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摘 要：在医疗侵权中存在着这样一类案件：病人本身患有治愈率很低（通常低于50%）的疾病，在对其救治诊疗的过程中，医生存在着过失，自身疾病和医生过失相结合导致病人治愈的机会降低。这类案件在日常生活中是存在着的，本文通过比较现有理论，提出了解决此类案件的思路。
关键词：机会丧失；损害；损害赔偿
一、“损害”和“因果关系”的局限性
1.“损害”概念的限制
作为侵权责任法上的损害，通常具有以下几项特征：第一，损害是侵害合法民事权益而产生的对被侵权一方的人身或者财产不利的后果；第二，损害后果具有法律上救济的必要性和可能性；第三，损害后果应具备确定性及客观真实性。然而，在医疗侵权中的机会丧失型案件中，被侵权人丧失的是一种治愈的机会，即便没有医院的过失行为，其治愈机会因自身疾病的影响也只是一种可能性。治愈机会能否得以实现在侵权行为发生之前尚未确定，在侵权行为发生之后最终损害发生之前也无法得知。因此，对于严格的“确定性”而言，治愈机会的降低并不符合“损害”的概念。
2.“因果关系”判断标准的限制
必要条件理论、盖然性证据优势和全有或全无原则是传统侵权因果关系理论的三大基石。但是在解决医疗侵权中机会丧失型案件时，适用这三项规则会导致原告得不到应有救济的不公平现象。
首先，必要条件理论是指如果没有被告的行为，损害就不会发生，那么该行为是损害的原因，反之，如果没有被告的行为，损害依旧发生，那么被告的行为就不是损害的原因。而在机会丧失型案件中，即使没有医生的过失行为，病人仍可能因为自身病情发作而得不到治愈，根据必要条件理论，医生的过失不是损害发生的原因，病人将得不到赔偿，但对病人来说承受侵害行为而得不到赔偿是明显不公平的。
其次，盖然性证据优势要求原告在举证时必须达到合理可信的程度，用百分比表示，即原告须证明被告引发其损害的可能性超过50%。然而，在机会丧失型案件中，患者本身就患有低治愈率的疾病，该治愈率通常低于50%，即病人更有可能是因为自身疾病而承受损害。低治愈率往往会阻断医生过失行为导致损害的因果关系的成立，使病人无法请求得到赔偿。
二、机会丧失型案件的现有解决途径
1.实质可能性理论：因果关系证明标准的转变
实质可能性理论是从转换“因果关系”证明标准的角度解决机会丧失型案件的。实质可能性理论的基本思想是原告只需要证明被告的侵害行为具有致使损害发生的实质上的可能性，如果判案法官认可该实质可能性，不管该可能性的比率高低，被告都应该对原告的所有损害承担赔偿责任。
该理论降低了传统因果关系要求的盖然性标准，放弃了优势证据的证明标准，放宽了举证责任的要求，但是在损害和赔偿原则上并没有改变，该理论仍以最终损害作为原告的损害，一旦因果关系成立，被告需对原告的所有损害承担全部的赔偿责任。
2.比例因果关系理论：因果关系内涵的转变
比例因果关系理论认为：医疗侵权中机会丧失型案件的损害是原告自身疾病和医疗机构的过错共同导致的，即多因一果，两者对结果的产生各占一定的比例，其基本思路是判定侵权行为占损害的原因力的比例，认定比例上的因果关系，按照该比例确定赔偿责任的大小，该理论改变了因果关系有或无的绝对标准，而是采用比例因果关系的相对标准。
在该理论中，就因果关系而言，原告无需证明主要是医疗机构的过错才造成损害，只需证明过错与损害之间因果关系的比例即可，其中损害仍然是指最终损害。该理论改变了全无或全有的赔偿原则，需要根据侵权行为对最终损害原因力的比例来计算被告赔偿的具体数额。
3.机会丧失理论：“损害”概念的转变
机会丧失理论，是由美国法学学者Joseph H. King教授最先提出。此理论可概括为：如果被告的侵权行为给原告获得更为有利结果的机会造成了破坏或减少，那么原告可就该丧失的机会请求被告予以其一定的赔偿[1]。
该理论的核心内容包含以下三个方面： 第一，损害赔偿客体为机会丧失本身，而非原告遭受的最终损害；第二，原告不必证明被告的行为与最终损害的因果关系，只需证明与机会丧失的因果关系；第三，赔偿金计算的依据是原告丧失的机会的价值[2]。
该理论最大的突破是改变了传统可赔偿损害的内涵，将医疗过失造成的机会丧失本身作为损害赔偿的客体，而在因果关系方面并没有改变，存活机会的大小并不影响因果关系的成立，认定因果关系时仍然适用盖然性要求及传统的判断规则，即原告要以优势证据标准证明被告的过失行为与机会丧失之间存在的因果关系。
四、机会丧失理论在我国的引入及适用
1.我国解决机会丧失型案件的司法现状
在我国司法实践中，医疗侵权中的机会丧失型案件时有发生，但受害人很难以机会丧失为由提起诉讼，即使提起诉讼，病人本身疾病的低治愈率也往往阻断因果关系的成立，从而无法得到应有的赔偿。通过本文的分析，机会丧失理论是解决此类问题的几种途径中较为合理可行的。纵然机会丧失理论可能出现机会范围不明确，赔偿金难以准确计算等问题，但是拒绝适用该理论解决此类纠纷实质上是以牺牲受害人利益为代价的，这有违法律公平正义的价值取向。因此，我国引入机会丧失理论解决医疗侵权中的此类纠纷是合理且必要的。
2.机会丧失理论适用的限制条件
（1）机会丧失理论仅适用治愈率低于50%的情形。机会丧失理论的出现是为了解决病人的低治愈率疾病和医生过失共同存在而产生损害的案件，该理论是对传统理论的填补而非替代传统理论。我认为，病人疾病治愈率高于50%，说明在正确诊治的情况下是很可能治愈的，但是由于医生的过失导致病人治愈的机会丧失，这时医生的过失是导致病人承担不利后果的直接决定因素，属于重大过失，因此，要求被告承担全部责任并非显失公平。
（2）不以最终损害的发生作为赔偿要件。机会丧失理论在适用时不以最终损害的发生为要件。首先，假如病人的治愈机会从40%降低到10%，此时病人虽然没有承担最终死亡的后果，但是其必然要承担因机会丧失而产生的额外医疗费用，身体损伤及精神损害。其次，迟到的正义即非正义，当最终损害发生，原告已经死亡时，再对其赔偿只能抚慰其家人，对原告本人已经丧失意义。所以，机会丧失理论中的赔偿仅是对丧失的机会本身的赔偿，而非对最终损害的赔偿。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001
[2]陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京大学出版社，2006
关键词：机会丧失；损害；损害赔偿
一、“损害”和“因果关系”的局限性
1.“损害”概念的限制
作为侵权责任法上的损害，通常具有以下几项特征：第一，损害是侵害合法民事权益而产生的对被侵权一方的人身或者财产不利的后果；第二，损害后果具有法律上救济的必要性和可能性；第三，损害后果应具备确定性及客观真实性。然而，在医疗侵权中的机会丧失型案件中，被侵权人丧失的是一种治愈的机会，即便没有医院的过失行为，其治愈机会因自身疾病的影响也只是一种可能性。治愈机会能否得以实现在侵权行为发生之前尚未确定，在侵权行为发生之后最终损害发生之前也无法得知。因此，对于严格的“确定性”而言，治愈机会的降低并不符合“损害”的概念。
2.“因果关系”判断标准的限制
必要条件理论、盖然性证据优势和全有或全无原则是传统侵权因果关系理论的三大基石。但是在解决医疗侵权中机会丧失型案件时，适用这三项规则会导致原告得不到应有救济的不公平现象。
首先，必要条件理论是指如果没有被告的行为，损害就不会发生，那么该行为是损害的原因，反之，如果没有被告的行为，损害依旧发生，那么被告的行为就不是损害的原因。而在机会丧失型案件中，即使没有医生的过失行为，病人仍可能因为自身病情发作而得不到治愈，根据必要条件理论，医生的过失不是损害发生的原因，病人将得不到赔偿，但对病人来说承受侵害行为而得不到赔偿是明显不公平的。
其次，盖然性证据优势要求原告在举证时必须达到合理可信的程度，用百分比表示，即原告须证明被告引发其损害的可能性超过50%。然而，在机会丧失型案件中，患者本身就患有低治愈率的疾病，该治愈率通常低于50%，即病人更有可能是因为自身疾病而承受损害。低治愈率往往会阻断医生过失行为导致损害的因果关系的成立，使病人无法请求得到赔偿。
二、机会丧失型案件的现有解决途径
1.实质可能性理论：因果关系证明标准的转变
实质可能性理论是从转换“因果关系”证明标准的角度解决机会丧失型案件的。实质可能性理论的基本思想是原告只需要证明被告的侵害行为具有致使损害发生的实质上的可能性，如果判案法官认可该实质可能性，不管该可能性的比率高低，被告都应该对原告的所有损害承担赔偿责任。
该理论降低了传统因果关系要求的盖然性标准，放弃了优势证据的证明标准，放宽了举证责任的要求，但是在损害和赔偿原则上并没有改变，该理论仍以最终损害作为原告的损害，一旦因果关系成立，被告需对原告的所有损害承担全部的赔偿责任。
2.比例因果关系理论：因果关系内涵的转变
比例因果关系理论认为：医疗侵权中机会丧失型案件的损害是原告自身疾病和医疗机构的过错共同导致的，即多因一果，两者对结果的产生各占一定的比例，其基本思路是判定侵权行为占损害的原因力的比例，认定比例上的因果关系，按照该比例确定赔偿责任的大小，该理论改变了因果关系有或无的绝对标准，而是采用比例因果关系的相对标准。
在该理论中，就因果关系而言，原告无需证明主要是医疗机构的过错才造成损害，只需证明过错与损害之间因果关系的比例即可，其中损害仍然是指最终损害。该理论改变了全无或全有的赔偿原则，需要根据侵权行为对最终损害原因力的比例来计算被告赔偿的具体数额。
3.机会丧失理论：“损害”概念的转变
机会丧失理论，是由美国法学学者Joseph H. King教授最先提出。此理论可概括为：如果被告的侵权行为给原告获得更为有利结果的机会造成了破坏或减少，那么原告可就该丧失的机会请求被告予以其一定的赔偿[1]。
该理论的核心内容包含以下三个方面： 第一，损害赔偿客体为机会丧失本身，而非原告遭受的最终损害；第二，原告不必证明被告的行为与最终损害的因果关系，只需证明与机会丧失的因果关系；第三，赔偿金计算的依据是原告丧失的机会的价值[2]。
该理论最大的突破是改变了传统可赔偿损害的内涵，将医疗过失造成的机会丧失本身作为损害赔偿的客体，而在因果关系方面并没有改变，存活机会的大小并不影响因果关系的成立，认定因果关系时仍然适用盖然性要求及传统的判断规则，即原告要以优势证据标准证明被告的过失行为与机会丧失之间存在的因果关系。
四、机会丧失理论在我国的引入及适用
1.我国解决机会丧失型案件的司法现状
在我国司法实践中，医疗侵权中的机会丧失型案件时有发生，但受害人很难以机会丧失为由提起诉讼，即使提起诉讼，病人本身疾病的低治愈率也往往阻断因果关系的成立，从而无法得到应有的赔偿。通过本文的分析，机会丧失理论是解决此类问题的几种途径中较为合理可行的。纵然机会丧失理论可能出现机会范围不明确，赔偿金难以准确计算等问题，但是拒绝适用该理论解决此类纠纷实质上是以牺牲受害人利益为代价的，这有违法律公平正义的价值取向。因此，我国引入机会丧失理论解决医疗侵权中的此类纠纷是合理且必要的。
2.机会丧失理论适用的限制条件
（1）机会丧失理论仅适用治愈率低于50%的情形。机会丧失理论的出现是为了解决病人的低治愈率疾病和医生过失共同存在而产生损害的案件，该理论是对传统理论的填补而非替代传统理论。我认为，病人疾病治愈率高于50%，说明在正确诊治的情况下是很可能治愈的，但是由于医生的过失导致病人治愈的机会丧失，这时医生的过失是导致病人承担不利后果的直接决定因素，属于重大过失，因此，要求被告承担全部责任并非显失公平。
（2）不以最终损害的发生作为赔偿要件。机会丧失理论在适用时不以最终损害的发生为要件。首先，假如病人的治愈机会从40%降低到10%，此时病人虽然没有承担最终死亡的后果，但是其必然要承担因机会丧失而产生的额外医疗费用，身体损伤及精神损害。其次，迟到的正义即非正义，当最终损害发生，原告已经死亡时，再对其赔偿只能抚慰其家人，对原告本人已经丧失意义。所以，机会丧失理论中的赔偿仅是对丧失的机会本身的赔偿，而非对最终损害的赔偿。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001
[2]陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京大学出版社，2006