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【关键词】受贿财物；数额认定
对于行为人在受到检察机关的侦查之前将受贿财物退回给行贿人，或者上交给组织的行为如何处理？退回或者上交的财物数额是否应当被认定为受贿数额的一部分？由于没有权威的司法或立法解释和统一的指导思想，学界也没有一致的看法，司法实践的做法也不一致，有的将之在受贿数额中排除（排除论），有的将之认定为受贿数额（肯定论），还有的认为应当根据具体情况具体分析（折衷论）。
一、对几种观念的分析
（一）肯定说
坚持肯定说的学者认为：收受贿赂行为一旦完成，受贿犯罪就已经既遂，刑法所保护的法益——职务不可收买性就已受到侵害，无论事后是否退还都不影响受贿行为的成立。持这种观念的人认为事后退还财物仅仅是一个悔罪表现或退赃表现。
（二）排除说
坚持排除说的学者理由有两：其一是从刑事政策上考虑，应当给予犯罪嫌疑人“回头”的机会，因为犯罪嫌疑人能够主动退回财物，说明其确有悔改之心。刑法不是单纯的惩罚犯罪人，而重在教育改造；其二是从刑事诉讼中的无罪推定原则引申出的“存疑时有利于被告人”观点出发，认为既然不能具体确定是否应当认定为受贿数额，就应當从有利于嫌疑人的角度出发，将之从中扣除，而不能将之作为受贿数额处理。
（三）折衷说
持折衷说观点的人认为并非在任何情况下退还财物都不扣除，也不认为在构成受贿罪基础之上的行为人的受贿数额是因为退回或上交行为而全被扣除的。
笔者赞同这样谨慎处理的做法，我们先分析一下排除说不妥：
首先，当行为人利用职务之便索取他人财物或者非法收受了他人财物并许诺、实施或者实现为他人谋取利益之后，其所体现的国家工作人员职务行为的廉洁性已经荡然无存，公民对之已失去信赖。
其次、将退回或上交的受贿数额一概排除在外的排除论的观点明显与我国的犯罪构成理论和犯罪既遂标准的明确性相矛盾。犯罪构成是依我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。
最后，如果说收受型受贿罪存在是否扣除的疑惑，那么对于索取型受贿罪来说是明确的，只要索取财物达到法定数额5000元即构成犯罪，不存在事后的扣除问题。
下面我们分析一下肯定说的不妥：
首先，肯定说只注重了受贿行为的客观方面，没有注重受贿行为的主观方面。刑法规定受贿犯罪行为人主观上必须是故意，不能把收受行为直接看成是故意受贿行为，如行为人收受了他人的礼金，但不知他人为何事送礼，在知道他人意图后就退还或上缴了贿赂，这不能说行为人有受贿的故意。
其次，肯定说忽略了我国的“国情”。我国是一个多“礼”的国家，当面拒礼有失礼貌，选择事后立即委婉退还或上交组织，也就是说有收受的故意没有占有的故意，如果将这种情况也认定为受贿行为确实无法体现刑法的谦抑性。
最后，直接说不能体现宽严相济的刑事政策。如果刑法对退与不退都认定为受贿行为，刑法的导向、示范功能就可能让人不敢自信、醒悟、悔改。
折衷说坚持客观事实论，对个案具体情况具体对待，这有利于司法，也能彰显法律的本意。
二、司法实践的总结
（一）最新司法解释的有关规定
2007年7月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律苦干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。从司法解释的精神来看，立法者主张折衷说的观念，能否认定退还或者上交的财物是受贿数额主要看行为人退还、上交的真实原因所在。
（二）退还、上交的原因分析
通过工作的实践，笔者发现，行为人在归案前退、交财物主要存在以下几种原因：1.在收受他人贿赂时，行为人没有认识到想利用职务之便为他人谋利，事后知道他人有事相求，在明白行贿人的意图后即将收受的钱物退回或上交；2.在收受他人贿赂时，行为人明知行贿人的意图，自己也想利用职务之便为行贿人谋利，但因客观原因未能帮请托人办成事，后觉得“无功不受禄”而将收受的钱物退回或上交；3.行为人收受他人贿赂后，也利用职务之便帮行贿人谋了利，后因害怕案发而将收受的钱物退回或上交；4.行为人收受他人贿赂后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。
（三）对上述四种情况下的退交财物能否扣除的分析
针对上述第1种、第2种情况，行为人退回或者上缴的财物是可以扣除的，因为在该种情况下的行为人的退、交行为可以归结到及时退还或者上交的范畴，依据司法解释的规定不是受贿，理应在受贿数额中扣除。上述第四种情况，依据司法解释的规定不影响认定受贿罪，当然不应该在受贿数额中扣除。
针对上述第3种情况，行为人的退交数额能否在受贿数额中扣除，一直是司法界争论的问题。主张不予扣除的理由是行为人的行为已侵犯了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公众对国家机关工作人员职务行为不可收买性的信赖，是出于主观上的故意实施了收受贿赂的行为，若同时达到了法定的数额，不影响构成受贿罪。
究竟第3种情况下，退交的财物能否在受贿数额中扣除，各个地方的司法判例判法不一，有的司法判例没有扣除，有的司法判例扣除了。笔者从事反贪工作多年，提倡柔性司法的观点，对第3种情况下的退交财物的行为，认为可以在受贿数额中予以扣除。第3种情况中出于害怕是一个心理活动，这个害怕可能是来自内心恐惧也可能来自外界原因，排除第四种因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况之外的出于害怕，这儿就出现了一个问题，如何证明行为人是出于害怕才退交财物的？仅靠犯罪嫌疑人的供述行吗？仅靠身边有人出事了，推定行为人出于害怕退交财物的行吗？这些证明力都是不够的。所以司法解释在这一点上回避了这种情况下的处理意见，让我们司法工作者裁量，所以扣除第3种情况下退交的受贿数额并不违背最新司法解释的精神。
对于行为人在受到检察机关的侦查之前将受贿财物退回给行贿人，或者上交给组织的行为如何处理？退回或者上交的财物数额是否应当被认定为受贿数额的一部分？由于没有权威的司法或立法解释和统一的指导思想，学界也没有一致的看法，司法实践的做法也不一致，有的将之在受贿数额中排除（排除论），有的将之认定为受贿数额（肯定论），还有的认为应当根据具体情况具体分析（折衷论）。
一、对几种观念的分析
（一）肯定说
坚持肯定说的学者认为：收受贿赂行为一旦完成，受贿犯罪就已经既遂，刑法所保护的法益——职务不可收买性就已受到侵害，无论事后是否退还都不影响受贿行为的成立。持这种观念的人认为事后退还财物仅仅是一个悔罪表现或退赃表现。
（二）排除说
坚持排除说的学者理由有两：其一是从刑事政策上考虑，应当给予犯罪嫌疑人“回头”的机会，因为犯罪嫌疑人能够主动退回财物，说明其确有悔改之心。刑法不是单纯的惩罚犯罪人，而重在教育改造；其二是从刑事诉讼中的无罪推定原则引申出的“存疑时有利于被告人”观点出发，认为既然不能具体确定是否应当认定为受贿数额，就应當从有利于嫌疑人的角度出发，将之从中扣除，而不能将之作为受贿数额处理。
（三）折衷说
持折衷说观点的人认为并非在任何情况下退还财物都不扣除，也不认为在构成受贿罪基础之上的行为人的受贿数额是因为退回或上交行为而全被扣除的。
笔者赞同这样谨慎处理的做法，我们先分析一下排除说不妥：
首先，当行为人利用职务之便索取他人财物或者非法收受了他人财物并许诺、实施或者实现为他人谋取利益之后，其所体现的国家工作人员职务行为的廉洁性已经荡然无存，公民对之已失去信赖。
其次、将退回或上交的受贿数额一概排除在外的排除论的观点明显与我国的犯罪构成理论和犯罪既遂标准的明确性相矛盾。犯罪构成是依我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。
最后，如果说收受型受贿罪存在是否扣除的疑惑，那么对于索取型受贿罪来说是明确的，只要索取财物达到法定数额5000元即构成犯罪，不存在事后的扣除问题。
下面我们分析一下肯定说的不妥：
首先，肯定说只注重了受贿行为的客观方面，没有注重受贿行为的主观方面。刑法规定受贿犯罪行为人主观上必须是故意，不能把收受行为直接看成是故意受贿行为，如行为人收受了他人的礼金，但不知他人为何事送礼，在知道他人意图后就退还或上缴了贿赂，这不能说行为人有受贿的故意。
其次，肯定说忽略了我国的“国情”。我国是一个多“礼”的国家，当面拒礼有失礼貌，选择事后立即委婉退还或上交组织，也就是说有收受的故意没有占有的故意，如果将这种情况也认定为受贿行为确实无法体现刑法的谦抑性。
最后，直接说不能体现宽严相济的刑事政策。如果刑法对退与不退都认定为受贿行为，刑法的导向、示范功能就可能让人不敢自信、醒悟、悔改。
折衷说坚持客观事实论，对个案具体情况具体对待，这有利于司法，也能彰显法律的本意。
二、司法实践的总结
（一）最新司法解释的有关规定
2007年7月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律苦干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。从司法解释的精神来看，立法者主张折衷说的观念，能否认定退还或者上交的财物是受贿数额主要看行为人退还、上交的真实原因所在。
（二）退还、上交的原因分析
通过工作的实践，笔者发现，行为人在归案前退、交财物主要存在以下几种原因：1.在收受他人贿赂时，行为人没有认识到想利用职务之便为他人谋利，事后知道他人有事相求，在明白行贿人的意图后即将收受的钱物退回或上交；2.在收受他人贿赂时，行为人明知行贿人的意图，自己也想利用职务之便为行贿人谋利，但因客观原因未能帮请托人办成事，后觉得“无功不受禄”而将收受的钱物退回或上交；3.行为人收受他人贿赂后，也利用职务之便帮行贿人谋了利，后因害怕案发而将收受的钱物退回或上交；4.行为人收受他人贿赂后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。
（三）对上述四种情况下的退交财物能否扣除的分析
针对上述第1种、第2种情况，行为人退回或者上缴的财物是可以扣除的，因为在该种情况下的行为人的退、交行为可以归结到及时退还或者上交的范畴，依据司法解释的规定不是受贿，理应在受贿数额中扣除。上述第四种情况，依据司法解释的规定不影响认定受贿罪，当然不应该在受贿数额中扣除。
针对上述第3种情况，行为人的退交数额能否在受贿数额中扣除，一直是司法界争论的问题。主张不予扣除的理由是行为人的行为已侵犯了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公众对国家机关工作人员职务行为不可收买性的信赖，是出于主观上的故意实施了收受贿赂的行为，若同时达到了法定的数额，不影响构成受贿罪。
究竟第3种情况下，退交的财物能否在受贿数额中扣除，各个地方的司法判例判法不一，有的司法判例没有扣除，有的司法判例扣除了。笔者从事反贪工作多年，提倡柔性司法的观点，对第3种情况下的退交财物的行为，认为可以在受贿数额中予以扣除。第3种情况中出于害怕是一个心理活动，这个害怕可能是来自内心恐惧也可能来自外界原因，排除第四种因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况之外的出于害怕，这儿就出现了一个问题，如何证明行为人是出于害怕才退交财物的？仅靠犯罪嫌疑人的供述行吗？仅靠身边有人出事了，推定行为人出于害怕退交财物的行吗？这些证明力都是不够的。所以司法解释在这一点上回避了这种情况下的处理意见，让我们司法工作者裁量，所以扣除第3种情况下退交的受贿数额并不违背最新司法解释的精神。