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日前，2018年纽约苏富比拍场会上出现的一件佛首石雕引發争议，这件佛首石雕引发争议，这件佛首与上世纪前半叶中国洛阳龙门石窟被盗的一座佛首高度相似。有文物爱好者怀疑此次拍卖的佛首系龙门石窟1720窟的流火文物。此后，苏富比官网从拍品名录中撤下了该佛首石雕。
如果认定真的是龙门石窟破盗的佛首，被盗取文物能不能拍卖？跨国文物追索存在哪些困难？又有哪些合法追问途径？
物权处分有争议的文物是不能拍卖的。
如何判断存在争议？只要有证据即可。回到这起新闻中，拍品与龙门石窟老照片多处吻合，比如，佛首石雕头顶上的螺髻数量和排列都与龙门石窟老照片一致，且佛像鼻尖上都有一个自点坑，眉弓处也有几乎相同的黑色结构线。这些证据虽说是表面、初步的证据，但足以证明该拍品是有争议的，所以不能拍卖。
除了这种情形之外，还有不能拍卖的情形：依照法律应当上缴国家的出土文物；依照法律应当移交文物行政管理部门的文物，包括国家各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物；依照法律应当作价移交文物行政管理部门的文物，其中包括银行、冶炼厂、造纸厂和废旧物资回收部门等从其回收、冶炼物中拣选的文物等；国有博物馆、图书馆等文物收藏单位的文物藏品；国有文物经营单位收存的一级、二级文物：属于国有资产、未经文物行政管理部门和国有资产管理部门批准拍卖的文物；其他依法不得投入流通的文物。
2008年以来，国家文物局共公布了厄瓜多尔、伊拉克、秘鲁等国向我国通报的38批次6900余件被盗文物信息。2018年4月20日，国家文物局正式发布外国被盗文物数据库。数据库包含了此前分批通报的外国被盗文物信息，并根据他国通报情况实时更新。上述文物，在中国境内都不得拍卖。
下一步，国家文物局还将通知要求各文物进出境审核管理处和各省级文物行政部门，进一步加强对疑似处国被盗文物在文物进出境和流通环节的监管，也呼吁社会公众、从事文物保护、收藏与经营的专业机构和人士在参与或开展文物流画舌动中，及时比照参考外国被盗文物数据库，遵循相关法律要求与道德准则，自觉抵制买卖他国被盗文物的行为。
通过国际执法合作、国际民事诉讼、第三方斡旋、谈判协商的方式追回流失文物都有赖于相关国际公约和法律法规的支持。
事实上，依法追索这种最为人乐见的方式也是最为艰难的方式。以甘肃大堡子文物回归事件为例，根据法国相关法律规定，这批文物为国有吉美博物馆保存，属于国有文化遗产，所有权不能转让。最终，法国政府与文物原捐赠人沟通，由捐赠人解除对吉美博物馆的捐赠，然后通过中国驻法大使馆无偿归还给中国。
由此折射出流失文物返还面临的诸多法律难题。首先，公约不具有溯及力，中国只有1989年和1997年后流失的文物才能分别依据1970年公约、1995年公约提出返还请求。而且“条约不约束第三国”，公约的缔约国主要是文物原主国，一些主要的文物市场国均以各种理由拒绝加入，因此不能依据公约向未加入公约的国家提出返还文物的要求。
其次，追索文物受制于各缔约国国内法律的规定，比如1970年公约中规定禁止进口从另一缔约国境内被盗的文物，此类被盗文物经文物原主国要求，文物进口国应没收此文物并归还。但是，文物没收的前提是其进口违反了文物市场国关于文物进口的法律。然而，文物市场国倾向于实行较为宽松的文物进口政策，旨在促使文物流入本国，即使有的国家明确规定禁止被盗文物进口，文物也不一定会被没收。如部分国家的法律规定，如果进口商能拿出对物品有效所有权的证明，或能证明购买时不知或没有理由怀疑所卖物品是赃物，则进口的文物不会被没收。除此之外，外国收藏机构或个人还有可能以“善意取得”“取得时效、诉讼时效或消灭时效”等理由对抗文物原主国的返还要求。
打破文物追索的困境，人民法院具有重要作用。
首先，对于国际敏感度较高的跨国文物归属争议，由人民法院通过行使国际民事审判权解决之，可以最小的国家成本主张我国权益，并为今后通过包括法律途径在内的其他途径解决争端积累实践与证据意义上的有利先例。
其次，中国已经从过去单纯的文物流出国变为兼具文物市场大国与文物资源大国的双重身份，这—特殊历史背景为人民法院通过行使国际民事审判权确立标杆性判例，促进流失文物返还提供了绝佳的历史契机。
在现阶段，人民法院可以考虑采取的应对措施包括以下两点：
第一，对于原本从中国非法出境回流入境的中国文物，如外国当事方在中国提起追索诉讼，人民法院应积极行使管辖权，依据中国法律以及国际公约，作出公正判决，确立具有国际影响的标杆性判例，从而破解文物追索长期受制于西方文物市场国国内法院的困局。
第二，对于源自外国并通过非法渠道流入中国的文物，如果其原属国在中国提起文物追索诉讼，人民法院应当及时行使管辖权，依据对中国与该国均有约束力的国际条约作出公正判决，向国际社会彰显中国严格履行文物返还公约义务的形象，提高中国司法的国际美誉度。
需要指出的是，韩国法院在涉及文物的司法实践方面已经走在前面。例如，专门盗窃文物的韩国团伙于2012年10月从日本观音寺盗窃两尊金铜观音菩萨像并带入韩国。之后，日本方面向韩国大田地方法院提出诉讼，要求返还。经韩国法院查明，其中一尊菩萨像原本位于韩国忠清南道西山的浮石寺，于1370年被倭寇劫掠至日本。鉴于此，韩国大田地方法院于2016年1月一审宣判，韩国团伙从日本盗回的佛像是流失到日本的韩国文物，应归还韩国浮石寺，不必归还日本。这一判决得到韩国社会各界以及国际社会的高度评价，极大提高了韩国法院的国际影响力。
下一阶段，在海外文物追索方面，有三个方向的工作很迫切：
第一，推动国际立法改革，强化国际合作。进—步推动国际公约的改革，重点是推动其关键条款向着更有利于文物原属国的方向发展。对于战争期间被盗或遗失，且早已被外国博物馆或个人公开收藏的流失文物，宜采取国际合作、谈判协商的手段，这较之国际民事诉讼更为可行。进一步推动与主要文物流入国签署打击非法进出口文物和促成被盗文物返还的双边协议。
第二，研究制定针对性更强的诉讼策略。在诉讼主体上，建立专门追索机关代表国家进行诉讼，并可增加诉讼主体以提高个案中的受案成功率；在漏公策略上，应对主要文物流入国的国内法与相关判例进行深入研究并充分准备，审慎选择有胜诉把握的国家进行诉讼。目前来看，普通法系国家的法律对追索文物较为有利，尤其是作为文物交易中心的美国，其确立了有利于文物原权利人的“发现规则”与“要求并拒绝规则”。虽然大陆法系国家一系列法律制度对文物原属国不利，但亦可通过对其“善意取得”制度、时效制度的准确把握，掌握一定的诉讼主动权。
第三，完善国内立法，提高执法效能，让追索手段更加灵活。一方面，在现行法律适用法与文物保护法规中增设“文物返还”条款，明确宣示我国对文物享有永久性的所有权与索回权，并对流失文物的界定、权属、追索主体及返还后的保管问题全面覆盖。另一方面，可借鉴他国成功经验建立一支专业化的文物执法队伍，着力解决出入境监控、证据收集、确权鉴定等技术难题；设立流失海外文物数据库以掌握流失文物的具体信息，可根据文物的价值、类别、等级制定立足现实且主次分明的追索计划；加强与外国博物馆间进行展租合作，以互惠条件促使文物返还谈判；尽快建立文物借展的司法免扣押制度，促使流失文物回国展出，以便我国司法机关有机会主张权利。
如果认定真的是龙门石窟破盗的佛首，被盗取文物能不能拍卖？跨国文物追索存在哪些困难？又有哪些合法追问途径？
被盗文物不能拍卖
孙南翔（中国社科院国际法研究员）
物权处分有争议的文物是不能拍卖的。
如何判断存在争议？只要有证据即可。回到这起新闻中，拍品与龙门石窟老照片多处吻合，比如，佛首石雕头顶上的螺髻数量和排列都与龙门石窟老照片一致，且佛像鼻尖上都有一个自点坑，眉弓处也有几乎相同的黑色结构线。这些证据虽说是表面、初步的证据，但足以证明该拍品是有争议的，所以不能拍卖。
除了这种情形之外，还有不能拍卖的情形：依照法律应当上缴国家的出土文物；依照法律应当移交文物行政管理部门的文物，包括国家各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物；依照法律应当作价移交文物行政管理部门的文物，其中包括银行、冶炼厂、造纸厂和废旧物资回收部门等从其回收、冶炼物中拣选的文物等；国有博物馆、图书馆等文物收藏单位的文物藏品；国有文物经营单位收存的一级、二级文物：属于国有资产、未经文物行政管理部门和国有资产管理部门批准拍卖的文物；其他依法不得投入流通的文物。
2008年以来，国家文物局共公布了厄瓜多尔、伊拉克、秘鲁等国向我国通报的38批次6900余件被盗文物信息。2018年4月20日，国家文物局正式发布外国被盗文物数据库。数据库包含了此前分批通报的外国被盗文物信息，并根据他国通报情况实时更新。上述文物，在中国境内都不得拍卖。
下一步，国家文物局还将通知要求各文物进出境审核管理处和各省级文物行政部门，进一步加强对疑似处国被盗文物在文物进出境和流通环节的监管，也呼吁社会公众、从事文物保护、收藏与经营的专业机构和人士在参与或开展文物流画舌动中，及时比照参考外国被盗文物数据库，遵循相关法律要求与道德准则，自觉抵制买卖他国被盗文物的行为。
依法追索的法律之困
彭蕾（中国文化遗产研究院副研究员）
通过国际执法合作、国际民事诉讼、第三方斡旋、谈判协商的方式追回流失文物都有赖于相关国际公约和法律法规的支持。
事实上，依法追索这种最为人乐见的方式也是最为艰难的方式。以甘肃大堡子文物回归事件为例，根据法国相关法律规定，这批文物为国有吉美博物馆保存，属于国有文化遗产，所有权不能转让。最终，法国政府与文物原捐赠人沟通，由捐赠人解除对吉美博物馆的捐赠，然后通过中国驻法大使馆无偿归还给中国。
由此折射出流失文物返还面临的诸多法律难题。首先，公约不具有溯及力，中国只有1989年和1997年后流失的文物才能分别依据1970年公约、1995年公约提出返还请求。而且“条约不约束第三国”，公约的缔约国主要是文物原主国，一些主要的文物市场国均以各种理由拒绝加入，因此不能依据公约向未加入公约的国家提出返还文物的要求。
其次，追索文物受制于各缔约国国内法律的规定，比如1970年公约中规定禁止进口从另一缔约国境内被盗的文物，此类被盗文物经文物原主国要求，文物进口国应没收此文物并归还。但是，文物没收的前提是其进口违反了文物市场国关于文物进口的法律。然而，文物市场国倾向于实行较为宽松的文物进口政策，旨在促使文物流入本国，即使有的国家明确规定禁止被盗文物进口，文物也不一定会被没收。如部分国家的法律规定，如果进口商能拿出对物品有效所有权的证明，或能证明购买时不知或没有理由怀疑所卖物品是赃物，则进口的文物不会被没收。除此之外，外国收藏机构或个人还有可能以“善意取得”“取得时效、诉讼时效或消灭时效”等理由对抗文物原主国的返还要求。
法院应发挥更大作用
霍政欣（中国政法大学国际法学院副院长）
打破文物追索的困境，人民法院具有重要作用。
首先，对于国际敏感度较高的跨国文物归属争议，由人民法院通过行使国际民事审判权解决之，可以最小的国家成本主张我国权益，并为今后通过包括法律途径在内的其他途径解决争端积累实践与证据意义上的有利先例。
其次，中国已经从过去单纯的文物流出国变为兼具文物市场大国与文物资源大国的双重身份，这—特殊历史背景为人民法院通过行使国际民事审判权确立标杆性判例，促进流失文物返还提供了绝佳的历史契机。
在现阶段，人民法院可以考虑采取的应对措施包括以下两点：
第一，对于原本从中国非法出境回流入境的中国文物，如外国当事方在中国提起追索诉讼，人民法院应积极行使管辖权，依据中国法律以及国际公约，作出公正判决，确立具有国际影响的标杆性判例，从而破解文物追索长期受制于西方文物市场国国内法院的困局。
第二，对于源自外国并通过非法渠道流入中国的文物，如果其原属国在中国提起文物追索诉讼，人民法院应当及时行使管辖权，依据对中国与该国均有约束力的国际条约作出公正判决，向国际社会彰显中国严格履行文物返还公约义务的形象，提高中国司法的国际美誉度。
需要指出的是，韩国法院在涉及文物的司法实践方面已经走在前面。例如，专门盗窃文物的韩国团伙于2012年10月从日本观音寺盗窃两尊金铜观音菩萨像并带入韩国。之后，日本方面向韩国大田地方法院提出诉讼，要求返还。经韩国法院查明，其中一尊菩萨像原本位于韩国忠清南道西山的浮石寺，于1370年被倭寇劫掠至日本。鉴于此，韩国大田地方法院于2016年1月一审宣判，韩国团伙从日本盗回的佛像是流失到日本的韩国文物，应归还韩国浮石寺，不必归还日本。这一判决得到韩国社会各界以及国际社会的高度评价，极大提高了韩国法院的国际影响力。
从三个方向开展工作
马明飞（大连海事大学法学院副教授）
下一阶段，在海外文物追索方面，有三个方向的工作很迫切：
第一，推动国际立法改革，强化国际合作。进—步推动国际公约的改革，重点是推动其关键条款向着更有利于文物原属国的方向发展。对于战争期间被盗或遗失，且早已被外国博物馆或个人公开收藏的流失文物，宜采取国际合作、谈判协商的手段，这较之国际民事诉讼更为可行。进一步推动与主要文物流入国签署打击非法进出口文物和促成被盗文物返还的双边协议。
第二，研究制定针对性更强的诉讼策略。在诉讼主体上，建立专门追索机关代表国家进行诉讼，并可增加诉讼主体以提高个案中的受案成功率；在漏公策略上，应对主要文物流入国的国内法与相关判例进行深入研究并充分准备，审慎选择有胜诉把握的国家进行诉讼。目前来看，普通法系国家的法律对追索文物较为有利，尤其是作为文物交易中心的美国，其确立了有利于文物原权利人的“发现规则”与“要求并拒绝规则”。虽然大陆法系国家一系列法律制度对文物原属国不利，但亦可通过对其“善意取得”制度、时效制度的准确把握，掌握一定的诉讼主动权。
第三，完善国内立法，提高执法效能，让追索手段更加灵活。一方面，在现行法律适用法与文物保护法规中增设“文物返还”条款，明确宣示我国对文物享有永久性的所有权与索回权，并对流失文物的界定、权属、追索主体及返还后的保管问题全面覆盖。另一方面，可借鉴他国成功经验建立一支专业化的文物执法队伍，着力解决出入境监控、证据收集、确权鉴定等技术难题；设立流失海外文物数据库以掌握流失文物的具体信息，可根据文物的价值、类别、等级制定立足现实且主次分明的追索计划；加强与外国博物馆间进行展租合作，以互惠条件促使文物返还谈判；尽快建立文物借展的司法免扣押制度，促使流失文物回国展出，以便我国司法机关有机会主张权利。