【摘 要】
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作为一项呈现强烈人治色彩的条文,“不应得为”条在强烈批评之中存在了两千年之久。在发生学上,法学世界观的孕育、法律群体的共同意识,变动不居的社会实践以及对制定法功能
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作为一项呈现强烈人治色彩的条文,“不应得为”条在强烈批评之中存在了两千年之久。在发生学上,法学世界观的孕育、法律群体的共同意识,变动不居的社会实践以及对制定法功能的警惕,支撑着“不应得为”条款的制度实践。在注重权利保护的现代社会,人们生活在法律丛林之中,规制无处不在,然而人们却开始期待一种“无需法律的秩序”,根源在于法的创制者缺少必要的共识塑造。在法律不确定性凸显的当下,司法越发倾向于策略性和治理性,部分法律适用的开放性在实质上并不亚于传统的“不应得为”条款,归正其法治走向,通过对话和解释寻求最低共识愈加
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