论文部分内容阅读
摘要随着变性手术的开展,变性人已经形成了一个不容忽视的社会群体。变性所带来的法律问题也随即增多,婚内变性的效力如何,在法律界一直众说纷纭。2002年民政部的有关规定导致了婚内变性与同性婚姻之间的矛盾,而2009年6月卫生部出台的“要变性就要先离婚”的规定,又有强迫离婚的嫌疑。法律陷入一个两难的境地。本文解决这一问题的方法有二:第一个方法承认同性婚姻,这在我国现阶段并不可行。第二个方法就是增补《婚姻法》的有关条款,将变性视为婚姻关系终结的原因,以合理解决婚内变性带来的同性婚姻问题。
关键词婚内变性 同性婚姻 婚姻自由
中图分类号D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-064-02
在现实生活中我们会遇到一些人,他们很难被简单的归类到男性或者女性行列,在社会生活中,他们常以异性角色表现自己,渴望完全按异性的角色去生活。他们自认为是陷在错误的身体中的人。这类男性认为他们是错误投胎的真正女人,他们迫不及待的希望像武侠小说中的东方不败一样,挥刀自宫,实现自己的“女人梦”,而女性则认为自己是被锁在女人躯壳中的男人,同样急不可耐的想要摆脱这幅“枷锁”变成顶天立地的须眉男儿。这就是跨性别人群。
研究发现,大约有十万分之一的人清楚地知道自己的生物学性别,但却在心理上感觉到自己是异性,并渴望改变自己的生物学性别。这是一种在个体性角色中表现出的性别的自我认知障碍性疾患,这种现象早在古希腊和古罗马的文献中即有记载。直到1949年,这种现象被称之为“易性癖”,这样的个体被称为“易性癖患者”。这类患者体内并无相应的器质性损害存在,而是一种心理障碍性疾病。这种患者往往承受着极大的心理痛苦,一方面,他们希望通过改变性别使自己能真正过上异性人的生活,而另一方面,他们又害怕遭受别人的白眼与歧视。全世界范围内患该病的几率大概是每3万男性中有1个易性癖患者,每10万女性中有1个易性癖患者。我国易性癖患者的数量目前资料不详,据称目前我国大约有40万人要求进行变性手术,其中已有1千余人做了变性手术。变性手术是以男女性征器官的切除、再造为主要内容,辅之以一定的其它治疗方法的整形外科手术。主要目的是让易性癖患者通过器官的改变,实现抛弃原来的解剖学性别,变成异性的梦想。自1931年人类历史上出现了第一例变性人之后,很多易性癖患者纷纷要求改变自己的性别,以期望获得“涅槃重生”。变性人已经形成了一个不容忽视的社会群体。变性所带来的法律问题也随即增多,尤其在婚内变性所导致的种种矛盾冲突面前,法律陷入一个两难的境地。
一、婚内变性与同性婚姻之间的矛盾
变性人的婚姻是否会引起同性婚姻的出现,在目前一直是一个争议颇多的问题。同性恋在经历了古希腊的兴盛到欧洲中世纪的残酷镇压后,随着权利运动的发展,目前许多国家通过立法保障同性恋的各种权利,同性婚姻也渐为一些国家所接受。荷兰、比利时、加拿大、法国、英国、德国等国家都不同程度对同性婚姻进行了立法。我国目前的婚姻法中并没有关于同性婚姻的明确规定,只是从“结婚必须男女双方完全自愿”,“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”等这些规定中,可以断定我国是不承认同性婚姻的。
已婚的易性癖患者在实施了变性手术之后,原本的异性婚姻现在就转变成了同性婚姻,此时其夫妻关系的效力如何,在法律界一直众说纷纭。有学者认为夫妻一方变性,导致婚姻主体为同性,与我国婚姻理念及法律相悖,该婚姻关系应该视同丧偶而自动失效。而另有一部分学者则认为由于变性前夫妻双方符合结婚的形式要件和实质要件,并依照程序获得法律对该婚姻关系的确认,虽然婚后发生了特定的事由导致婚姻丧失了实质基礎,但根据正当程序原则,具有公示公信力的婚姻登记必须通过法定程序才能予以解除。
在实践中有关部门就是采纳了第二种观点。2002年民政部在《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》中指出:“(当事人)在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件,结婚登记合法有效,当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议,登记机关可以参照协议离婚处理,离婚效力自婚姻关系解除之日起算,双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的,人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”
根据该规定,婚姻关系的解除是以当事人的请求为前提的,而非自动解除。如果变性者想解除婚姻关系,就需要向有关机关提出请求。但是新的矛盾也随之而来,如果变性者与配偶没有提出解除婚姻关系的请求,而是继续像变性前一样生活,此时按照《答复》的理解,他们就仍然享有婚姻法所规定的相关权利义务,这就出现了事实上的同性婚姻。即使他们向有关机关提出了解除婚姻关系的请求,两个已经是同性的人去离婚,也无异于在理论上变相承认了同性婚姻的存在。无论怎样协调,变性导致的同性婚姻的存在都是不可避免的。
因此有学者提出来,因为我国法律不保护同性婚姻,所以已婚的易性癖患者在施行变性手术前要先离婚,否则就是对婚姻法的违反。2009年6月16日,卫生部出台了我国首部变性手术行业规范——《变性手术技术管理规范(征求意见稿)》,该规范采用了“要变性就要先离婚”的观点,规定只有不在婚姻状态中的患者才可以进行变性手术。
这一规定虽然从此避免了同性离婚的后果,但不免使人有因噎废食之感。变性是自然人选择性别的权利,离婚是作为婚姻关系当事人的权利,两项权利并列存在于人身权体系。当两项权利发生冲突时,除非有法律的明确规定或者当事人的特别约定,不能以牺牲一项权利来保全另一项权利。而且我国婚姻法明确规定有婚姻自由原则,所谓的婚姻自由既包括结婚的自由,也包括离婚的自由。“要变性先离婚”的规定,无异于强迫当事人离婚,倒像是中国封建社会特有的“义绝”离婚制度,而这种封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预,是不适合当今社会主义制度的。因此笔者认为在婚姻关系存续期间变更性别的权利不应以牺牲婚姻利益为代价。而卫生部制定的这部《变性手术规范》在效力上也是无法对抗《婚姻法》的规定的。
二、法律的选择
分析同性婚姻“合法”诞生的直接原因,主要是因为《婚姻法》没有明确的关于“同性婚姻”的规定,也没能预见到“婚内变性对婚姻效力的影响”所造成的。 笔者认为,要想彻底解决婚内变性带来的矛盾冲突,不妨从以下两个方面入手:
(一)承认同性婚姻,彻底解决婚内变性带来的同性婚姻问题
1988年12月,丹麦国会以全票通过《家庭伴侣法》,规定同性伴侣中的双方在继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异性婚姻相同的权利。至此,丹麦成为世界上第一个允许同性恋爱的国家。此后欧洲、美洲、亚洲、非洲、大洋洲很多国家和地区均以不同的形式在不同的程度上承认了同性婚姻的合法地位。我国也有部分学者提出了同性婚姻的构想,但很多学者对同性婚姻仍然存在诸多顾虑,只同意在法律上给同性恋以宽容,却坚决反对同性婚姻立法。分析同性恋现象,可以说这是在人类的各个历史时期和各种文化中都普遍存在的一种行为模式,纵观世界各国的立法,都表现出这样一个趋势:正视同性伴侣的婚姻要求,并通过逐步的法律改革来保障这一权益。如果我国承认了同性婚姻,不但保护了同性恋这一弱势群体的利益,体现了对人权的尊重,又解决了同性恋群体长期无法可依的混沌状态,同时也就顺理成章的解决了婚内变性所带来的这方面的矛盾。
当然,立法承认同性婚姻在中国不是一朝一夕所能完成的事情,与西方国家相比,我国完全接受同性恋的人数仍然比例偏低。而在同性婚姻立法这一问题上,中国人的态度更是比较保守,只有不到三成的人赞成,七成的人是反对的。因此就我国目前的国情来看,几千年的传统婚姻结构不是一朝一夕所能改变的。一男一女的婚姻家庭制度不可能在短时间内完全接纳同性婚姻。我国同性关系的法律认可将是一个漫长而艰辛的过程。但相信随着文明的进步,同性婚姻总有一天会为中国人所接受,只是时间问题。
(二)增补婚姻法条款,将变性视为婚姻关系终结的原因
为了合理解决合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬局面,有很多学者建议参照婚姻关系终止原因中的死亡的精神办理。认为既然我国不承认同性婚姻,就应该视为双方的婚姻关系已自然终止,推定一方为自然死亡,且发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力,无需再去履行离婚的法定程序。甚至有人提出,婚姻一方当事人的死亡与婚姻一方当事人的变性从其发生方面来看,都可以视为一种“不可抗力”。当事人的死亡在法律方面是我们无法预料、无法避免的。一方当事人的变性也可以视为一种“不可抗力”。
笔者认为:此观点虽然可以解决合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬,但是会得出“变性等于自然死亡”的观点,与事实与法理都不相符合。一方面将变性视为“死亡”而终结婚姻,但另一方面,变性人却依然享有民事权利能力并具有完全民事行为能力,这在事实上让人啼笑皆非。而从法理上讲,配偶一方死亡是婚姻关系终止的自然原因,而变性则是人为原因,根本不能相提并论。而将变性视为“不可抗力”,更是解释不通。不可抗力是指的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,而变性手术是异性癖患者自主决定的一种人为的活动,是一种可以预见、可以避免的行为。
因此,笔者认为在我国现阶段不承认同性婚姻的情况下,增补婚姻法条款,将变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因,是最为有效可行的做法。至于有人提出的,根据《婚姻法》及相关规定,婚姻效力的终结仅限于两方面:(一)夫妻一或双方死亡或宣告死亡;(二)双方协议离婚或判决离婚。其中并未有“变性”二字。我们应该看到,在人类历史的发展过程中,婚姻关系终止的原因并不是一成不变的,罗马法就曾经规定,导致婚姻关系终止的原因除一方死亡和离婚外,还包括一方发生“人格大减等”即因受奴役而失去罗马公民权,这样的规定是与当时的奴隶制相适应的。在社会不断发展的今天,婚姻家庭领域出现了越来越多的新情况,婚姻法只有紧跟时代的步伐适时的进行调整,才能与时俱进。因此在变性手术遍地生花的今天,适时的增补婚姻法的有关条款,规定“婚姻当事人一方变性则宣告婚姻终结”。对于婚内变性导致的同性婚姻问题就能迎刃而解。
因为在婚姻关系存续期间,夫妻中一人做了变性手术,其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不存在了,就应视为他们双方的婚姻关系自然终止,为了具有可操作性,可同时具体规定:“夫妻一方实施了变性手术,应及时向公安部门申请性别变更登记,自批准性别变更登记之日起,双方的婚姻关系视为自然终止。”这样一来,合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬局面,也就彻底解决。
随着科学技术的发展,变性手术所带来的各种问题增多,这其中牵涉到医学,法律,伦理,社会等各个方面,亟待在理论上深入研究。同时为保证变性手术的顺利进行,保障变性人的合法权益,在增补《婚姻法》有关规定的同时,我国应当尽快在立法上制定专门的《变性法》,以解决变性手术所带来的种种问题。
注释:
吕飞.论变性对我国婚姻法的影響及对策.兰州大学法律硕士学位论文.2008年4月.
杨平,刘庆辉.变性手术法律问题研究.河北法学.2007(2).
张亦嵘.相关法律缺失遭遇多种困惑变性人在社会立足太难法律不应再对变性人失语.法制日报.2007年3月2日.
李银河.公众对同性恋的态度.社区.2008(8).
于桂凤.变性人在婚姻家庭中的法律地位.科技信息.2009(27).
杨大文.亲属法.法律出版社.2004年版.第146页.
关键词婚内变性 同性婚姻 婚姻自由
中图分类号D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-064-02
在现实生活中我们会遇到一些人,他们很难被简单的归类到男性或者女性行列,在社会生活中,他们常以异性角色表现自己,渴望完全按异性的角色去生活。他们自认为是陷在错误的身体中的人。这类男性认为他们是错误投胎的真正女人,他们迫不及待的希望像武侠小说中的东方不败一样,挥刀自宫,实现自己的“女人梦”,而女性则认为自己是被锁在女人躯壳中的男人,同样急不可耐的想要摆脱这幅“枷锁”变成顶天立地的须眉男儿。这就是跨性别人群。
研究发现,大约有十万分之一的人清楚地知道自己的生物学性别,但却在心理上感觉到自己是异性,并渴望改变自己的生物学性别。这是一种在个体性角色中表现出的性别的自我认知障碍性疾患,这种现象早在古希腊和古罗马的文献中即有记载。直到1949年,这种现象被称之为“易性癖”,这样的个体被称为“易性癖患者”。这类患者体内并无相应的器质性损害存在,而是一种心理障碍性疾病。这种患者往往承受着极大的心理痛苦,一方面,他们希望通过改变性别使自己能真正过上异性人的生活,而另一方面,他们又害怕遭受别人的白眼与歧视。全世界范围内患该病的几率大概是每3万男性中有1个易性癖患者,每10万女性中有1个易性癖患者。我国易性癖患者的数量目前资料不详,据称目前我国大约有40万人要求进行变性手术,其中已有1千余人做了变性手术。变性手术是以男女性征器官的切除、再造为主要内容,辅之以一定的其它治疗方法的整形外科手术。主要目的是让易性癖患者通过器官的改变,实现抛弃原来的解剖学性别,变成异性的梦想。自1931年人类历史上出现了第一例变性人之后,很多易性癖患者纷纷要求改变自己的性别,以期望获得“涅槃重生”。变性人已经形成了一个不容忽视的社会群体。变性所带来的法律问题也随即增多,尤其在婚内变性所导致的种种矛盾冲突面前,法律陷入一个两难的境地。
一、婚内变性与同性婚姻之间的矛盾
变性人的婚姻是否会引起同性婚姻的出现,在目前一直是一个争议颇多的问题。同性恋在经历了古希腊的兴盛到欧洲中世纪的残酷镇压后,随着权利运动的发展,目前许多国家通过立法保障同性恋的各种权利,同性婚姻也渐为一些国家所接受。荷兰、比利时、加拿大、法国、英国、德国等国家都不同程度对同性婚姻进行了立法。我国目前的婚姻法中并没有关于同性婚姻的明确规定,只是从“结婚必须男女双方完全自愿”,“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”等这些规定中,可以断定我国是不承认同性婚姻的。
已婚的易性癖患者在实施了变性手术之后,原本的异性婚姻现在就转变成了同性婚姻,此时其夫妻关系的效力如何,在法律界一直众说纷纭。有学者认为夫妻一方变性,导致婚姻主体为同性,与我国婚姻理念及法律相悖,该婚姻关系应该视同丧偶而自动失效。而另有一部分学者则认为由于变性前夫妻双方符合结婚的形式要件和实质要件,并依照程序获得法律对该婚姻关系的确认,虽然婚后发生了特定的事由导致婚姻丧失了实质基礎,但根据正当程序原则,具有公示公信力的婚姻登记必须通过法定程序才能予以解除。
在实践中有关部门就是采纳了第二种观点。2002年民政部在《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》中指出:“(当事人)在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件,结婚登记合法有效,当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议,登记机关可以参照协议离婚处理,离婚效力自婚姻关系解除之日起算,双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的,人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”
根据该规定,婚姻关系的解除是以当事人的请求为前提的,而非自动解除。如果变性者想解除婚姻关系,就需要向有关机关提出请求。但是新的矛盾也随之而来,如果变性者与配偶没有提出解除婚姻关系的请求,而是继续像变性前一样生活,此时按照《答复》的理解,他们就仍然享有婚姻法所规定的相关权利义务,这就出现了事实上的同性婚姻。即使他们向有关机关提出了解除婚姻关系的请求,两个已经是同性的人去离婚,也无异于在理论上变相承认了同性婚姻的存在。无论怎样协调,变性导致的同性婚姻的存在都是不可避免的。
因此有学者提出来,因为我国法律不保护同性婚姻,所以已婚的易性癖患者在施行变性手术前要先离婚,否则就是对婚姻法的违反。2009年6月16日,卫生部出台了我国首部变性手术行业规范——《变性手术技术管理规范(征求意见稿)》,该规范采用了“要变性就要先离婚”的观点,规定只有不在婚姻状态中的患者才可以进行变性手术。
这一规定虽然从此避免了同性离婚的后果,但不免使人有因噎废食之感。变性是自然人选择性别的权利,离婚是作为婚姻关系当事人的权利,两项权利并列存在于人身权体系。当两项权利发生冲突时,除非有法律的明确规定或者当事人的特别约定,不能以牺牲一项权利来保全另一项权利。而且我国婚姻法明确规定有婚姻自由原则,所谓的婚姻自由既包括结婚的自由,也包括离婚的自由。“要变性先离婚”的规定,无异于强迫当事人离婚,倒像是中国封建社会特有的“义绝”离婚制度,而这种封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预,是不适合当今社会主义制度的。因此笔者认为在婚姻关系存续期间变更性别的权利不应以牺牲婚姻利益为代价。而卫生部制定的这部《变性手术规范》在效力上也是无法对抗《婚姻法》的规定的。
二、法律的选择
分析同性婚姻“合法”诞生的直接原因,主要是因为《婚姻法》没有明确的关于“同性婚姻”的规定,也没能预见到“婚内变性对婚姻效力的影响”所造成的。 笔者认为,要想彻底解决婚内变性带来的矛盾冲突,不妨从以下两个方面入手:
(一)承认同性婚姻,彻底解决婚内变性带来的同性婚姻问题
1988年12月,丹麦国会以全票通过《家庭伴侣法》,规定同性伴侣中的双方在继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异性婚姻相同的权利。至此,丹麦成为世界上第一个允许同性恋爱的国家。此后欧洲、美洲、亚洲、非洲、大洋洲很多国家和地区均以不同的形式在不同的程度上承认了同性婚姻的合法地位。我国也有部分学者提出了同性婚姻的构想,但很多学者对同性婚姻仍然存在诸多顾虑,只同意在法律上给同性恋以宽容,却坚决反对同性婚姻立法。分析同性恋现象,可以说这是在人类的各个历史时期和各种文化中都普遍存在的一种行为模式,纵观世界各国的立法,都表现出这样一个趋势:正视同性伴侣的婚姻要求,并通过逐步的法律改革来保障这一权益。如果我国承认了同性婚姻,不但保护了同性恋这一弱势群体的利益,体现了对人权的尊重,又解决了同性恋群体长期无法可依的混沌状态,同时也就顺理成章的解决了婚内变性所带来的这方面的矛盾。
当然,立法承认同性婚姻在中国不是一朝一夕所能完成的事情,与西方国家相比,我国完全接受同性恋的人数仍然比例偏低。而在同性婚姻立法这一问题上,中国人的态度更是比较保守,只有不到三成的人赞成,七成的人是反对的。因此就我国目前的国情来看,几千年的传统婚姻结构不是一朝一夕所能改变的。一男一女的婚姻家庭制度不可能在短时间内完全接纳同性婚姻。我国同性关系的法律认可将是一个漫长而艰辛的过程。但相信随着文明的进步,同性婚姻总有一天会为中国人所接受,只是时间问题。
(二)增补婚姻法条款,将变性视为婚姻关系终结的原因
为了合理解决合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬局面,有很多学者建议参照婚姻关系终止原因中的死亡的精神办理。认为既然我国不承认同性婚姻,就应该视为双方的婚姻关系已自然终止,推定一方为自然死亡,且发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力,无需再去履行离婚的法定程序。甚至有人提出,婚姻一方当事人的死亡与婚姻一方当事人的变性从其发生方面来看,都可以视为一种“不可抗力”。当事人的死亡在法律方面是我们无法预料、无法避免的。一方当事人的变性也可以视为一种“不可抗力”。
笔者认为:此观点虽然可以解决合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬,但是会得出“变性等于自然死亡”的观点,与事实与法理都不相符合。一方面将变性视为“死亡”而终结婚姻,但另一方面,变性人却依然享有民事权利能力并具有完全民事行为能力,这在事实上让人啼笑皆非。而从法理上讲,配偶一方死亡是婚姻关系终止的自然原因,而变性则是人为原因,根本不能相提并论。而将变性视为“不可抗力”,更是解释不通。不可抗力是指的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,而变性手术是异性癖患者自主决定的一种人为的活动,是一种可以预见、可以避免的行为。
因此,笔者认为在我国现阶段不承认同性婚姻的情况下,增补婚姻法条款,将变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因,是最为有效可行的做法。至于有人提出的,根据《婚姻法》及相关规定,婚姻效力的终结仅限于两方面:(一)夫妻一或双方死亡或宣告死亡;(二)双方协议离婚或判决离婚。其中并未有“变性”二字。我们应该看到,在人类历史的发展过程中,婚姻关系终止的原因并不是一成不变的,罗马法就曾经规定,导致婚姻关系终止的原因除一方死亡和离婚外,还包括一方发生“人格大减等”即因受奴役而失去罗马公民权,这样的规定是与当时的奴隶制相适应的。在社会不断发展的今天,婚姻家庭领域出现了越来越多的新情况,婚姻法只有紧跟时代的步伐适时的进行调整,才能与时俱进。因此在变性手术遍地生花的今天,适时的增补婚姻法的有关条款,规定“婚姻当事人一方变性则宣告婚姻终结”。对于婚内变性导致的同性婚姻问题就能迎刃而解。
因为在婚姻关系存续期间,夫妻中一人做了变性手术,其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不存在了,就应视为他们双方的婚姻关系自然终止,为了具有可操作性,可同时具体规定:“夫妻一方实施了变性手术,应及时向公安部门申请性别变更登记,自批准性别变更登记之日起,双方的婚姻关系视为自然终止。”这样一来,合法的异性婚姻与非法的同性婚姻并存的尴尬局面,也就彻底解决。
随着科学技术的发展,变性手术所带来的各种问题增多,这其中牵涉到医学,法律,伦理,社会等各个方面,亟待在理论上深入研究。同时为保证变性手术的顺利进行,保障变性人的合法权益,在增补《婚姻法》有关规定的同时,我国应当尽快在立法上制定专门的《变性法》,以解决变性手术所带来的种种问题。
注释:
吕飞.论变性对我国婚姻法的影響及对策.兰州大学法律硕士学位论文.2008年4月.
杨平,刘庆辉.变性手术法律问题研究.河北法学.2007(2).
张亦嵘.相关法律缺失遭遇多种困惑变性人在社会立足太难法律不应再对变性人失语.法制日报.2007年3月2日.
李银河.公众对同性恋的态度.社区.2008(8).
于桂凤.变性人在婚姻家庭中的法律地位.科技信息.2009(27).
杨大文.亲属法.法律出版社.2004年版.第146页.