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摘要：知识产权制度是促进人类经济发展、社会进步、科技创新、文化繁荣的基本法律制度。在知识经济时代，中国内地应与香港特区加强各方面包括法律及其相关制度的横向交流。通过对香港与内地知识产权立法的有关问题进行比较、借鉴，完善中国内地惩治知识产权犯罪的路径，切实保护知识产权，实现刑事正义，服务于经济社会发展。
关键词：知识产权犯罪；香港特区；路径；刑事正义
作者简介：王军明，男，法学博士，吉林大学政治学博士后科研流动站研究人员，从事中国刑法学、法律政治学研究。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）04-0092-0６收稿日期：2011-04-20
法学是一门经验科学，因而法学理论就必须从司法实践中来并高于司法实践，唯此才有源头活水。所以，法学研究应关注社会现象，尤其应该立足于中国经济社会发展的客观现实，这无疑是从事法学研究的人应恪守的学术品格。“我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则、正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”［1］（P45）知识产权制度在人类社会发展中的作用举足轻重。我国刑法典在分则第三章第七节侵犯知识产权罪中规定了具体罪名，刑法修订中关于知识产权犯罪的内容涉及诸多方面。这表明中国内地惩治侵犯知识产权犯罪的刑事法体系得到了进一步完善和发展。
一、刑事法之内的知识产权犯罪
知识产权是人们对其创造性的智力劳动成果依法享有的专有权利。作为一种重要的民事权利，知识产权的权利内容的复合性、权利客体的无形性必然决定了保护知识产权法律制度的独特性。除了对知识产权进行民事保护外，还需要刑法的介入，其原因在于，就保护知识产权的刑法性质而言，可以称之为经济刑法。经济刑法是对相关经济法规和行政法规的一种保护，如果经济法规和行政法规属于一次立法，那么经济刑法是典型的二次立法，二次立法的走向和内容应随着一次立法的变化而进行调整，否则无法实现经济刑法的保障功能。相应地，一次立法也呼唤二次立法关注、应对和惩治经济犯罪行为所带来的危险。亦即，经济刑法与相关法律的关系决定了其立法走向的扩张性。总之，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定”［2］（P70）。刑法和其他法律一样，由国家使用作为物理制裁的“刑罚”强制其被遵守，这正是刑法作为社会控制手段的特色。
随着经济活动的复杂化和广泛化，经济犯罪的形态也更加复杂化、广泛化。因此，对于这些经济犯罪必须在实体法上设置有效的处罚规定。①就侵犯知识产权犯罪来说，中国刑法典规定了具体的罪状以及法定刑，这就为惩治知识产权犯罪奠定了实体法上的基础。但任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。“对真实的生活事实而言……法是具体的，而且有历史性的。”［3］（P16）不仅如此，法律概念还具有开放性的特点，所以，法律解释者就应该知晓生活事实将会源源不断地填充法律的内容，以使法律具有永恒的活力。因此，“一方面法律理念须对于生活事实开放，它必须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概括描述的法律规范，并赋予一法律效果”［4］（P23）。唯此，我们所追求的鲜活的正义才能被不断地具体化以及实证化。
因此，我们应科学界定刑事法之内的知识产权犯罪。一般认为，刑法是与民商法等法律并列的部门法，但具有不同于民商法等法律的特点。第一，民商法旨在对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，故刑事责任是刑罚的承担。第二，民商法所调整的社会关系具有特定性，但刑法并没有特定的调整对象。第三，民商法等法律都要为法律关系的主体创立新的义务，刑法则基本上不创立新的义务，只是对在民商法等法律领域中已经确立的规则给予更为有力的认可或制裁。第四，由于刑法规定的刑罚具有明显的副作用，所以，只有当民商法等法律不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护。［5］可见，刑法也保护民商法等法律保护的合法权益，只是它们在保护（法益）的方式与效果等方面不同而已。就法律保护知识产权而言，侵权情节达到一定程度应受到行政处罚，只有达到严重程度才构成犯罪。我们认为，判断侵犯知识产权的罪与非罪，应考虑以下几个方面：一是客观要件中的危害性程度。知识产权犯罪是典型的法定犯罪，侵犯知识产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的必然结果。法定的社会危害程度（如情节严重、违法所得数额较大等）是区分侵犯知识产权犯罪与行政违法行为以及民事侵权行为的标准。二是行为主体。知识产权侵权与知识产权犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。三是主观要件。侵犯知识产权犯罪的主观方面只限于故意，过失不能构成该类犯罪。知识产权侵权行政违法行为一般也要求行为人是故意，但知识产权民事侵权行为人的主观构成要件则不限于故意。因而无论是故意或是过失侵害他人的知识产权，甚至行为人无过错都可能构成民事侵权。
二、香港特区知识产权制度的基本框架及其特色
现实生活是丰富多彩的，因而也会不断地出现新型的犯罪。所以，刑法如何应对经济社会中不断出现的新型犯罪以及如何作出及时调整是一个亟须解决的理论与实践问题。正义不仅是一种伦理规范，更是一个社会的美德。因此，刑事立法与司法均应符合正义的美德，除了正义，法律的理念不可能是其他理念。所以，刑事法保护知识产权也要基于正义理念的指导，进而实现法律正义。众所周知，中国内地与香港特区由于特殊的历史原因，两法域沿着不同的轨迹向前发展，从而在刑事法保护知识产权领域形成各具特色的法律制度。
香港在法系上属于英美法系，因而追根溯源其保护知识产权的法律也源自于英国。由于香港特区没有自己的知识产权法体系，在很大程度上，香港特区与英国知识产权法熔为一炉，因而其在形式上具有附属性。不仅如此，在香港自己制定的有关知识产权法的条例中也能找到英国知识产权法的痕迹。但香港商标法律制度具有相对独立性。因为香港于1873年便制定了关于保护商标的《商标条例》，而英国是在1875年才通过了第一部商标法。1997年，香港立法机构通过并实施了《专利条例》、《注册外观设计条例》、《版权条例》等保护知识产权的法律，同时原《商标条例》予以保留。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，我国政府决定适用于香港特区的保护知识产权的国际公约包括：《巴黎公约》、《专利合作条约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护唱片制作者、防止唱片被擅自复制日内瓦公约》、《建立世界知识产权组织公约》以及《TRIPS协议》等。此外，依照英国普通法以及1905年以来逐步形成的普通法和衡平法等有关知识产权保护的不成文法，也是香港知识产权法律体系的重要组成部分。目前，香港保护知识产权的法律体系涵盖了知识产权领域的各个方面，包括：《专利条例（律政司现行中文条例和附属法例第514 章，下同）》、《注册外观设计条例（第522 章）》、《版权条例（第528 章）》、《商标条例（第559 章）》、《2001 年版权（暂停实施修订）条例（第568 章）》、《防止盗用版权条例（第544 章）》、《商品说明条例（第362 章）》、《集成电路的布图设计（拓扑图）条例（第445 章）》、《植物品种保护条例（第490 章）》等。①香港特区对知识产权的管理，主要是通过知识产权署和海关两个机构实施，二者在职能上各有分工，在行动上相互配合。同时，鉴于知识产权与科技、经济的密切关系，香港知识产权署就设在科技及工商局。这种管理机构的设置也能彰显香港知识产权制度的特色。
“知识产权法在很大程度上是一种历史的堆积，而没有科学上的基础。”［6］（P129）尽管如此，香港特区在刑事法保护知识产权方面仍有其重要特色。由于众所周知的原因，香港在近代以降的法制发展中继受了英国的普通法因而其知识产权法中既有制定法又有判例法。香港属于普通法系而区别于中国内地所属的内地法系。以版权法为例，与内地法系中版权被视为一种“准物权”并且版权的排他性受时间、空间及自身的种种限制而最终消灭进而进入公共领域不同。在英美法系中，版权则被视为一种无形财产权，其权利对象是无形的。衡平法对知识产权的保障，就是基于无形财产权而言的。与其他衡平法上的财产权益一样，衡平法对知识产权的保护是一种属人权，即在制定法和普通法不承认其所有权的情况下，衡平法基于属人的原则，可以为知识产权所有人提供救济［7］（P177-178），从而更好地保障权利人的合法权益。不仅如此，《版权条例》更是直接规定了版权犯罪行为及其刑事处罚措施，即严重侵犯版权行为而构成刑事犯罪则由法院通过简易程序判罪予以刑事制裁。而香港商标法的特色则在于：一是重视运用刑事制裁手段来保护商标。从《商品说明条例》规定以刑罚的方式禁止在交易中使用虚假的商品说明和伪造商标来维护消费者权益中可以看出，香港特区在保护知识产权的法律手段上非常重视刑法保护。具体而言，涉及商标犯罪的刑罚处罚不仅刑事责任的适用范围广泛，而且处罚严厉。如香港特区的法律规定，通过刑事制裁的手段禁止伪造商标等违法行为，对伪造商标的行为最高刑罚可判处5年监禁和50万港元的罚款。二是将海关作为执法机关，这也是香港作为自由港的环境和政府组织的特有方式所导致的特点。［8］（P160）香港《商标条例》具有特色的内容还包括：凡商品，只要具有能与其他货物以及服务相区别的标识，甚至包括声音和气味，但凡只要能用图示表明均可以通过申请注册为商标，这充分彰显了香港立法机构秉承符合科技新发展及新要求的立法理念。不仅如此，在香港特区的知识产权法律规定中，商标可以分为“防御商标”和“联合商标”，这种分类的作用是防止他人注册使用近似或者相同的商标，以此保护某一商标所有人的信誉不被他人不正当利用，这种商标一般是针对驰名商标保护而言的。此外，由于属于英美法系的香港并没有制定统一、完整的刑法典，刑法规范均规定在各种条例以及各种判例之中。同样，香港关于惩治侵犯知识产权犯罪的刑事制裁措施也规定在上述各种条例以及各种判例之中，因而更具灵活性，可操作性亦极强。
纵观香港特区的知识产权的立法情况，其保护知识产权的法律规定主要有以下几方面的启示：其一，从立法的精神看，香港特区最大限度地维护了知识产权的私有属性并同时兼顾了特区的整体利益。不仅如此，保护知识产权的目的在于为香港科技和经济社会发展创造最良好的环境，其终极目的是创造财富，这符合“普通法近似于一个自由最大化的法律体系”［6］（P109-110）的特质。其二，从保护的客体看，香港特区保护知识产权的范围在逐渐扩大，这与市场经济和国际惯例相吻合。其三，从立法的体例看更易于操作，对侵权行为的某种情况，除民事责任外，对刑事责任也有详细的规定，便于司法机关执行。［9］相比较而言，中国内地的知识产权保护制度显得相对滞后，其中刑事法保护更是如此。
基于此，我们应在借鉴香港特区知识产权制度的基础上，建立中国内地保护知识产权的刑事法体系，促进创新型国家的建设，服务于经济社会发展。而且，借鉴并不一定是立法内容的简单照搬，而应考量作为根本意义上的立法精神与理念。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”［10］（P10）因此，我们在借鉴香港特区知识产权刑事法保护时，应考虑其立法理念、立法模式以及具体的法律内容，来推进中国内地知识产权的刑法保护，为建设创新型国家奠定法治基础。
三、中国内地惩治知识产权犯罪的路径
司法实践中，中国内地在惩治犯罪方面业已形成刑事法典（包括刑法修正案）、刑法解释（包括刑事立法解释与刑事司法解释）等系列层次清晰、效力位阶鲜明的法律法规体系，在走向和谐法治的进程中发挥了积极的作用。基于此，中国内地应通过以下路径实现刑事法惩治知识产权犯罪的目的，切实保护知识产权。
（一）通过刑法解释，不断加强惩治知识产权犯罪的实践操作性，提高惩治知识产权犯罪刑法解释体系的严密性
首先，通过刑事司法解释，不断加强惩治知识产权犯罪的实践操作性。“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’是法律适用的普遍特征。法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成。”［11］（P288）但法律是正义理念经过高度概括和抽象的现实性表达，因而法律需要解释以明确其含义，从而使其成为行为的规范标准。因此，明确刑法规范的含义不仅仅是立法者的任务，更是刑法解释者的任务。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意……是解释法律的一个必要的基础；解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”［10］（P213）就惩治知识产权犯罪而言，首先可以通过刑事司法解释以加强惩治知识产权犯罪的实践操作性，实现刑事法对知识产权的保护。事实上，最高人民检察院和最高人民法院已公布并实施了相关刑事司法解释，在客观上细化了司法实践中审理侵犯知识产权刑事案件的相关标准。但刑事法规范应像香港特区保护知识产权的法律规范那样明确、具体而使之更具有可操作性，如应在刑事司法解释中明确说明判断商业秘密的标准、刑法保护网络知识产权等具体问题。
其次，通过刑事立法解释，不断提高惩治知识产权犯罪刑法解释体系的严密性。究其实质，刑事立法解释是对国家立法机关制定的法律规范进行阐释与说明，其目的在于促进刑事法规范在司法实践中的正确适用。从刑法解释产生的路径上看，在宏观上，要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义涵摄的恪守；在微观上，要求采用正确的解释方法以保证刑法解释不超出文义涵摄，由此而生的刑法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。同时，在思维方式上，倡导由概念思维方式到类型思维方式的转换。［12］基于上述的解释原则与方法，就惩治知识产权犯罪而言，也可以通过刑事立法解释从而实现知识产权的刑法保护。诸如判断商业秘密的标准及其范围等问题就可通过刑事立法解释的方式予以明确。事实上，立法解释的法律效力要高于司法解释的法律效力，这有助于保护知识产权的刑事法规范在司法实践中得到更好的遵行，也有益于实现刑法对法益的有效保护。
此外，最高司法机关可以借鉴香港地区的判例法模式，通过司法解释建立知识产权刑事案例指导制度。以商标法为例，香港地区的不成文商标法更多的是自1905年起在香港本地形成的判例法，其中占重要地位的是“仿冒之诉”（Passing-off），它禁止任何商家将自己的商品冒充他人的商品出售以误导公众。所以，商标实际上是得到成文法和普通法的双重保护。就内地保护知识产权而言，最高司法机关可以通过司法解释的形式建立知识产权刑事案例指导制度，为下级法院审理知识产权刑事案件提供参考，从而实现知识产权的双重保护。由此，法律保护知识产权无论是在保护客体的范围上还是在保护措施的强度上都是一种提升，而这种提升所产生的法律效果与社会效果自然较现在的要好，这将是我们今后努力的方向之一。需要说明的是，这种通过司法解释所建立的案例指导模式仅是司法实践中的一种有效参考，并不能取代成文法的地位。
（二）通过刑法修正案，强化惩治知识产权犯罪的稳定性与明确性
通常认为，刑法解释是一种权宜之计，解决经济社会中的犯罪与刑罚问题，究其根源还应从刑事立法着手。对此，黑格尔认为：“法的客观现实性，一方面对应意识而存在，总之是被知道的，另一方面具有现实性所拥有的力量，并具有效力，从而也是被知道为普遍有效的东西。”［13］（P218）就目前立法方式而言，采用刑法修正案是修正刑法的最佳方式。法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实，而法律适用及其过程则是实现法之全部价值的重要路径。立法与法律发现是伴随着“生活事实”开放的过程而进行的，“这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。这是一种至关重要的、创造性的贡献”［10］（P172）。就惩治知识产权犯罪而言，我们应以刑事立法的方式规定罪名以及各罪名的构成要件——类型化之非价的生活事实；改变以往知识产权犯罪的入罪标准较高的现状，并设置相应的资格刑，如规定禁止从业等，以此来强化惩治知识产权犯罪的稳定性与明确性。
具体而言，着眼于侵犯知识产权犯罪的现实情况，我们建议：其一，在立法精神上，强调保护知识产权应符合科技发展的最新要求，为科技和经济社会发展创造良好的环境，其终极目的是创造社会财富。其二，在立法内容上，应借鉴香港特区针对驰名商标保护的立法经验，对假冒注册商标罪等罪名进行修正，即明确规定“防御商标”与“联合商标”以加大保护力度。同时，扩大假冒注册商标罪保护法益的范围。明确规定假冒注册服务商标的行为也同样构成假冒注册商标罪，即对商品商标和服务商标予以无差别的刑事法律保护。这有利于进一步加强商标法与刑事法保护商标之间的协调，这也是我国知识产权刑事立法国际化的客观要求。基于此，刑法的明确性规定是提高刑法可操作性的有效途径，也是罪刑法定原则的客观要求，还是实现刑事正义的必然选择，更是我国法律在经济全球化过程中与国际保护知识产权法律接轨的必然结果。
（三）通过附属刑法，完善知识产权刑事保护体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性
香港地区保护知识产权的判例法模式值得借鉴，同样其制定法的立法模式也值得参考，这种立法模式转化为我们内地的立法模式便是以附属刑法的方式规制知识产权犯罪。附属刑法是指非刑事法律中规定的关于刑事责任的条款，因而附属刑法属于广义刑法的范畴。纵观世界各国刑事法体系中的惩治知识产权犯罪的规定，其刑事立法体例可分为散在型、集中型及结合型等三种立法模式。［14］（P71）显然，我国关于惩治知识产权犯罪的立法模式属于集中型立法模式。诚然，该立法模式具有揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征以及由此而实现的侵犯知识产权犯罪罪刑设置系统化等优点。“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。”［15］（P15）因而技术进步历来就是一把双刃剑，随着技术的进步，由此而导致的侵犯知识产权的案件也愈来愈多，在处理上也越来越棘手，如现今争议颇多的网络著作权的刑法保护等问题即是。因此，顺应经济社会迅速发展的现实，对惩治知识产权犯罪的相关法律法规进行不断调试与修正则是必然的趋势。
立法以及法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调试。而法典作为“凝固的智慧”，其编纂通常被认为是一个社会的巨大成就，事实上它总是作为特定法律制度发展过程中的一个重大事件。但同时法典的客观局限性也不容忽视：法典的静止性与滞后性、法典的统一性、普适性与调整对象的个体差异性之间的矛盾、法典的不周延性以及并非所有的法律都适于编纂成法典，法典编纂束缚了法学家的思想，限制了法学的发展，加重了法律实证主义和民族主义倾向。［16］（P252-261）所以，作为现代法治国家的保障法的刑法典也存在上述不可避免的缺憾。而要解决以上诸问题，修正刑法即通过刑法修正案的形式表达正义无疑是一种较好的操作方式。客观上，刑法修正案是对刑法的补充和完善，是随着客观的社会发展变化而逐步形成与完善的，体现了国家的立法权的运行，当然也是罪刑法定原则的必然要求。然而，这里存在一个悖论，即为满足司法实践中保护知识产权的迫切需要，惩治知识产权犯罪，就必须及时修改刑法，而频繁地修订刑法就会破坏刑法典的稳定性与权威性；要维护刑法典的稳定性与权威性，就可能会产生因不能及时调整刑事法保护知识产权的实体法而不能及时有效地保护知识产权的严重后果。因为，知识产权具有不同于一般犯罪的鲜明特征。从根本而言，政治、经济是便于人们从事社会生活的制度。其存在目的是为了人，推动其发展的也是人，而且赋予其以理念的也是人。即使在一定的社会关系引起独立的规律性运动的情况下，也不能忘记，它实际上还是人的欲求的规律性运动。“国民的欲求是一种抽象化的观念。立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。刑法应当在其与国民的欲求的关系上回忆近代刑法学的精神，即刑法是国民自主规范的成果，应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来，而且，还应当重新认识到国民的欲求的基础中有人的赤裸裸的欲求在活动。”［17］（P106-107）科技进步、经济社会发展与保护知识产权的关系恰恰反映的是国民的欲求，制定与修正刑法中关于惩治知识产权犯罪也应在此理念指导下进行，进而表达正义理念，而活生生的正义也将在这个过程中被具体化、实证化。最终，正义才能在制定法生机勃勃的发展中得到追溯与确认。同时，制定法也能从中得到滋养。
科学技术的不断发展与进步，需要刑事法保护知识产权等知识产权法律制度对此作出及时而又理性地回应。因而“调节刑法典的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个刑事法律体系的根本任务”［14］（P89）。基于此，对于经济社会中新出现的犯罪，特别是诸如知识产权等特定领域的一般性犯罪，不应通过单行刑法加以规定。相比较而言，附属刑法却能够及时地针对社会上新出现的犯罪予以制裁，不仅如此，附属刑法还可以保障刑法的稳定性，以弥补刑法典的不足，更好地满足经济社会的需要。因此，根据知识产权犯罪的实际情况以及客观需求，中国内地惩治知识产权犯罪的立法模式可由集中型立法模式向结合型立法模式转向。亦即，在刑法典中以简单罪状甚至是空白罪状的方式一般性地规定知识产权犯罪以及刑事责任，而在著作权法、商标法、专利法、计算机软件保护条例等保护知识产权的法律法规中，修正与侵犯知识产权有关的附属刑法规范，最大限度地发挥附属刑法的功能，不断完善刑事法保护知识产权的体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性。例如，香港特区《版权条例》第119B规定了“关乎定期或频密为分发而制作或分发属刊印形式并载于书本等的版权作品的侵犯版权复制品的罪行”，作为侵犯版权刑事犯罪的行为之一，侵权行为不须涉及任何贸易或业务，而只需分发侵权复制品达到损害版权拥有人权利的程度，便被定为犯罪行为。再如，就著作权犯罪的主观要件的规定而言，各国法律大多规定为“蓄意”。换言之，行为人于行动时的主观目的是为了引起犯罪结果抑或其目的就是实施犯罪行为，而并没有要求“以营利为目的”或者“具有商业目的”。而从侵犯著作权行为的现状来看，成立著作权犯罪并不一定要以营利为目的，“营利”往往具有附属的性质。一言以蔽之，只要是未经权利人的许可或授权，就可认定行为人具有侵犯著作权犯罪的主观要件。唯此，才能认定行为人侵入他人知识产权范围的客观事实并在法律上加以禁止，通过这样的方式，有助于避免侵权物进入流通领域或者已经进入流通领域后的进一步扩散，而这正是TRIPS协议所要求的。此外，不仅刑事实体法可以借鉴，同样关于惩治知识产权犯罪的刑事制裁程序也可以借鉴香港地区《版权条例》的规定，即符合条件的部分案件由法院通过简易程序判罪并予以刑事制裁，从而提高诉讼效率，保障实体公正。当然，该类案件的范围应进一步明确。
总之，全球化趋势带来不具体但普遍性的苦痛，在知识产权领域也同样未能幸免。刑事法保护知识产权已经成为一个亟待解决的问题，刑法对此应作出积极回应。在完善刑法保护知识产权的路径上，我们应比较、借鉴中国香港特区等相关法律制度，切实加强知识产权的保护，实现法律正义，服务于经济社会的发展。
参考文献
［1］卡多佐. 司法过程的性质，苏力译［M］. 北京：商务印书馆，1998.
［2］卢梭. 社会契约论，何兆武译［M］. 北京：商务印书馆，2003.
［3］阿图尔·考夫曼. 类型与事物本质——兼论类型理论，吴从周译，颜厥安校［M］. 台北：台北学林文化事业有限公司，1999.
［4］考夫曼. 法律哲学，刘幸义等译［M］. 北京：法律出版社，2004.
［5］张明楷. 实体上的刑民关系［N］. 人民法院报，2006-05-17.
［6］ROBERT COOTER, THOMAS ULEN. Law and Economics［M］. Addison Wesley Longman, Inc., 2000.
［7］张学仁主编. 香港法概论（第三版）［M］. 武汉：武汉大学出版社，2006.
［8］史际春主编. 香港知识产权法［M］. 郑州：河南人民出版社，1997.
［9］熊哲文. 港澳与内地知识产权立法比较研究［J］. 特区理论与实践，2000，（4）.
［10］H.科殷. 法哲学，林荣远译［M］. 北京：华夏出版社，2002.
［11］魏德士. 法理学，丁晓春，吴越译［M］. 北京：法律出版社，2005.
［12］王军明，夏威. 刑法解释立场论［J］. 当代法学，2011，（1）.
［13］黑格尔. 法哲学原理，范扬，张企泰译［M］. 北京：商务印书馆，1961.
［14］赵秉志，田宏杰. 侵犯知识产权犯罪比较研究［M］. 北京：法律出版社，2004.
［15］乌尔里希·贝克. 风险社会，何博闻译［M］. 北京：译林出版社，2004.
［16］封丽霞. 法典编纂论——一个比较法的视角［M］. 北京：清华大学出版社，2002.
［17］西原春夫. 刑法的根基与哲学，顾肖荣等译［M］. 北京：法律出版社，2004.
［责任编辑李宏弢］
Path to Punish Crimes of Intellectual Property Rights in Mainland
——Reference to Intellectual Property Rights System in Hong Kong Special Administrative Region
WANG Jun-Ming
（Political Science Post-Doctoral Research Stations, Jilin University，Chang Chun，Jilin 130012，China）
Abstract: Intellectual property right is a basic legal system to improve economy, social development, technical innovation and cultural prosperity. Mainland and Hong Kong should strengthen the legal and systematic horizontal communications in our times. We should compare, learn and analyze the legislation of intellectual property rights between Mainland and Hong Kong to perfect the path to punish crimes of intellectual property rights in Mainland, protect intellectual property rights actually, achieve the criminal justice and serve the economic and social development.
Keywords: crimes of intellectual property rights; Hong Kong Special Administrative Region; path; criminal justice
关键词：知识产权犯罪；香港特区；路径；刑事正义
作者简介：王军明，男，法学博士，吉林大学政治学博士后科研流动站研究人员，从事中国刑法学、法律政治学研究。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）04-0092-0６收稿日期：2011-04-20
法学是一门经验科学，因而法学理论就必须从司法实践中来并高于司法实践，唯此才有源头活水。所以，法学研究应关注社会现象，尤其应该立足于中国经济社会发展的客观现实，这无疑是从事法学研究的人应恪守的学术品格。“我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则、正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”［1］（P45）知识产权制度在人类社会发展中的作用举足轻重。我国刑法典在分则第三章第七节侵犯知识产权罪中规定了具体罪名，刑法修订中关于知识产权犯罪的内容涉及诸多方面。这表明中国内地惩治侵犯知识产权犯罪的刑事法体系得到了进一步完善和发展。
一、刑事法之内的知识产权犯罪
知识产权是人们对其创造性的智力劳动成果依法享有的专有权利。作为一种重要的民事权利，知识产权的权利内容的复合性、权利客体的无形性必然决定了保护知识产权法律制度的独特性。除了对知识产权进行民事保护外，还需要刑法的介入，其原因在于，就保护知识产权的刑法性质而言，可以称之为经济刑法。经济刑法是对相关经济法规和行政法规的一种保护，如果经济法规和行政法规属于一次立法，那么经济刑法是典型的二次立法，二次立法的走向和内容应随着一次立法的变化而进行调整，否则无法实现经济刑法的保障功能。相应地，一次立法也呼唤二次立法关注、应对和惩治经济犯罪行为所带来的危险。亦即，经济刑法与相关法律的关系决定了其立法走向的扩张性。总之，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定”［2］（P70）。刑法和其他法律一样，由国家使用作为物理制裁的“刑罚”强制其被遵守，这正是刑法作为社会控制手段的特色。
随着经济活动的复杂化和广泛化，经济犯罪的形态也更加复杂化、广泛化。因此，对于这些经济犯罪必须在实体法上设置有效的处罚规定。①就侵犯知识产权犯罪来说，中国刑法典规定了具体的罪状以及法定刑，这就为惩治知识产权犯罪奠定了实体法上的基础。但任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。“对真实的生活事实而言……法是具体的，而且有历史性的。”［3］（P16）不仅如此，法律概念还具有开放性的特点，所以，法律解释者就应该知晓生活事实将会源源不断地填充法律的内容，以使法律具有永恒的活力。因此，“一方面法律理念须对于生活事实开放，它必须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概括描述的法律规范，并赋予一法律效果”［4］（P23）。唯此，我们所追求的鲜活的正义才能被不断地具体化以及实证化。
因此，我们应科学界定刑事法之内的知识产权犯罪。一般认为，刑法是与民商法等法律并列的部门法，但具有不同于民商法等法律的特点。第一，民商法旨在对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，故刑事责任是刑罚的承担。第二，民商法所调整的社会关系具有特定性，但刑法并没有特定的调整对象。第三，民商法等法律都要为法律关系的主体创立新的义务，刑法则基本上不创立新的义务，只是对在民商法等法律领域中已经确立的规则给予更为有力的认可或制裁。第四，由于刑法规定的刑罚具有明显的副作用，所以，只有当民商法等法律不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护。［5］可见，刑法也保护民商法等法律保护的合法权益，只是它们在保护（法益）的方式与效果等方面不同而已。就法律保护知识产权而言，侵权情节达到一定程度应受到行政处罚，只有达到严重程度才构成犯罪。我们认为，判断侵犯知识产权的罪与非罪，应考虑以下几个方面：一是客观要件中的危害性程度。知识产权犯罪是典型的法定犯罪，侵犯知识产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的必然结果。法定的社会危害程度（如情节严重、违法所得数额较大等）是区分侵犯知识产权犯罪与行政违法行为以及民事侵权行为的标准。二是行为主体。知识产权侵权与知识产权犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。三是主观要件。侵犯知识产权犯罪的主观方面只限于故意，过失不能构成该类犯罪。知识产权侵权行政违法行为一般也要求行为人是故意，但知识产权民事侵权行为人的主观构成要件则不限于故意。因而无论是故意或是过失侵害他人的知识产权，甚至行为人无过错都可能构成民事侵权。
二、香港特区知识产权制度的基本框架及其特色
现实生活是丰富多彩的，因而也会不断地出现新型的犯罪。所以，刑法如何应对经济社会中不断出现的新型犯罪以及如何作出及时调整是一个亟须解决的理论与实践问题。正义不仅是一种伦理规范，更是一个社会的美德。因此，刑事立法与司法均应符合正义的美德，除了正义，法律的理念不可能是其他理念。所以，刑事法保护知识产权也要基于正义理念的指导，进而实现法律正义。众所周知，中国内地与香港特区由于特殊的历史原因，两法域沿着不同的轨迹向前发展，从而在刑事法保护知识产权领域形成各具特色的法律制度。
香港在法系上属于英美法系，因而追根溯源其保护知识产权的法律也源自于英国。由于香港特区没有自己的知识产权法体系，在很大程度上，香港特区与英国知识产权法熔为一炉，因而其在形式上具有附属性。不仅如此，在香港自己制定的有关知识产权法的条例中也能找到英国知识产权法的痕迹。但香港商标法律制度具有相对独立性。因为香港于1873年便制定了关于保护商标的《商标条例》，而英国是在1875年才通过了第一部商标法。1997年，香港立法机构通过并实施了《专利条例》、《注册外观设计条例》、《版权条例》等保护知识产权的法律，同时原《商标条例》予以保留。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，我国政府决定适用于香港特区的保护知识产权的国际公约包括：《巴黎公约》、《专利合作条约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护唱片制作者、防止唱片被擅自复制日内瓦公约》、《建立世界知识产权组织公约》以及《TRIPS协议》等。此外，依照英国普通法以及1905年以来逐步形成的普通法和衡平法等有关知识产权保护的不成文法，也是香港知识产权法律体系的重要组成部分。目前，香港保护知识产权的法律体系涵盖了知识产权领域的各个方面，包括：《专利条例（律政司现行中文条例和附属法例第514 章，下同）》、《注册外观设计条例（第522 章）》、《版权条例（第528 章）》、《商标条例（第559 章）》、《2001 年版权（暂停实施修订）条例（第568 章）》、《防止盗用版权条例（第544 章）》、《商品说明条例（第362 章）》、《集成电路的布图设计（拓扑图）条例（第445 章）》、《植物品种保护条例（第490 章）》等。①香港特区对知识产权的管理，主要是通过知识产权署和海关两个机构实施，二者在职能上各有分工，在行动上相互配合。同时，鉴于知识产权与科技、经济的密切关系，香港知识产权署就设在科技及工商局。这种管理机构的设置也能彰显香港知识产权制度的特色。
“知识产权法在很大程度上是一种历史的堆积，而没有科学上的基础。”［6］（P129）尽管如此，香港特区在刑事法保护知识产权方面仍有其重要特色。由于众所周知的原因，香港在近代以降的法制发展中继受了英国的普通法因而其知识产权法中既有制定法又有判例法。香港属于普通法系而区别于中国内地所属的内地法系。以版权法为例，与内地法系中版权被视为一种“准物权”并且版权的排他性受时间、空间及自身的种种限制而最终消灭进而进入公共领域不同。在英美法系中，版权则被视为一种无形财产权，其权利对象是无形的。衡平法对知识产权的保障，就是基于无形财产权而言的。与其他衡平法上的财产权益一样，衡平法对知识产权的保护是一种属人权，即在制定法和普通法不承认其所有权的情况下，衡平法基于属人的原则，可以为知识产权所有人提供救济［7］（P177-178），从而更好地保障权利人的合法权益。不仅如此，《版权条例》更是直接规定了版权犯罪行为及其刑事处罚措施，即严重侵犯版权行为而构成刑事犯罪则由法院通过简易程序判罪予以刑事制裁。而香港商标法的特色则在于：一是重视运用刑事制裁手段来保护商标。从《商品说明条例》规定以刑罚的方式禁止在交易中使用虚假的商品说明和伪造商标来维护消费者权益中可以看出，香港特区在保护知识产权的法律手段上非常重视刑法保护。具体而言，涉及商标犯罪的刑罚处罚不仅刑事责任的适用范围广泛，而且处罚严厉。如香港特区的法律规定，通过刑事制裁的手段禁止伪造商标等违法行为，对伪造商标的行为最高刑罚可判处5年监禁和50万港元的罚款。二是将海关作为执法机关，这也是香港作为自由港的环境和政府组织的特有方式所导致的特点。［8］（P160）香港《商标条例》具有特色的内容还包括：凡商品，只要具有能与其他货物以及服务相区别的标识，甚至包括声音和气味，但凡只要能用图示表明均可以通过申请注册为商标，这充分彰显了香港立法机构秉承符合科技新发展及新要求的立法理念。不仅如此，在香港特区的知识产权法律规定中，商标可以分为“防御商标”和“联合商标”，这种分类的作用是防止他人注册使用近似或者相同的商标，以此保护某一商标所有人的信誉不被他人不正当利用，这种商标一般是针对驰名商标保护而言的。此外，由于属于英美法系的香港并没有制定统一、完整的刑法典，刑法规范均规定在各种条例以及各种判例之中。同样，香港关于惩治侵犯知识产权犯罪的刑事制裁措施也规定在上述各种条例以及各种判例之中，因而更具灵活性，可操作性亦极强。
纵观香港特区的知识产权的立法情况，其保护知识产权的法律规定主要有以下几方面的启示：其一，从立法的精神看，香港特区最大限度地维护了知识产权的私有属性并同时兼顾了特区的整体利益。不仅如此，保护知识产权的目的在于为香港科技和经济社会发展创造最良好的环境，其终极目的是创造财富，这符合“普通法近似于一个自由最大化的法律体系”［6］（P109-110）的特质。其二，从保护的客体看，香港特区保护知识产权的范围在逐渐扩大，这与市场经济和国际惯例相吻合。其三，从立法的体例看更易于操作，对侵权行为的某种情况，除民事责任外，对刑事责任也有详细的规定，便于司法机关执行。［9］相比较而言，中国内地的知识产权保护制度显得相对滞后，其中刑事法保护更是如此。
基于此，我们应在借鉴香港特区知识产权制度的基础上，建立中国内地保护知识产权的刑事法体系，促进创新型国家的建设，服务于经济社会发展。而且，借鉴并不一定是立法内容的简单照搬，而应考量作为根本意义上的立法精神与理念。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”［10］（P10）因此，我们在借鉴香港特区知识产权刑事法保护时，应考虑其立法理念、立法模式以及具体的法律内容，来推进中国内地知识产权的刑法保护，为建设创新型国家奠定法治基础。
三、中国内地惩治知识产权犯罪的路径
司法实践中，中国内地在惩治犯罪方面业已形成刑事法典（包括刑法修正案）、刑法解释（包括刑事立法解释与刑事司法解释）等系列层次清晰、效力位阶鲜明的法律法规体系，在走向和谐法治的进程中发挥了积极的作用。基于此，中国内地应通过以下路径实现刑事法惩治知识产权犯罪的目的，切实保护知识产权。
（一）通过刑法解释，不断加强惩治知识产权犯罪的实践操作性，提高惩治知识产权犯罪刑法解释体系的严密性
首先，通过刑事司法解释，不断加强惩治知识产权犯罪的实践操作性。“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’是法律适用的普遍特征。法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成。”［11］（P288）但法律是正义理念经过高度概括和抽象的现实性表达，因而法律需要解释以明确其含义，从而使其成为行为的规范标准。因此，明确刑法规范的含义不仅仅是立法者的任务，更是刑法解释者的任务。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意……是解释法律的一个必要的基础；解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”［10］（P213）就惩治知识产权犯罪而言，首先可以通过刑事司法解释以加强惩治知识产权犯罪的实践操作性，实现刑事法对知识产权的保护。事实上，最高人民检察院和最高人民法院已公布并实施了相关刑事司法解释，在客观上细化了司法实践中审理侵犯知识产权刑事案件的相关标准。但刑事法规范应像香港特区保护知识产权的法律规范那样明确、具体而使之更具有可操作性，如应在刑事司法解释中明确说明判断商业秘密的标准、刑法保护网络知识产权等具体问题。
其次，通过刑事立法解释，不断提高惩治知识产权犯罪刑法解释体系的严密性。究其实质，刑事立法解释是对国家立法机关制定的法律规范进行阐释与说明，其目的在于促进刑事法规范在司法实践中的正确适用。从刑法解释产生的路径上看，在宏观上，要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义涵摄的恪守；在微观上，要求采用正确的解释方法以保证刑法解释不超出文义涵摄，由此而生的刑法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。同时，在思维方式上，倡导由概念思维方式到类型思维方式的转换。［12］基于上述的解释原则与方法，就惩治知识产权犯罪而言，也可以通过刑事立法解释从而实现知识产权的刑法保护。诸如判断商业秘密的标准及其范围等问题就可通过刑事立法解释的方式予以明确。事实上，立法解释的法律效力要高于司法解释的法律效力，这有助于保护知识产权的刑事法规范在司法实践中得到更好的遵行，也有益于实现刑法对法益的有效保护。
此外，最高司法机关可以借鉴香港地区的判例法模式，通过司法解释建立知识产权刑事案例指导制度。以商标法为例，香港地区的不成文商标法更多的是自1905年起在香港本地形成的判例法，其中占重要地位的是“仿冒之诉”（Passing-off），它禁止任何商家将自己的商品冒充他人的商品出售以误导公众。所以，商标实际上是得到成文法和普通法的双重保护。就内地保护知识产权而言，最高司法机关可以通过司法解释的形式建立知识产权刑事案例指导制度，为下级法院审理知识产权刑事案件提供参考，从而实现知识产权的双重保护。由此，法律保护知识产权无论是在保护客体的范围上还是在保护措施的强度上都是一种提升，而这种提升所产生的法律效果与社会效果自然较现在的要好，这将是我们今后努力的方向之一。需要说明的是，这种通过司法解释所建立的案例指导模式仅是司法实践中的一种有效参考，并不能取代成文法的地位。
（二）通过刑法修正案，强化惩治知识产权犯罪的稳定性与明确性
通常认为，刑法解释是一种权宜之计，解决经济社会中的犯罪与刑罚问题，究其根源还应从刑事立法着手。对此，黑格尔认为：“法的客观现实性，一方面对应意识而存在，总之是被知道的，另一方面具有现实性所拥有的力量，并具有效力，从而也是被知道为普遍有效的东西。”［13］（P218）就目前立法方式而言，采用刑法修正案是修正刑法的最佳方式。法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实，而法律适用及其过程则是实现法之全部价值的重要路径。立法与法律发现是伴随着“生活事实”开放的过程而进行的，“这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。这是一种至关重要的、创造性的贡献”［10］（P172）。就惩治知识产权犯罪而言，我们应以刑事立法的方式规定罪名以及各罪名的构成要件——类型化之非价的生活事实；改变以往知识产权犯罪的入罪标准较高的现状，并设置相应的资格刑，如规定禁止从业等，以此来强化惩治知识产权犯罪的稳定性与明确性。
具体而言，着眼于侵犯知识产权犯罪的现实情况，我们建议：其一，在立法精神上，强调保护知识产权应符合科技发展的最新要求，为科技和经济社会发展创造良好的环境，其终极目的是创造社会财富。其二，在立法内容上，应借鉴香港特区针对驰名商标保护的立法经验，对假冒注册商标罪等罪名进行修正，即明确规定“防御商标”与“联合商标”以加大保护力度。同时，扩大假冒注册商标罪保护法益的范围。明确规定假冒注册服务商标的行为也同样构成假冒注册商标罪，即对商品商标和服务商标予以无差别的刑事法律保护。这有利于进一步加强商标法与刑事法保护商标之间的协调，这也是我国知识产权刑事立法国际化的客观要求。基于此，刑法的明确性规定是提高刑法可操作性的有效途径，也是罪刑法定原则的客观要求，还是实现刑事正义的必然选择，更是我国法律在经济全球化过程中与国际保护知识产权法律接轨的必然结果。
（三）通过附属刑法，完善知识产权刑事保护体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性
香港地区保护知识产权的判例法模式值得借鉴，同样其制定法的立法模式也值得参考，这种立法模式转化为我们内地的立法模式便是以附属刑法的方式规制知识产权犯罪。附属刑法是指非刑事法律中规定的关于刑事责任的条款，因而附属刑法属于广义刑法的范畴。纵观世界各国刑事法体系中的惩治知识产权犯罪的规定，其刑事立法体例可分为散在型、集中型及结合型等三种立法模式。［14］（P71）显然，我国关于惩治知识产权犯罪的立法模式属于集中型立法模式。诚然，该立法模式具有揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征以及由此而实现的侵犯知识产权犯罪罪刑设置系统化等优点。“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。”［15］（P15）因而技术进步历来就是一把双刃剑，随着技术的进步，由此而导致的侵犯知识产权的案件也愈来愈多，在处理上也越来越棘手，如现今争议颇多的网络著作权的刑法保护等问题即是。因此，顺应经济社会迅速发展的现实，对惩治知识产权犯罪的相关法律法规进行不断调试与修正则是必然的趋势。
立法以及法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调试。而法典作为“凝固的智慧”，其编纂通常被认为是一个社会的巨大成就，事实上它总是作为特定法律制度发展过程中的一个重大事件。但同时法典的客观局限性也不容忽视：法典的静止性与滞后性、法典的统一性、普适性与调整对象的个体差异性之间的矛盾、法典的不周延性以及并非所有的法律都适于编纂成法典，法典编纂束缚了法学家的思想，限制了法学的发展，加重了法律实证主义和民族主义倾向。［16］（P252-261）所以，作为现代法治国家的保障法的刑法典也存在上述不可避免的缺憾。而要解决以上诸问题，修正刑法即通过刑法修正案的形式表达正义无疑是一种较好的操作方式。客观上，刑法修正案是对刑法的补充和完善，是随着客观的社会发展变化而逐步形成与完善的，体现了国家的立法权的运行，当然也是罪刑法定原则的必然要求。然而，这里存在一个悖论，即为满足司法实践中保护知识产权的迫切需要，惩治知识产权犯罪，就必须及时修改刑法，而频繁地修订刑法就会破坏刑法典的稳定性与权威性；要维护刑法典的稳定性与权威性，就可能会产生因不能及时调整刑事法保护知识产权的实体法而不能及时有效地保护知识产权的严重后果。因为，知识产权具有不同于一般犯罪的鲜明特征。从根本而言，政治、经济是便于人们从事社会生活的制度。其存在目的是为了人，推动其发展的也是人，而且赋予其以理念的也是人。即使在一定的社会关系引起独立的规律性运动的情况下，也不能忘记，它实际上还是人的欲求的规律性运动。“国民的欲求是一种抽象化的观念。立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。刑法应当在其与国民的欲求的关系上回忆近代刑法学的精神，即刑法是国民自主规范的成果，应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来，而且，还应当重新认识到国民的欲求的基础中有人的赤裸裸的欲求在活动。”［17］（P106-107）科技进步、经济社会发展与保护知识产权的关系恰恰反映的是国民的欲求，制定与修正刑法中关于惩治知识产权犯罪也应在此理念指导下进行，进而表达正义理念，而活生生的正义也将在这个过程中被具体化、实证化。最终，正义才能在制定法生机勃勃的发展中得到追溯与确认。同时，制定法也能从中得到滋养。
科学技术的不断发展与进步，需要刑事法保护知识产权等知识产权法律制度对此作出及时而又理性地回应。因而“调节刑法典的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个刑事法律体系的根本任务”［14］（P89）。基于此，对于经济社会中新出现的犯罪，特别是诸如知识产权等特定领域的一般性犯罪，不应通过单行刑法加以规定。相比较而言，附属刑法却能够及时地针对社会上新出现的犯罪予以制裁，不仅如此，附属刑法还可以保障刑法的稳定性，以弥补刑法典的不足，更好地满足经济社会的需要。因此，根据知识产权犯罪的实际情况以及客观需求，中国内地惩治知识产权犯罪的立法模式可由集中型立法模式向结合型立法模式转向。亦即，在刑法典中以简单罪状甚至是空白罪状的方式一般性地规定知识产权犯罪以及刑事责任，而在著作权法、商标法、专利法、计算机软件保护条例等保护知识产权的法律法规中，修正与侵犯知识产权有关的附属刑法规范，最大限度地发挥附属刑法的功能，不断完善刑事法保护知识产权的体系，促进惩治知识产权犯罪的科学性。例如，香港特区《版权条例》第119B规定了“关乎定期或频密为分发而制作或分发属刊印形式并载于书本等的版权作品的侵犯版权复制品的罪行”，作为侵犯版权刑事犯罪的行为之一，侵权行为不须涉及任何贸易或业务，而只需分发侵权复制品达到损害版权拥有人权利的程度，便被定为犯罪行为。再如，就著作权犯罪的主观要件的规定而言，各国法律大多规定为“蓄意”。换言之，行为人于行动时的主观目的是为了引起犯罪结果抑或其目的就是实施犯罪行为，而并没有要求“以营利为目的”或者“具有商业目的”。而从侵犯著作权行为的现状来看，成立著作权犯罪并不一定要以营利为目的，“营利”往往具有附属的性质。一言以蔽之，只要是未经权利人的许可或授权，就可认定行为人具有侵犯著作权犯罪的主观要件。唯此，才能认定行为人侵入他人知识产权范围的客观事实并在法律上加以禁止，通过这样的方式，有助于避免侵权物进入流通领域或者已经进入流通领域后的进一步扩散，而这正是TRIPS协议所要求的。此外，不仅刑事实体法可以借鉴，同样关于惩治知识产权犯罪的刑事制裁程序也可以借鉴香港地区《版权条例》的规定，即符合条件的部分案件由法院通过简易程序判罪并予以刑事制裁，从而提高诉讼效率，保障实体公正。当然，该类案件的范围应进一步明确。
总之，全球化趋势带来不具体但普遍性的苦痛，在知识产权领域也同样未能幸免。刑事法保护知识产权已经成为一个亟待解决的问题，刑法对此应作出积极回应。在完善刑法保护知识产权的路径上，我们应比较、借鉴中国香港特区等相关法律制度，切实加强知识产权的保护，实现法律正义，服务于经济社会的发展。
参考文献
［1］卡多佐. 司法过程的性质，苏力译［M］. 北京：商务印书馆，1998.
［2］卢梭. 社会契约论，何兆武译［M］. 北京：商务印书馆，2003.
［3］阿图尔·考夫曼. 类型与事物本质——兼论类型理论，吴从周译，颜厥安校［M］. 台北：台北学林文化事业有限公司，1999.
［4］考夫曼. 法律哲学，刘幸义等译［M］. 北京：法律出版社，2004.
［5］张明楷. 实体上的刑民关系［N］. 人民法院报，2006-05-17.
［6］ROBERT COOTER, THOMAS ULEN. Law and Economics［M］. Addison Wesley Longman, Inc., 2000.
［7］张学仁主编. 香港法概论（第三版）［M］. 武汉：武汉大学出版社，2006.
［8］史际春主编. 香港知识产权法［M］. 郑州：河南人民出版社，1997.
［9］熊哲文. 港澳与内地知识产权立法比较研究［J］. 特区理论与实践，2000，（4）.
［10］H.科殷. 法哲学，林荣远译［M］. 北京：华夏出版社，2002.
［11］魏德士. 法理学，丁晓春，吴越译［M］. 北京：法律出版社，2005.
［12］王军明，夏威. 刑法解释立场论［J］. 当代法学，2011，（1）.
［13］黑格尔. 法哲学原理，范扬，张企泰译［M］. 北京：商务印书馆，1961.
［14］赵秉志，田宏杰. 侵犯知识产权犯罪比较研究［M］. 北京：法律出版社，2004.
［15］乌尔里希·贝克. 风险社会，何博闻译［M］. 北京：译林出版社，2004.
［16］封丽霞. 法典编纂论——一个比较法的视角［M］. 北京：清华大学出版社，2002.
［17］西原春夫. 刑法的根基与哲学，顾肖荣等译［M］. 北京：法律出版社，2004.
［责任编辑李宏弢］
Path to Punish Crimes of Intellectual Property Rights in Mainland
——Reference to Intellectual Property Rights System in Hong Kong Special Administrative Region
WANG Jun-Ming
（Political Science Post-Doctoral Research Stations, Jilin University，Chang Chun，Jilin 130012，China）
Abstract: Intellectual property right is a basic legal system to improve economy, social development, technical innovation and cultural prosperity. Mainland and Hong Kong should strengthen the legal and systematic horizontal communications in our times. We should compare, learn and analyze the legislation of intellectual property rights between Mainland and Hong Kong to perfect the path to punish crimes of intellectual property rights in Mainland, protect intellectual property rights actually, achieve the criminal justice and serve the economic and social development.
Keywords: crimes of intellectual property rights; Hong Kong Special Administrative Region; path; criminal justice