亦可为无特殊身份者取得。如本案中,利用职权牟利只能由具有特殊身份的余某实施,而收取贿赂则可由不具有特殊身份的费某取得,二者都是实行犯,故法院认定余某和费某都是实行犯是没有问题的。
(二) 有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯罪时的定罪
对有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯罪时如何定罪,学界主要有以下几种观点:
(1)主犯决定说。该说主张起着决定性作用的是主犯行为的基本特征,其决定了共同犯罪的性质。也就是说,得以按照身份犯来定罪的前提是主犯具有特定身份,如果这个前提不存在,那么定性就按照无身份者所犯之罪来。[7]
(2)分别定罪说。该说主张将有身份的人与无身份者区分对待,分开来定罪,具体做法是:有身份的人按身份犯定罪,无身份者按照普通犯定罪。
(3)实行犯决定说。该说认为,实行犯行为的性质在共同犯罪中起着决定性作用,即按照实行犯所定之罪定罪处罚。
(4)区别对待说。该说认为应视情况区别对待此种情况,即无身份者利用了有身份者的身份,对共同犯罪行为就按有身份者的犯罪性质定罪,若无身份者没有利用有身份者的身份,对两者分别定罪。
笔者认为,无身份者和有身份者共同实施犯罪,对这种犯罪行为的定性,不能一概而论,应适情况而定。
情况一:有身份者的身份或职务被在共同犯罪中的无身份者与有身份者两者共同利用时,则有身份者的实行行为的性质决定共同犯罪的性质,即应当按照身份犯说定罪。这是因为当有身份者的身份或职务同时被无身份者与有身份者共同利用实施犯罪时,整个犯罪行为都与此“身份”相关,该“身份”使得二者的犯罪行为成为一个密不可分的整体,依有身份者的实行行为的性质来定罪也比较合理。
情况二:无身份者与有身份者共同犯罪时,法律规定有身份犯和非身份犯两种罪名时,对身份犯只要求主体具备此特定身份即可,不必然要求其利用此身份的,应当对二者分别定罪。
情况三:无身份者与有身份者共同犯罪时,当犯罪主体为有特殊身份时,法律规定其为身份犯;当犯罪主体没有特殊身份时,法律即规定其为非身份犯。在第二种情况下,二者共同作为非身份犯的成立条件是,无身份者对有身份者的身份并不明知。其中,对有身份者依照法条竞合或想象竞合的处罚原则从重处罚。
本文所讨论的案例属第一种情形,余某作为有身份者和作为无身份者得费某共同犯罪时,都利用了余某的身份、职务便利,依照身份说的观点,以纯正身份犯之罪对两人进行定罪。所以余某与费某都构成了受贿罪,对两人都应按照受贿罪的规定进行处罚,法院的判决是正确的。这个案子的典型意义就在于同时涉及到了共犯与身份两大块的理论,对共犯与身份关系的研究还需要进一步的深入与细化,以满足司法实践中此类案件的解决需要。
注释:
[1]张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,1999年版,第324页。
[2]【日】福田平、大塚仁主编:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,沈阳:辽宁人民出版社,1986年版,第44页。
[3]陈兴良:《刑法各论的一般理论》,呼和浩特:内蒙古大学出版社,1992年版,第75页。
[4]高铭暄等:《中国刑法词典》,上海:学林出版社,1989年版,第119页。
[5]杨辉忠:“身份犯类型的学理探讨”,《法制与社会发展》,2003年第3期。
[6]马克昌:“共同犯罪与身份”,《法学研究》,1986年第5期,第20页
[7]叶高峰主编:《共同犯罪理论及应用》,郑州:河南人民出版社,1990年版,第280—281页。
参考文献:
[1]马克昌:《比较刑法原理》,武汉:大学出版社,2002年版。
[2]陈兴良:《共同犯罪论》,北京:中国人民大学出版社,2006年版。
[3]张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,1999年版。
[4]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京:中国法制出版社,1999年版。
[5]张明楷:《刑法分则的解释原理》,北京:中国人民大学出版社,2004年版。
[6]马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉:武汉大学出版社,2003年版。
[7]赵秉志主编:《外国刑法原理》(大陆法系),北京:中国人民大学出版社,2008年1月版。
[8]【日】大塚仁:《刑法概说》,冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年版。
[9]【日】小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版。
[10]【德】李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000年版。