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〔摘要〕 由于理论上过于强调刑法与刑事诉讼法的区别，导致今日刑法与刑事诉讼法的疏离与割裂。融合与相互依赖是刑法与刑事诉讼法关系的理想格局，这主要指实体法与程序法的内在关联，刑法与刑事诉讼法的相互依赖。刑事一体化理论可为当前刑法与刑事诉讼法关系的合理构建提供理论上的支撑，秉持实体公正和程序正义的动态平衡，追求立法上的协调、理论上的相互支持和司法上的双赢，则是可采取的基本路向。
〔关键词〕 刑事一体化，刑法，刑事诉讼法
〔中图分类号〕D924 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0111-05
〔收稿日期〕 2013-11-20
〔作者简介〕 童伟华（1971-），男，湖南岳阳人，海南大学教授、博士生导师、法学博士，主要研究方向为刑事法学。
武良军（1988-），男，安徽宣城人，海南大学博士生，主要研究方向为刑事法学。
“刑法与刑事诉讼法因犯罪这一纽带而天然紧密联系在一起”，〔1 〕这对于刑事司法实务人员已近乎自明之理，但刑事法理论研究者已然将两者区隔开来。实践中，我们常能听到刑事司法实务人员对理论研究者的抱怨：每当其将实务中所遇实体与程序交错的争议问题求教于理论研究者时，常会以问题涉及实体或程序问题而遭推诿，而当实务人员将实体问题与程序问题分别求教于实体法研究者和程序法研究者时，亦常会出现两者的结论存在较大背离之情形。不得不说，这一现象映射出现今的理论将刑法与刑事诉讼法二者进行分离式的研究，已然与实务对案件的处理存在某种程度的脱节。事实上早在上个世纪八十年代末，储槐植教授就洞悉了这点，并提出“刑事一体化”的构想以纠正其弊。〔2 〕或许是由于“刑事一体化”的理解常以刑法为中心，所以自这一主张提出二十余年后，尽管刑法与刑事诉讼法的研究已分别出现向其他学科的拓展，但在二者之间的沟通、融合上，无论是在宏观的价值层面，还是在微观的技术层面，都缺乏跟进式的深入研究。而随着2013年1月1日新刑事诉讼法的生效实施，刑事诉讼法与刑法的衔接也产生了一些新的问题，例如新刑诉法第151条第2款规定的诱惑侦查行为在何种程度上要受到刑法评价以及该受到怎样的刑法评价都颇受争议，因此再次引发了理论上对于刑法与刑事诉讼法的沟通、融合的关注。①鉴于此，本文拟从宏观层面对沟通刑法与刑事诉讼法作初步探讨，以期促进我国刑法与刑事诉讼法合理关系的形成。
一、疏离与割裂：刑法与刑事诉讼法的关系困境
稍熟悉人类法制发展史的人都可能知道，像今日普遍将刑法与刑事诉讼法进行分离的立法模式并非历来如是。在人类法律发展的早期，无论是古老的西方文明，还是悠久的东方文明，刑法与刑事诉讼法都是以合体形式而存在。〔1 〕例如，古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》都是实体法与程序法的交错。在中国，“古代刑法，从周代《吕刑》、战国《法经》至以唐律为代表的历朝刑律，实体法与程序法均是融为一体的。” 〔3 〕 （P15 ）《法经》六篇中有四篇（盗、贼、杂、局）为刑事实体法规定，两篇（囚、捕）为刑事诉讼法的内容；《唐律疏议》亦是如此，其十二篇中最后两篇（捕亡、断狱）便为刑事程序法之内容。之所以在人类法律发展的早期，实体法与程序法融为一体，其原因正如有见解所言，“在于社会环境的复杂程度很低，社会分化主要按照‘分割’的方式进行”。〔4 〕也就是说，社会环境决定了立法形式。由此，当社会的环境复杂性发展到一个新的阶段，社会发生功能分化时，实体法与程序法的分离似乎是必然。所以，现代社会绝大多数国家的刑法典与刑事诉讼法典几乎都采取的是分离式的立法模式，即使有的国家，例如北美的加拿大，虽在形式上采取的是统一形式，即《加拿大刑事法典》，但其实体内容和程序内容基本还是较易区分的。
应当说，单纯在立法上采取分离式的模式并不会全然否定刑法与刑事诉讼法之间的联系，因为即使是采取分离式立法国家的司法实务人员，也并不都认为具体案件的处理可以抛弃实体或程序。问题在于分离式的立法是否存在事实上的衔接不畅，此外，更为关键的是理论上是否也将刑法与刑事诉讼法人为地疏离。事实上，在距今的二百多年前，理论上对于刑法与刑事诉讼法的研究还体现为融合性，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》即是明证。这本书既包括了刑事实体法的内容，也包括了刑事程序法的内容。然而及至今日，无论是西方还是东方，理论上对于刑法与刑事诉讼法的研究在某种程度上都产生了一定疏离。客观地说，这种疏离是社会复杂性发展的必然结果，同时也是现代程序正当价值日益凸显的发展趋势。将刑法与刑事诉讼法放在不同的学科分类下进行研究，符合学术研究的专业化和精细化，也“有利于各自内部复杂性增加，从而更加有利于回应日益增加的社会复杂性，换句话说，提高法律与社会事实的共振能力。” 〔4 〕
问题是，理论上长期对刑法与刑事诉讼法进行分离式的研究而不注重两者本应存在的联系，已然造成了刑法与刑事诉讼法的疏离，在某些方面也已然产生了隔阂。较之于国外的情况，这一弊病在我国目前尤为明显。今日国内的刑事法学者很少有关注刑法与刑事诉讼法间的联系，学刑法的只研究刑法，学刑事诉讼法的只研究刑事诉讼法，刑法与刑事诉讼法很难形成对话，将二者进行贯通的研究者在国内甚为少见。〔5 〕对于这种疏离而产生的割裂结果，尝试将两者贯通的台湾学者林钰雄教授表达的最为深刻，“一方面表现在欠缺实际操作可能性的刑法发展。刑法理论与教学如果习于从全知全能的上帝出发，无视于诉讼证明及事实不明的真实审判困境，不管演绎如何精彩，终究只是空中楼阁；在此脉络，某些过于唯心是问的故意及错误理论为最佳注脚。另一方面，既然‘获致一个依照实体刑法的正确裁判’是刑事诉讼法的任务，欠缺实体法作为实践圭臬及延展腹地的刑事诉讼理论与教学，自难正中鹄的；譬如，诸多提倡认罪协商制度的说法，即仅着眼于诉讼经济，而忽略此制对于刑法构成要件体系的颠覆性效果。” 〔6 〕 （P2 ） 显然，如果再在立法上和理论研究上继续忽视刑法与刑事诉讼法之间的紧密联系，表面上虽会呈现出刑法与刑事诉讼法向纵深化的发展，但实则会导致刑法学科与刑事诉讼法学科越走越窄，并且会出现两者越发脱离实践。尤其是在目前我国刑法普遍注重思辨性与逻辑性的刑事法理论，而刑事诉讼法更多追求注重诉讼人权保障的英美当事人主义的研究现状下，两者之间的冲突可能会更加剧烈。〔1 〕职是之故，当前我国刑法与刑事诉讼法研究的重要任务之一就是必须要加强两者的沟通、融合。
二、融合与依赖：刑法与刑事诉讼法关系的理想格局
实现刑法与刑事诉讼法的沟通、融合必先解明刑法与刑事诉讼法之间关系，只有厘清二者之关系，方可在沟通、融合中做到妥实而不偏颇。故此，在论述如何沟通之前，本文先阐述一下刑法与刑事诉讼法关系的理想格局。
（一）实体法与程序法的内在关联。因为实体的需要才产生程序的要求，所以实体法先于程序法而存在，这是法学传统的思维。〔7 〕 （P37-38 ）然而随着程序正义价值的日益凸显，理论上逐渐出现了程序优先的提法。例如，日本诉讼法学者谷口安平认为，“诉讼法是实体法发展之母”，“在成为两大法系根源的英国法及罗马法中，私法实体法上的重要法则全部是经过现实的诉讼而形成的，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。” 〔8 〕 （P65 ）民国诉讼法学家徐朝阳先生也曾经提出，“因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。” 〔9 〕 （P1 ）事实上，从本文前述对刑法与刑事诉讼法立法史的简要介绍就可看出，在法律初创阶段，实体法与程序法是合体并存的，不存在谁先谁后的问题。
在本文看来，所谓“实体法优先”和“程序法优先”之争，实则是实体法与程序法“孰主孰从”问题的映射，因此其与理论上的“程序工具主义”和“程序本位主义”之争，在本质上具有一致性。在程序工具主义看来，“作为程序法的刑事诉讼法和作为实体法的刑法的关系是，刑事诉讼这一国家活动的形式与内容、方法与任务的统一。它们是密切联系、互相依存的。” 〔10 〕 （P12 ）而程序本位主义者认为，“不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体，而且从历史的演进上看，程序法早于并创制了实体法。” 〔11 〕 （P17 ）客观地说，无论是程序工具主义还是程序本位主义都有失妥当。无论是作为实体法的刑法，还是作为程序法的刑事诉讼法都是在追求既打击犯罪又保障人权的价值，两者相互依存。
（二）刑法与刑事诉讼法的相互依赖。第一，刑法对刑事诉讼法的依赖。毫无疑问，刑法所规定的刑罚必须通过刑事诉讼法的运行才得以实现。对于一个触犯刑法规范的行为人，也只有通过刑事诉讼法的运行，国家才能实现本有的刑罚权。这与民事实体法有很大不同，因为民事实体法的法律后果的承担并不必然引起民事诉讼程序。所以，作为实体法的刑法依赖于作为程序法的刑事诉讼法获得实现。没有刑事诉讼法的相应保障和规范运作，刑法的实现在制度化层面是根本不可能的。〔12 〕从微观上看，刑法所规定的犯罪事实，也必须在刑事诉讼中得到证明才能作为定罪量刑的依据。然而，刑法对刑事诉讼法的这种依赖并非为刑法学者所理解，以至于在刑法的立法和解释中，刑法学者经常过于追求理想的责任形式赋予构成犯罪的行为大量的主观要素，导致诉讼中证明的极端困难，有时放纵了本应科以刑责的嫌疑人。
刑法对刑事诉讼法的依赖还体现在刑法可能因刑事诉讼法的适用而相对化。“刑法因刑事诉讼法而相对化”，这一日本学者田口守一在其《刑事诉讼法》中所作的重要论断是指，一个行为人虽然符合了刑法规定的犯罪事实，但因为诉讼的障碍，如非法证据排除，则可能导致“实体法的规范虽然被满足”，但也只能判决无罪。〔13 〕质言之，实体法上的刑罚权并非因行为人触犯刑法规范而必然实现，在某种程度上，其深深地依赖于刑事诉讼法的实际运行。
第二，刑事诉讼法对刑法的依赖。我们很难想象，没有实体刑法的存在，仅通过刑事诉讼程序的运行可以对嫌疑人判处刑罚。对嫌疑人科以刑责不可能仅以刑事诉讼程序的运行而完成，必须有其实体法的依据，这也是现代法治再三确认的基本精神。在刑事诉讼中，必不可少的“犯罪事实”的查明，就必须要依赖于刑法构成要件要素的规定。日本学者小野清一郎就曾指出，实体法的犯罪构成要件理论对刑事诉讼法有指导作用，诉讼中的公诉事实就是实体法中的构成要件事实，因而必须通过犯罪构成要件来把握，当刑法的构成要件要素发生变更时，公诉事实也应发生相应变化；“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件”；对案件的管辖、对现行犯的处置、紧急逮捕、拘留等强制处分，都和构成要件事实有关。〔14 〕 （P220，241，261 ）
与此同时，刑事诉讼法对刑法的依赖还体现在另一侧面，即刑法在一定程度上也保障了刑事诉讼法的有效实施。对于司法实践中严重违反刑事诉讼程序，妨碍刑事诉讼目的实现的行为，刑法设置了一系列罪名以惩治这些行为，从而保障刑事诉讼的有效实施。〔15 〕我国现行刑法分则第六章便专设一节妨害司法罪以保障诉讼的有效运行，例如第三零五条的伪证罪，第三百零六条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第三百零九条的扰乱法庭秩序罪，第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪等。
三、刑法与刑事诉讼法合理关系的构建路向
通过本文的以上分析可知，刑法与刑事诉讼法相互依存、密不可分，刑法的实现依赖于刑事诉讼法的有效运行，而刑事诉讼法的有效运行则有赖于刑法的规定和保障。在今日，由于理论上过于强调二者的区别而导致刑法与刑事诉讼法的疏离、割裂，为此，有必要加强二者的沟通、融合，而“刑事一体化”可为二者的融合、互动提供支撑。
（一）以刑事一体化为理论支撑。 “刑事一体化”由北京大学的储槐植教授于上个世纪八十年代末提出，旨在实现刑法和刑法运行处于内外协调的状态，即在刑法之中研究刑法，在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法，刑法之中的刑法研究就强调要研究刑法与刑事诉讼法的关系。〔2 〕应当说，刑事一体化的提出，对我国刑法学研究方法有了极大改善，也产生了丰富的践行刑事一体化的理论和实践成果，其中刑事政策与刑法的一体化无疑最为突出。但可能因这一主张的提出者储槐植教授是站在自身刑法学者的立场上，故理论上刑事一体化的理解多以刑法为中心本位；此外，由于我国近年来刑法理论的研究过于注重思辨性与逻辑性的刑事法理论，而刑事诉讼法更多追求注重诉讼人权保障的英美当事人主义，专业槽十分明显，以至于近几十年来，国内学者在刑事一体化视野下探讨刑法与刑事诉讼法互动的著述甚为少见。在本文看来，刑事一体化强调刑事学科之间的对话与交流，可使日益疏离、割裂的刑事学科重新走向整合，这种从多学科看待同一问题的方法无疑是可取的，所以，刑法与刑事诉讼法的沟通与互动也应在刑事一体化的理论指导下运行。 必须指出，提倡在刑事一体化的视野下加强刑法与刑事诉讼法的互动，并不意味着要消减刑法与刑事诉讼法的区别，也不意味着要走人类法制发展早期诸法合体的形式。可以肯定的是，刑法与刑事诉讼法的分离是复杂社会环境下专业分工的必然趋势，它有利于形成学术共同体和学术规范，有利于推进刑法与刑事诉讼法的各自发展。〔16 〕强调刑事一体化不能消减二者的区别，而是要立足于刑法与刑事诉讼法独立存在的基础之上，加强两者的融合、贯通。即一方面既要尊重刑法与刑事诉讼法学科的独立，保证学科研究有各自的研究对象，另一方面又要不完全忽视刑法与刑事诉讼法之间的内在联系，防止过分疏离而导致问题解决结果的严重割裂。强调刑法与刑事诉讼法的一体化并也非意味着两者互动的最佳形式是采取统一的立法模式。应当说，“再次将程序法与实体法融为一体的立法模式引发的将是更大的困境，这种困境将体现为立法上的不统一与司法运作的混乱。” 〔4 〕或许有人认为，刑事一体化以刑法为中心本位，不可能实现刑法与刑事诉讼法的良性互动。客观地说，由于学者研究立场的不同，出现在一体化过程中强调以某一学科为本位有时难以避免，但这并未就将刑事一体化限于以刑法为中心本位。正如高维俭博士所言，“作为一体化对象的‘刑事’，即对什么进行一体化的问题，存在不同的角度的不同观念：以刑法学为本位的刑事一体化理念强调的是：对刑法学进行一体化方法的研究；而以刑事学科为本位刑事一体化则强调：对整个刑事学科群以及各个刑事学科进行一体化的研究方法的研究。这一方面，学者们各有其本位和侧重点。” 〔17 〕 （P125 ）所以，也可不必担心。
（二）实现刑法与刑事诉讼法的动态平衡。刑法与刑事诉讼法的一体化不是追究二者之间简单的静态平衡，而是追求二者之间的动态平衡，即在现实具体情境下寻求实现实体公正和程序公正的最佳契合。质言之，“这种平衡并不是绝对的均衡或等量，也不是静止不变的，而是历史的相互作用的”。〔18 〕 （P10 ）陈光中先生就曾指出，“实体和程序的并重不是静态的机械的并重，而是动态的辩证的平衡，即应当从实际情况出发对二者的价值取向有所调整”，不能只强调“重实体、轻程序”的程序工具主义，更不能只强调“重程序、轻实体”的程序本位主义，应以目前的实际法治现实和案件的具体情形，对实体公正和程序公正进行衡量。〔19 〕
具体来看，刑事一体化视野下刑法与刑事诉讼法动态平衡的实现，可从立法上的协调、加强互动研究和司法上的双赢这三个方面展开。〔1 〕
第一，立法上要加强刑法与刑事诉讼法的协调与衔接。尽管在现代法治条件下，已不再可能采取刑法与刑事诉讼法混合的立法模式，但这并不意味着在立法上可忽视两者的协调与衔接。正是由于我国长期未关注刑法与刑事诉讼法立法上的协调，以致1996年的刑事诉讼法与1997年的刑法多有抵牾之处，例如案件管辖的规定、减刑的适用程序等。②此外，刑法中亦存在较多不符合刑事诉讼法实际运行的规定，例如大量主观要素的规定。因此，我们应注意从刑法角度审视刑事诉讼法的修订，也要注意从刑事诉讼法的角度审视刑法的修订。一方面，我们要根据目前刑法打击犯罪和保障人权的需要来制定符合中国实际的刑事诉讼运作程序，不至于为追求西方绝对理想程序公正而忽视当前实际打击犯罪的需要；另一方面，刑法的规定也要符合刑事诉讼法的实际运作过程，对犯罪构成要件要素的确定应当符合诉讼实际，对于诉讼上难以证明的主观要素不可一味地以追求刑法的理念完善而加以大量规定。因为“刑法的规定如果不利于刑事诉讼法的运行，将使刑法的实现困难重重，或者根本无法实现。” 〔12 〕
第二，要加强刑法与刑事诉讼法的互动研究。与立法层面的刑法与刑事诉讼法的不协调相比，研究上的刑法与刑事诉讼法的割裂更为突出。现今国外很多刑事法学者能同时驾驭刑法与刑事诉讼法两个学科，如德国的克劳斯·罗克辛教授、日本的田口守一教授等。然而，我国很少有学者能同时兼顾刑法与刑事诉讼法两个学科，恐怕除我国台湾地区的林钰雄教授以外，很少有人敢声称能同时熟练驾驭这两个学科。③今日的国内刑法与刑事诉讼法学科往往都强调自身的研究，对于对方的理论性与学科前沿很少顾及，〔1 〕即使是在涉及到两者交叉的问题上，如诱惑侦查等问题，也多只侧重于自己学科的分析，很少有见解同时从实体与程序角度思考这一问题，显然，这较之于台湾地区的研究有欠薄弱。因此，要加强二者的互动，刑法学者不能只研究刑事法中的实体问题，刑事诉讼法学者也不能只局限于程序上的正义，二者之间必须要进行互动研究。这种互动研究，不仅是实体学者要关注程序问题，程序学者要关注实体问题，还必须要求二者体会对方的价值诉求，以致在动态平衡中寻求实体公正与程序正义的最佳契合。以此而来，才可能渐行摆脱本文开篇所提及的刑事法理论研究与刑事司法实践的脱节。
第三，司法上要寻求实体正义与程序正义的双赢。在某种程度上，司法是立法和理论研究的归结。虽说目前司法实务人员对于实践中发生的案件多是实体与程序的交叉问题有所认知，但要达到刑事一体化视野下刑法与刑事诉讼法的动态平衡，不是仅以知晓二者存在紧密关系即可，更重要的是在具体案件处理中寻求二者所体现价值目标的平衡，即实体正义和程序正义的平衡。质言之，在具体案件的处理上，我们既不能一味突出实体正义而罔顾程序正义，也不能一味追究程序正义而忽视对实体正义的诉求，较为妥当的做法是寻求“诉讼法和实体法上的双赢”。〔20 〕客观地说，目前司法实践既存在某些案件中过分关注实体正义而忽视程序正义，也存在某些案件中过于强调程序正义而忽视实体正义。在刑事一体化的指导下，我们应当努力纠正这种偏颇一方的态度，“选择‘最优的处理方式’以实现公平正义的普适价值，同时通过建立程序制裁等机制发挥刑法与刑事诉讼法的良性互动效应，尽可能减少二者之间的冲突。” 〔5 〕
注 释：
① 例如，在新刑事诉讼法生效后不久，2013年1月9日来自北京大学、清华大学等高校以及律师界的多位专家围绕着“新刑诉法规定对刑法的影响”这一主题展开了深入探讨。参见“新刑诉法规定对刑法的影响”，找法网，http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingshidongtai/1045926.html，2013年6月20日访问。 ② 这种立法上的不协调详见申君贵：《论我国<刑事诉讼法>与<刑法>的失衡及其解决》〔J〕.《法学》1998年第8期，第38页。
③ 客观地说，我国大陆地区也有部分学者同时从事这两个学科的研究，如陈兴良教授、陈瑞华教授、康怀宇博士等，但是与本文提及的几位学者相比，还难以说在刑法和刑事诉讼法两学科都取得了较为认可的态度。
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责任编辑 杨在平
〔关键词〕 刑事一体化，刑法，刑事诉讼法
〔中图分类号〕D924 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0111-05
〔收稿日期〕 2013-11-20
〔作者简介〕 童伟华（1971-），男，湖南岳阳人，海南大学教授、博士生导师、法学博士，主要研究方向为刑事法学。
武良军（1988-），男，安徽宣城人，海南大学博士生，主要研究方向为刑事法学。
“刑法与刑事诉讼法因犯罪这一纽带而天然紧密联系在一起”，〔1 〕这对于刑事司法实务人员已近乎自明之理，但刑事法理论研究者已然将两者区隔开来。实践中，我们常能听到刑事司法实务人员对理论研究者的抱怨：每当其将实务中所遇实体与程序交错的争议问题求教于理论研究者时，常会以问题涉及实体或程序问题而遭推诿，而当实务人员将实体问题与程序问题分别求教于实体法研究者和程序法研究者时，亦常会出现两者的结论存在较大背离之情形。不得不说，这一现象映射出现今的理论将刑法与刑事诉讼法二者进行分离式的研究，已然与实务对案件的处理存在某种程度的脱节。事实上早在上个世纪八十年代末，储槐植教授就洞悉了这点，并提出“刑事一体化”的构想以纠正其弊。〔2 〕或许是由于“刑事一体化”的理解常以刑法为中心，所以自这一主张提出二十余年后，尽管刑法与刑事诉讼法的研究已分别出现向其他学科的拓展，但在二者之间的沟通、融合上，无论是在宏观的价值层面，还是在微观的技术层面，都缺乏跟进式的深入研究。而随着2013年1月1日新刑事诉讼法的生效实施，刑事诉讼法与刑法的衔接也产生了一些新的问题，例如新刑诉法第151条第2款规定的诱惑侦查行为在何种程度上要受到刑法评价以及该受到怎样的刑法评价都颇受争议，因此再次引发了理论上对于刑法与刑事诉讼法的沟通、融合的关注。①鉴于此，本文拟从宏观层面对沟通刑法与刑事诉讼法作初步探讨，以期促进我国刑法与刑事诉讼法合理关系的形成。
一、疏离与割裂：刑法与刑事诉讼法的关系困境
稍熟悉人类法制发展史的人都可能知道，像今日普遍将刑法与刑事诉讼法进行分离的立法模式并非历来如是。在人类法律发展的早期，无论是古老的西方文明，还是悠久的东方文明，刑法与刑事诉讼法都是以合体形式而存在。〔1 〕例如，古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》都是实体法与程序法的交错。在中国，“古代刑法，从周代《吕刑》、战国《法经》至以唐律为代表的历朝刑律，实体法与程序法均是融为一体的。” 〔3 〕 （P15 ）《法经》六篇中有四篇（盗、贼、杂、局）为刑事实体法规定，两篇（囚、捕）为刑事诉讼法的内容；《唐律疏议》亦是如此，其十二篇中最后两篇（捕亡、断狱）便为刑事程序法之内容。之所以在人类法律发展的早期，实体法与程序法融为一体，其原因正如有见解所言，“在于社会环境的复杂程度很低，社会分化主要按照‘分割’的方式进行”。〔4 〕也就是说，社会环境决定了立法形式。由此，当社会的环境复杂性发展到一个新的阶段，社会发生功能分化时，实体法与程序法的分离似乎是必然。所以，现代社会绝大多数国家的刑法典与刑事诉讼法典几乎都采取的是分离式的立法模式，即使有的国家，例如北美的加拿大，虽在形式上采取的是统一形式，即《加拿大刑事法典》，但其实体内容和程序内容基本还是较易区分的。
应当说，单纯在立法上采取分离式的模式并不会全然否定刑法与刑事诉讼法之间的联系，因为即使是采取分离式立法国家的司法实务人员，也并不都认为具体案件的处理可以抛弃实体或程序。问题在于分离式的立法是否存在事实上的衔接不畅，此外，更为关键的是理论上是否也将刑法与刑事诉讼法人为地疏离。事实上，在距今的二百多年前，理论上对于刑法与刑事诉讼法的研究还体现为融合性，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》即是明证。这本书既包括了刑事实体法的内容，也包括了刑事程序法的内容。然而及至今日，无论是西方还是东方，理论上对于刑法与刑事诉讼法的研究在某种程度上都产生了一定疏离。客观地说，这种疏离是社会复杂性发展的必然结果，同时也是现代程序正当价值日益凸显的发展趋势。将刑法与刑事诉讼法放在不同的学科分类下进行研究，符合学术研究的专业化和精细化，也“有利于各自内部复杂性增加，从而更加有利于回应日益增加的社会复杂性，换句话说，提高法律与社会事实的共振能力。” 〔4 〕
问题是，理论上长期对刑法与刑事诉讼法进行分离式的研究而不注重两者本应存在的联系，已然造成了刑法与刑事诉讼法的疏离，在某些方面也已然产生了隔阂。较之于国外的情况，这一弊病在我国目前尤为明显。今日国内的刑事法学者很少有关注刑法与刑事诉讼法间的联系，学刑法的只研究刑法，学刑事诉讼法的只研究刑事诉讼法，刑法与刑事诉讼法很难形成对话，将二者进行贯通的研究者在国内甚为少见。〔5 〕对于这种疏离而产生的割裂结果，尝试将两者贯通的台湾学者林钰雄教授表达的最为深刻，“一方面表现在欠缺实际操作可能性的刑法发展。刑法理论与教学如果习于从全知全能的上帝出发，无视于诉讼证明及事实不明的真实审判困境，不管演绎如何精彩，终究只是空中楼阁；在此脉络，某些过于唯心是问的故意及错误理论为最佳注脚。另一方面，既然‘获致一个依照实体刑法的正确裁判’是刑事诉讼法的任务，欠缺实体法作为实践圭臬及延展腹地的刑事诉讼理论与教学，自难正中鹄的；譬如，诸多提倡认罪协商制度的说法，即仅着眼于诉讼经济，而忽略此制对于刑法构成要件体系的颠覆性效果。” 〔6 〕 （P2 ） 显然，如果再在立法上和理论研究上继续忽视刑法与刑事诉讼法之间的紧密联系，表面上虽会呈现出刑法与刑事诉讼法向纵深化的发展，但实则会导致刑法学科与刑事诉讼法学科越走越窄，并且会出现两者越发脱离实践。尤其是在目前我国刑法普遍注重思辨性与逻辑性的刑事法理论，而刑事诉讼法更多追求注重诉讼人权保障的英美当事人主义的研究现状下，两者之间的冲突可能会更加剧烈。〔1 〕职是之故，当前我国刑法与刑事诉讼法研究的重要任务之一就是必须要加强两者的沟通、融合。
二、融合与依赖：刑法与刑事诉讼法关系的理想格局
实现刑法与刑事诉讼法的沟通、融合必先解明刑法与刑事诉讼法之间关系，只有厘清二者之关系，方可在沟通、融合中做到妥实而不偏颇。故此，在论述如何沟通之前，本文先阐述一下刑法与刑事诉讼法关系的理想格局。
（一）实体法与程序法的内在关联。因为实体的需要才产生程序的要求，所以实体法先于程序法而存在，这是法学传统的思维。〔7 〕 （P37-38 ）然而随着程序正义价值的日益凸显，理论上逐渐出现了程序优先的提法。例如，日本诉讼法学者谷口安平认为，“诉讼法是实体法发展之母”，“在成为两大法系根源的英国法及罗马法中，私法实体法上的重要法则全部是经过现实的诉讼而形成的，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。” 〔8 〕 （P65 ）民国诉讼法学家徐朝阳先生也曾经提出，“因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。” 〔9 〕 （P1 ）事实上，从本文前述对刑法与刑事诉讼法立法史的简要介绍就可看出，在法律初创阶段，实体法与程序法是合体并存的，不存在谁先谁后的问题。
在本文看来，所谓“实体法优先”和“程序法优先”之争，实则是实体法与程序法“孰主孰从”问题的映射，因此其与理论上的“程序工具主义”和“程序本位主义”之争，在本质上具有一致性。在程序工具主义看来，“作为程序法的刑事诉讼法和作为实体法的刑法的关系是，刑事诉讼这一国家活动的形式与内容、方法与任务的统一。它们是密切联系、互相依存的。” 〔10 〕 （P12 ）而程序本位主义者认为，“不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体，而且从历史的演进上看，程序法早于并创制了实体法。” 〔11 〕 （P17 ）客观地说，无论是程序工具主义还是程序本位主义都有失妥当。无论是作为实体法的刑法，还是作为程序法的刑事诉讼法都是在追求既打击犯罪又保障人权的价值，两者相互依存。
（二）刑法与刑事诉讼法的相互依赖。第一，刑法对刑事诉讼法的依赖。毫无疑问，刑法所规定的刑罚必须通过刑事诉讼法的运行才得以实现。对于一个触犯刑法规范的行为人，也只有通过刑事诉讼法的运行，国家才能实现本有的刑罚权。这与民事实体法有很大不同，因为民事实体法的法律后果的承担并不必然引起民事诉讼程序。所以，作为实体法的刑法依赖于作为程序法的刑事诉讼法获得实现。没有刑事诉讼法的相应保障和规范运作，刑法的实现在制度化层面是根本不可能的。〔12 〕从微观上看，刑法所规定的犯罪事实，也必须在刑事诉讼中得到证明才能作为定罪量刑的依据。然而，刑法对刑事诉讼法的这种依赖并非为刑法学者所理解，以至于在刑法的立法和解释中，刑法学者经常过于追求理想的责任形式赋予构成犯罪的行为大量的主观要素，导致诉讼中证明的极端困难，有时放纵了本应科以刑责的嫌疑人。
刑法对刑事诉讼法的依赖还体现在刑法可能因刑事诉讼法的适用而相对化。“刑法因刑事诉讼法而相对化”，这一日本学者田口守一在其《刑事诉讼法》中所作的重要论断是指，一个行为人虽然符合了刑法规定的犯罪事实，但因为诉讼的障碍，如非法证据排除，则可能导致“实体法的规范虽然被满足”，但也只能判决无罪。〔13 〕质言之，实体法上的刑罚权并非因行为人触犯刑法规范而必然实现，在某种程度上，其深深地依赖于刑事诉讼法的实际运行。
第二，刑事诉讼法对刑法的依赖。我们很难想象，没有实体刑法的存在，仅通过刑事诉讼程序的运行可以对嫌疑人判处刑罚。对嫌疑人科以刑责不可能仅以刑事诉讼程序的运行而完成，必须有其实体法的依据，这也是现代法治再三确认的基本精神。在刑事诉讼中，必不可少的“犯罪事实”的查明，就必须要依赖于刑法构成要件要素的规定。日本学者小野清一郎就曾指出，实体法的犯罪构成要件理论对刑事诉讼法有指导作用，诉讼中的公诉事实就是实体法中的构成要件事实，因而必须通过犯罪构成要件来把握，当刑法的构成要件要素发生变更时，公诉事实也应发生相应变化；“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件”；对案件的管辖、对现行犯的处置、紧急逮捕、拘留等强制处分，都和构成要件事实有关。〔14 〕 （P220，241，261 ）
与此同时，刑事诉讼法对刑法的依赖还体现在另一侧面，即刑法在一定程度上也保障了刑事诉讼法的有效实施。对于司法实践中严重违反刑事诉讼程序，妨碍刑事诉讼目的实现的行为，刑法设置了一系列罪名以惩治这些行为，从而保障刑事诉讼的有效实施。〔15 〕我国现行刑法分则第六章便专设一节妨害司法罪以保障诉讼的有效运行，例如第三零五条的伪证罪，第三百零六条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第三百零九条的扰乱法庭秩序罪，第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪等。
三、刑法与刑事诉讼法合理关系的构建路向
通过本文的以上分析可知，刑法与刑事诉讼法相互依存、密不可分，刑法的实现依赖于刑事诉讼法的有效运行，而刑事诉讼法的有效运行则有赖于刑法的规定和保障。在今日，由于理论上过于强调二者的区别而导致刑法与刑事诉讼法的疏离、割裂，为此，有必要加强二者的沟通、融合，而“刑事一体化”可为二者的融合、互动提供支撑。
（一）以刑事一体化为理论支撑。 “刑事一体化”由北京大学的储槐植教授于上个世纪八十年代末提出，旨在实现刑法和刑法运行处于内外协调的状态，即在刑法之中研究刑法，在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法，刑法之中的刑法研究就强调要研究刑法与刑事诉讼法的关系。〔2 〕应当说，刑事一体化的提出，对我国刑法学研究方法有了极大改善，也产生了丰富的践行刑事一体化的理论和实践成果，其中刑事政策与刑法的一体化无疑最为突出。但可能因这一主张的提出者储槐植教授是站在自身刑法学者的立场上，故理论上刑事一体化的理解多以刑法为中心本位；此外，由于我国近年来刑法理论的研究过于注重思辨性与逻辑性的刑事法理论，而刑事诉讼法更多追求注重诉讼人权保障的英美当事人主义，专业槽十分明显，以至于近几十年来，国内学者在刑事一体化视野下探讨刑法与刑事诉讼法互动的著述甚为少见。在本文看来，刑事一体化强调刑事学科之间的对话与交流，可使日益疏离、割裂的刑事学科重新走向整合，这种从多学科看待同一问题的方法无疑是可取的，所以，刑法与刑事诉讼法的沟通与互动也应在刑事一体化的理论指导下运行。 必须指出，提倡在刑事一体化的视野下加强刑法与刑事诉讼法的互动，并不意味着要消减刑法与刑事诉讼法的区别，也不意味着要走人类法制发展早期诸法合体的形式。可以肯定的是，刑法与刑事诉讼法的分离是复杂社会环境下专业分工的必然趋势，它有利于形成学术共同体和学术规范，有利于推进刑法与刑事诉讼法的各自发展。〔16 〕强调刑事一体化不能消减二者的区别，而是要立足于刑法与刑事诉讼法独立存在的基础之上，加强两者的融合、贯通。即一方面既要尊重刑法与刑事诉讼法学科的独立，保证学科研究有各自的研究对象，另一方面又要不完全忽视刑法与刑事诉讼法之间的内在联系，防止过分疏离而导致问题解决结果的严重割裂。强调刑法与刑事诉讼法的一体化并也非意味着两者互动的最佳形式是采取统一的立法模式。应当说，“再次将程序法与实体法融为一体的立法模式引发的将是更大的困境，这种困境将体现为立法上的不统一与司法运作的混乱。” 〔4 〕或许有人认为，刑事一体化以刑法为中心本位，不可能实现刑法与刑事诉讼法的良性互动。客观地说，由于学者研究立场的不同，出现在一体化过程中强调以某一学科为本位有时难以避免，但这并未就将刑事一体化限于以刑法为中心本位。正如高维俭博士所言，“作为一体化对象的‘刑事’，即对什么进行一体化的问题，存在不同的角度的不同观念：以刑法学为本位的刑事一体化理念强调的是：对刑法学进行一体化方法的研究；而以刑事学科为本位刑事一体化则强调：对整个刑事学科群以及各个刑事学科进行一体化的研究方法的研究。这一方面，学者们各有其本位和侧重点。” 〔17 〕 （P125 ）所以，也可不必担心。
（二）实现刑法与刑事诉讼法的动态平衡。刑法与刑事诉讼法的一体化不是追究二者之间简单的静态平衡，而是追求二者之间的动态平衡，即在现实具体情境下寻求实现实体公正和程序公正的最佳契合。质言之，“这种平衡并不是绝对的均衡或等量，也不是静止不变的，而是历史的相互作用的”。〔18 〕 （P10 ）陈光中先生就曾指出，“实体和程序的并重不是静态的机械的并重，而是动态的辩证的平衡，即应当从实际情况出发对二者的价值取向有所调整”，不能只强调“重实体、轻程序”的程序工具主义，更不能只强调“重程序、轻实体”的程序本位主义，应以目前的实际法治现实和案件的具体情形，对实体公正和程序公正进行衡量。〔19 〕
具体来看，刑事一体化视野下刑法与刑事诉讼法动态平衡的实现，可从立法上的协调、加强互动研究和司法上的双赢这三个方面展开。〔1 〕
第一，立法上要加强刑法与刑事诉讼法的协调与衔接。尽管在现代法治条件下，已不再可能采取刑法与刑事诉讼法混合的立法模式，但这并不意味着在立法上可忽视两者的协调与衔接。正是由于我国长期未关注刑法与刑事诉讼法立法上的协调，以致1996年的刑事诉讼法与1997年的刑法多有抵牾之处，例如案件管辖的规定、减刑的适用程序等。②此外，刑法中亦存在较多不符合刑事诉讼法实际运行的规定，例如大量主观要素的规定。因此，我们应注意从刑法角度审视刑事诉讼法的修订，也要注意从刑事诉讼法的角度审视刑法的修订。一方面，我们要根据目前刑法打击犯罪和保障人权的需要来制定符合中国实际的刑事诉讼运作程序，不至于为追求西方绝对理想程序公正而忽视当前实际打击犯罪的需要；另一方面，刑法的规定也要符合刑事诉讼法的实际运作过程，对犯罪构成要件要素的确定应当符合诉讼实际，对于诉讼上难以证明的主观要素不可一味地以追求刑法的理念完善而加以大量规定。因为“刑法的规定如果不利于刑事诉讼法的运行，将使刑法的实现困难重重，或者根本无法实现。” 〔12 〕
第二，要加强刑法与刑事诉讼法的互动研究。与立法层面的刑法与刑事诉讼法的不协调相比，研究上的刑法与刑事诉讼法的割裂更为突出。现今国外很多刑事法学者能同时驾驭刑法与刑事诉讼法两个学科，如德国的克劳斯·罗克辛教授、日本的田口守一教授等。然而，我国很少有学者能同时兼顾刑法与刑事诉讼法两个学科，恐怕除我国台湾地区的林钰雄教授以外，很少有人敢声称能同时熟练驾驭这两个学科。③今日的国内刑法与刑事诉讼法学科往往都强调自身的研究，对于对方的理论性与学科前沿很少顾及，〔1 〕即使是在涉及到两者交叉的问题上，如诱惑侦查等问题，也多只侧重于自己学科的分析，很少有见解同时从实体与程序角度思考这一问题，显然，这较之于台湾地区的研究有欠薄弱。因此，要加强二者的互动，刑法学者不能只研究刑事法中的实体问题，刑事诉讼法学者也不能只局限于程序上的正义，二者之间必须要进行互动研究。这种互动研究，不仅是实体学者要关注程序问题，程序学者要关注实体问题，还必须要求二者体会对方的价值诉求，以致在动态平衡中寻求实体公正与程序正义的最佳契合。以此而来，才可能渐行摆脱本文开篇所提及的刑事法理论研究与刑事司法实践的脱节。
第三，司法上要寻求实体正义与程序正义的双赢。在某种程度上，司法是立法和理论研究的归结。虽说目前司法实务人员对于实践中发生的案件多是实体与程序的交叉问题有所认知，但要达到刑事一体化视野下刑法与刑事诉讼法的动态平衡，不是仅以知晓二者存在紧密关系即可，更重要的是在具体案件处理中寻求二者所体现价值目标的平衡，即实体正义和程序正义的平衡。质言之，在具体案件的处理上，我们既不能一味突出实体正义而罔顾程序正义，也不能一味追究程序正义而忽视对实体正义的诉求，较为妥当的做法是寻求“诉讼法和实体法上的双赢”。〔20 〕客观地说，目前司法实践既存在某些案件中过分关注实体正义而忽视程序正义，也存在某些案件中过于强调程序正义而忽视实体正义。在刑事一体化的指导下，我们应当努力纠正这种偏颇一方的态度，“选择‘最优的处理方式’以实现公平正义的普适价值，同时通过建立程序制裁等机制发挥刑法与刑事诉讼法的良性互动效应，尽可能减少二者之间的冲突。” 〔5 〕
注 释：
① 例如，在新刑事诉讼法生效后不久，2013年1月9日来自北京大学、清华大学等高校以及律师界的多位专家围绕着“新刑诉法规定对刑法的影响”这一主题展开了深入探讨。参见“新刑诉法规定对刑法的影响”，找法网，http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingshidongtai/1045926.html，2013年6月20日访问。 ② 这种立法上的不协调详见申君贵：《论我国<刑事诉讼法>与<刑法>的失衡及其解决》〔J〕.《法学》1998年第8期，第38页。
③ 客观地说，我国大陆地区也有部分学者同时从事这两个学科的研究，如陈兴良教授、陈瑞华教授、康怀宇博士等，但是与本文提及的几位学者相比，还难以说在刑法和刑事诉讼法两学科都取得了较为认可的态度。
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责任编辑 杨在平