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【摘要】金融危机后，世界经济治理机制进入变革期，美国谋求在新一轮经济全球化中主导全球贸易、投资规则的制定，中国存在被边缘化的风险。积极推动中美双边投资协定谈判，是中国适应从国际贸易大国转向国际投资大国的变化，主动参与国际投资规则制定的战略选择，也可以创造新的开放、改革红利。在中美投资协定谈判中，就关键问题“准入前国民待遇 负面清单”达成一致后，中国还面对公平竞争原则、投资权益保护、利益交换等许多分歧，因此需要抓紧列举“负面清单”内容，保障公平竞争，提高国际投资保护待遇标准，依法制定保护公共利益的政策，加快改革外资管理体制投资审批制度。
【关键词】全球化 投资规则 中美投资协定 投资权益 外资管理体制
【中图分类号】 F125 【文献标识码】A
金融危机后，布雷顿森林体系所确定的三大支柱——世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织遇到了新的挑战。新兴市场国家和广大发展中国家认为过去的世界经济治理机构存在缺陷，由美国等发达国家主导的世界经济规则需要变革，谋求对世界银行、国际货币基金组织进行改革，推进世界贸易组织多哈回合谈判。以美国为代表的发达国家虽然承认全球经济治理制度存在缺陷，但对于改革世界银行、国际货币基金组织等全球经济治理机构兴趣寡然，对于推动多哈回合谈判更是失去动力，他们认为自己在过去30多年的经济全球化中获利较少，推动多哈回合谈判的成本过高，对于让渡全球经济治理控制权更是心有余悸，正积极谋求在新一轮经济全球化中掌握控制权。
如果说上一轮经济全球化包括贸易、投资、金融的全球化（其中，贸易的全球化具有突出地位，经历关税及贸易总协定/世界贸易组织8轮谈判后，关税水平大幅度降低，非关税措施明显削减，多边贸易规则体系已经建立），那么，在金融危机后新一轮经济全球化中，投资的全球化将具有更加突出的地位。目前，统一、系统的多边投资规则体系尚未建立，服务贸易也主要面临市场准入即投资问题，各国对投资全球化倍加关注。中国在成为国际投资大国的同时，理应在国际投资规则制定中发挥更大作用。
美国谋求主导新一轮经济全球化的规则制定权
美国为了在新一轮经济全球化中掌握主导权，采取了两条腿走路的策略：一方面，通过跨太平洋伙伴关系协定（TPP）与跨大西洋贸易和投资伙伴协定（TTIP），推动大区域的贸易、投资自由化，引领后金融危机时代经济全球化的秩序安排，这也进一步助推了经济全球化进程中区域主义的兴起；另一方面，通过签署双边投资协定，主导国际投资规则安排。2012年4月，美国在修订2004年发布的双边投资协定文本的基础上，发布了最新的双边投资协定范本（2012 US Model BIT），用于与其他国家进行投资协定谈判。
TPP谈判涉及货物贸易和农产品贸易、服务贸易、投资、劳工、环境、政府采购、知识产权保护、原产地标准、保障措施、技术性贸易壁垒（TBT）、卫生和植物卫生措施（SPS）、透明度、原有自由贸易协定的文本整合等内容，致力于建立高标准的贸易、投资高度自由化的协议。由于参加谈判国家的发展水平、经济利益诉求与主张存在较大差异，因而谈判难度较大。而TTIP作为史上最大的自由贸易协定，将美欧关税从目前的平均3%～5%降至零，覆盖世界贸易量的1/3、全球GDP的1/2以上，在服务和采购上扩大市场准入，制定统一的贸易规则、产业行业标准、双方市场内部的监管规则，协调食品安全、转基因生物、音像制品等行业管理制度，推进贸易和投资便利化、服务贸易和公共采购的自由化，谈判并达成协议的难度同样不容低估。
在美国主导下，日本、欧盟等发达资本主义经济体纷纷通过建立高水平的自由贸易区，加强区域经济合作。这一方面可以为贸易与投资扩张奠定制度基础，从而拉动经济增长，增加就业机会；另一方面也可以使美国等发达国家在新一轮经济全球化中占据先机，在世界经济结构调整和世界经济治理制度变革中掌握主动权。但由于协定谈判存在较大难度，达成协议需要较长时间，因此，美国同时还通过双边投资谈判，签订高水平的双边投资协定，促进投资自由化，主导全球投资规则的制定。
面对美国在金融危机后全球经济战略的调整，中国等新兴市场国家存在被边缘化的风险。美国与中国在亚太地区主要的贸易伙伴进行TPP谈判，与作为中国第一大贸易伙伴的欧盟进行TTIP谈判，联手走向市场一体化，这对中国出口、投资和经济增长带来的负面效应将会显现。如果参与TPP谈判的国家之间、欧美之间享受零关税或者低关税，中国同样的出口产品进入欧美等市场的价格优势将被削弱；如果欧美等国家统一产品、行业规则和标准，中国产品如达不到相应的技术标准、环保标准等要求，在其市场上将会遇到严重的技术性贸易壁垒。更重要的是，中国如果不能有效参与区域经济合作进程，不能在双边投资协定谈判中有所作为，则会在全球贸易、投资规则制定中失去话语权。
现存国际投资规则的主要特点和内在矛盾
第二次世界大战后，适应国际投资和生产全球化的要求，各国在制定国际投资规则的谈判中，形成了以双边投资协定（BITs）、特惠贸易与投资协定（PTIAs）为主体的双边、区域和多边协定（如与贸易有关的投资措施等）共存、相互区别又相互重叠的国际投资规则体系，涉及投资自由化、投资保护、投资争端解决程序等方面的内容。到2012年底，国际投资协定多达3226项。从国际投资规则形成背景和内容来看，现有的国际投资规则存在着诸多矛盾。
发展中国家和发达国家在制定投资规则中立场矛盾。发展中国家和发达国家之间经济发展不平衡，发达国家作为主要的资本输出国，发展中国家作为主要的资本输入国，双方地位、角色存在差异，决定了发达国家和发展中国家参与国际投资规则制定的目的具有显著差异。发展中国家签订国际投资协定主要是希望给予外资必要的保护以吸引和利用外资，扩大国内产出、促进就业、推动本国经济发展，其假设前提是通过签订国际投资规则可以创造稳定的、可预测的投资环境，降低投资政治风险和经营风险，对外资流入产生吸引力；而发达国家则希望通过签订国际投资协定谋求更加广泛的市场准入机会和投资保护，减少东道国政府对外资企业经营的干预，保障投资者获得充分权利，其假设前提是发展中国家的法律制度存在着不稳定性和不可预测性，必须通过国际投资协定来弥补东道国法律制度的缺陷。这种目的上的差异性，决定了发展中国家和发达国家在国际投资协定谈判中的不同立场，围绕东道国政府管理跨国公司投资经营的管理权限的不同立场，形成了发展中国家和发达国家在制定投资规则中的首要矛盾。 发展中国家东道国政府责任和发达国家跨国公司权利不平衡的矛盾。国际投资协定主要规定了外国投资者在投资设厂前后应享有的国民待遇和最惠国待遇、最低待遇标准、自由转移资本的待遇，规定征收或国有化后应给予的补偿标准以及东道国负有保证政策透明度的义务等内容。从内容看，首先重点强调了跨国公司在投资过程中应享有的权利和东道国政府的责任，而非跨国公司的责任和东道国政府的权力，东道国政府只能通过国内法规管理跨国公司，无法通过国际投资协定直接规定跨国公司应负有的义务，缺乏针对跨国公司的社会责任要求以及促进东道国经济发展的相关内容。尽管从20世纪80年代开始，发展中国家就希望通过“联合国跨国公司法典”这一多边规则强化对跨国公司的义务要求，但由于发展中国家和发达国家谈判地位和谈判能力相差悬殊，谈判没有获得成功。
国际投资协定的复杂多样性与一致性的矛盾。自1991年以来，由OECD推动的多边投资协定谈判经历多次挫折，世界各国主要通过缔结双边协定和区域投资规则实现对外资的管理，形成了分散化、多层化、多面化的国际投资规则体系。这些协定的内容既相互重叠又存在差异，并通过最惠国待遇和国民待遇条款相互渗透，往往造成规则内容相互冲突。比如北美范式的投资协定包含一般准入前的国民待遇，而欧洲范式的投资协定则不包含这一待遇，一国如果与其他国家签订两种范式的投资协定，则往往会形成待遇上的差异，造成投资扭曲和法律冲突。
在投资自由化方面，区域经济一体化协定（如北美自由贸易区协定）一般采用“自上而下”的方式做出自由化承诺，而在WTO服务贸易总协定中则采用“自下而上”的方式，这种方式上的差异也会导致自由化范围出现差异，造成规则之间的冲突。国际投资协定作为管理世界直接投资活动和协调各国投资政策的一种法律制度，要求具有稳定性和内在的一致性，以减少投资决策过程中的不确定性，而当前国际投资协定的复杂性、多样性，客观上形成了与规则一致性要求的矛盾，因此，如何保证投资规则的内在一致性，对世界各国制定投资政策构成了挑战。
国际投资规则变迁的趋向
面对国际投资活动的新发展，世界各国重新考虑各自在国际投资规则中的立场和诉求，谋求平衡跨国公司享有的待遇和东道国政府的监管权力，规避陷入国际投资争端，国际投资规则在演变中呈现出新的趋向。
在国际投资规则体系中，包括推动投资自由化在内的自由贸易协定快速发展，区域主义兴起。国际金融危机爆发后，亚洲经济保持较高增长，美国、欧洲等传统的投资输出大国的投资、贸易重点向亚洲转移，加快推进与亚洲各国建立自贸区的谈判进程，降低准入门槛和投资限制，拓宽投资领域。欧盟在与韩国达成自贸区协定后，继续加快与印度、新加坡、日本的自贸区谈判进程；美国也于2011年10月12日通过了拖延四年之久与韩国、哥伦比亚和巴拿马的自由贸易协定，并加紧推动包括日本在内的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》，并开始将投资议题纳入谈判内容，意图进一步推动投资自由化。在自由贸易区谈判中，一般都纳入了投资议题。在2012年达成的30项国际投资协定中，20项为双边投资协定，10项为其他投资协定；在其他投资协定中，8项为区域投资协定。
在国际投资规则的内容上，向着平衡东道国和跨国公司权利与义务方向发展。在东道国的监管权方面，近期，许多国家在制定国际投资规则中，引入多种措施扩大东道国对国际直接投资的监管权力。通过澄清投资协定管辖的领域，明确资产的范围，限制协定的适用范围，扩大本国政府对国际直接投资事务的管辖范围（如2009年韩印全面经济伙伴关系协定）；通过引入国家安全、保证金融体系稳定审慎措施、国际收支平衡与保护环境等一般性例外措施，扩大东道国的监管空间，其中值得关注的是国家安全考虑已经成为当前许多国家进行投资并购审查的重要措施，美国、德国、日本等国家强化了国家安全措施，并且由于“国家安全”概念并没有明确的定义，这就为政府扩大审查范围、加强对外资并购的审查保留了空间，一些新兴市场国家也纷纷效仿。
在跨国公司义务方面，为了使跨国公司更好地服务于本国经济发展的目标，许多国家开始在其签订的国际投资协定中加入企业责任条款，要求跨国公司在环境保护、促进人权发展、遵守劳工标准及反腐败等方面发挥作用。比如在加拿大与哥伦比亚（2008）、秘鲁（2009）与巴拿马（2010）签订的自贸区协定中，前言和实质性条款部分都包含了企业社会责任的要求；《里斯本条约》授予欧盟国际直接投资专属管辖权后，欧盟议会明确要求在以后签订的国际投资规则中包括公司社会责任条款。
在国际投资争端解决机制上，提高投资争端解决的效率和透明度。在实体性条款上，各国通过澄清国际投资规则中一些容易引起争端的实体性条款，例如公平公正的待遇、最惠国待遇适用范围、间接征收等内容，减少规则内容的不确定性，提高了国际投资规则的一致性。在程序性条款上，通过增加仲裁过程的信息披露等，增强投资争端仲裁的透明度。值得注意的是，一些国家如日本、韩国、哥伦比亚等，开始寻求预防和避免投资争端的解决方案，力图通过多种途径化解投资争端，从而降低投资争端所带来的经济和政治成本。这一变化有利于国际投资规则朝着统一、透明和可预测的方向发展。
在国际投资协定规格上，朝着高标准的投资自由化、便利化方向演进。现有的国际投资规则中虽然涉及促进投资自由化、投资保护和投资争端解决程序等内容，各国也实施了一些促进投资的政策，但投资者仍面临投资壁垒、歧视性待遇以及政策法规的不确定性，容易导致国际投资磨擦。此外，双边和区域性投资协议虽然在一定程度上有利于外国直接投资，但可能导致国家利己主义和以自我为中心解决问题，各种不同规则之间也必然会产生冲突，而世界贸易组织乌拉圭回合多边协议所涉及的投资领域和规则非常有限。因此，在OECD推动下，各国一直谋求制定一项完整、系统、全面的多边投资协定。美国更是积极谋求建立高标准的、高度自由化和便利化的投资规则。 中美投资协定谈判是我国对外开放面临的全新战略机遇
以开放促改革是我国改革开放35年来的一条基本经验。在美国谋求与更多国家签署双边投资协定的过程中，当前已进行到关键阶段的中美双边投资协定谈判，就是以开放促改革的新路径。从中方看，与美签署双边投资协定意义深远。
第一，与美签署双边投资协定与国内重大改革密切相关。这将对投资体制和行政审批制度、外商投资管理体制、资本项目进一步开放和金融体制改革深化等提出明确要求，从而促进经济体制和行政管理体制改革。
第二，有利于形成新一轮开放红利。在新一轮经济全球化中，国际投资和服务贸易将取代货物贸易成为主要内容。与美签署BIT等于抓住了龙头，中欧BIT、自由贸易区谈判中的投资议题、服务贸易的市场准入，都可以迎刃而解，有利于推动我国进一步融入世界，其所创造的新一轮开放红利完全可与“入世”相媲美。如果说“入世”使中国在接受国际贸易规则体系中获得了对外贸易快速成长的机会，从而拉动了中国改革和经济高速增长，那么，中美签署双边投资协定，并引领中国与其他国家的双边投资协定谈判、自由贸易区投资议题的谈判，将使中国在投资高度自由化和便利化中，获得投资和服务贸易快速增长的机会，促进吸收外资、扩大服务贸易和对外投资。
第三，可以摆脱在新一轮全球化规则制定中的不利地位。加快与美签署BIT，可以缓解我国被跨太平洋伙伴关系协定和跨大西洋贸易和投资伙伴协定边缘化以及贸易和投资转移等负面影响。
第四，夯实中美关系的基础。经贸关系是中美新型大国关系的“压舱石”和“推进器”。与美签署BIT，有助于消减美国对我投资壁垒，制约美国滥用投资安全审查，推动双向投资，对冲中美贸易不平衡对中美经济关系的冲击，稳固中美关系。
从美方看，目前也处于中美BIT谈判的战略窗口期。
第一，推动中美BIT谈判能够增强美国在制定全球投资规则中的主导权。如果没有世界第二大经济体、最大的新兴市场和最大的发展中国家中国的参与，美国所主导的新的国际投资规则的全球影响力会大打折扣。由此，美国骨子里欢迎中国参加BIT谈判。
第二，推动中美BIT谈判有助于保护美国投资者利益。在目前的经济复苏形势下，美国公司营运情况超出预期，税后利润、海外利润、海外直接投资存量均连创历史新高。2013年美国商会的研究报告继续将中国列为全球首选投资目的地，91%的受访企业表示对未来五年在华业务前景持“乐观”或“稍有乐观”的态度。推动中美BIT谈判并达成高水平的投资协议，可以有效改善投资环境，保护美国投资者利益。
第三，中美BIT与TPP、TTIP相互竞争对美国有利。美国主导的TPP、TTIP谈判都存在着巨大利益分歧。如果能够推动中美BIT谈判，可以有效增强美国在TPP、TTIP谈判中的要价能力。
中美双边投资协定谈判的分歧焦点
早在1992年美加墨三国签署的《北美自由贸易协定》中，有关投资议题就采取了“准入前国民待遇 负面清单”的模式。所谓“准入前国民待遇”原则，即在投资发生和企业建立阶段就开始给予外资国民待遇，这也是投资自由化的根本内容；而“负面清单”是指在清单中列举准入前国民待遇和国民待遇的例外，确定外资不能自由进入的行业。负面清单中没有列举的内容，都是自由投资的领域，外资享受准入前国民待遇。目前，在亚太地区诸多国家所签署的自由贸易区协定中，投资条款都包含“准入前国民待遇”和“负面清单”。其中既有美、加、澳、新西兰、日本、韩国等发达国家，也有新加坡、泰国、马来西亚、印尼、菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家。一直很谨慎的印度也同意在与新加坡、韩国和日本谈判的自由贸易区协定中纳入“准入前国民待遇”，并考虑采取“负面清单”。巴西也接受这一原则。
美国BIT（2012）范本确立了“准入前国民待遇 负面清单”的模式，如果中方不接受这一模式，中美投资协定谈判就无法取得实质性进展。在过去9轮中美投资协定谈判中，中国都拒绝接受该原则，谈判事实上陷入僵局。在2013年7月第五次中美战略与经济对话中，中国同意在双边投资协议谈判中采用“准入前国民待遇和负面清单”原则，中美投资协定谈判中最大的障碍得以消除。但是，在公平竞争、投资权益保护、利益交换等议题上仍然存在较大分歧。
公平竞争原则。此原则涉及国有企业、环境、劳工、业绩要求等内容。一是国有企业，包括竞争中立、公司治理、经营透明度等问题。美国BIT范本倡导竞争中立原则，强调国有企业不得以低于市场价格取得矿产资源、土地、贷款等生产要素，这与我国现存国有企业制度存在冲突。二是环境规则，美国BIT范本要求缔约方承认多边条约和协定，并且以遵循环境保护法鼓励投资。但我国与其他国家签署的BIT中没有类似条款。三是技术标准，美国BIT范本要求给予外国投资企业平等参与东道国技术标准的制定权。这涉及国内经济规则制定权的让渡。四是劳工待遇，美国BIT范本要求缔约方投资者履行在劳工保护方面的义务，包括结社自由、集体谈判权、禁止强制劳动和使用童工、消除就业和职位歧视等。但其中的某些制度在我国并未完全建立。
投资权益保护。涉及外汇转移（与资本项目开放相关）、金融服务（主要是金融审慎例外）、征收与补偿、税收优惠与业绩要求、政策透明度等问题。其中，关于外汇转移，美国BIT范本要求包括经常项目和资本项目在内的外汇可以进行无条件自由转移，但目前人民币资本项目并没有完全开放，主要是没有实现资本项目自由兑换，汇率、利率没有完全市场化。
利益交换。即我国总体上能够给予美国多大的市场准入、准入什么，同时向美国要哪些市场准入等，以便既最大限度维护中方利益，又能谈成一个高水平的投资协定，这需要做出战略性决策。目前，中国缺少相应内容的明确规划和基本主张。
加快中美投资协定谈判的策略
周密部署，明确“负面清单”的内容。负面清单的制定是一个发现真正需求的过程，需要由商务部牵头、各部委做扎扎实实的基础调研，在外商投资产业指导目录的基础上，列举出本部门的负面清单、例外措施，即外资不能享受准入前国民待遇和自由进入投资的行业等。深入研究美方的负面清单，对美提出要价，为我投资者争取权益。在总结中国（上海）自由贸易试验区负面清单实施经验的基础上，进一步削减负面清单的内容。 依据国内法，保障公平竞争。借鉴美国BIT范本的内容，根据我国法律制度，并结合现实情况，推进国有企业改革，促进政企分开、政资分离，保障国有企业与其他经济成分平等竞争；依据环境保护法和促进技术进步的相关法规，修订外商投资鼓励措施；将环境、劳工待遇纳入投资协定条款中，拒绝结社自由条款；平衡投资者的权利和义务，既给予外国投资者平等参与国内技术性标准制定的权利，又要避免外国跨国公司凭借技术领先优势垄断和主导国内技术标准的制定，明确投资者承担的义务内容。
提高国际投资保护待遇标准。确立较高标准的投资保护待遇符合中国“走出去”战略的客观要求和中国成为对外投资大国的现实利益，且已成为中国参与国际投资规则实践的现实选择。我国可以接受最低待遇标准、禁止绩效要求，放宽资金转移限制，全面接受国际仲裁。在资本账户还没有完全放开、金融体制不健全的条件下，保留资金转移的例外措施，在国际收支恶化情况下实行资本管制，维护金融安全。同时，在启动上海自由贸易（试验）区建设后，及时总结经验，加快金融体制改革和外汇管理体制改革，提高对国际资本流动的监管能力，加快人民币利率、汇率市场化进程，早日实现人民币资本项目自由兑换。
保留政府保护公共利益的政策空间。保留投资监管空间完全可以在投资协定内通过例外条款、过渡期条款等手段实现，这也被世界各国国际投资规则实践所认可。同时，我国应强化通过法律制度手段实现对外资的监管，减少对政府依靠临时性的规定、规章等措施管理经济的依赖，降低政策的随意性，增强投资环境的稳定性、一致性和可预测性。
加快改革外资管理体制投资审批制度。根据“准入前国民待遇 负面清单”的原则，改革我国现行的对外商投资全面核准制度，调整在核准中采取的准入限制加优惠措施的管理措施，实行以竞争政策和环境、技术标准为主的管理制度，简化外商投资审核程序，尽早实行外商投资注册登记制。利用中美BIT谈判打开国内的改革局面，加快国内投资体制改革，对内资企业和外资企业实行同等的投资管理制度。
（本文系国家社科基金重大项目“我国新一轮对外开放的战略布局、主要目标与政策”的阶段性成果，项目编号：11
【关键词】全球化 投资规则 中美投资协定 投资权益 外资管理体制
【中图分类号】 F125 【文献标识码】A
金融危机后，布雷顿森林体系所确定的三大支柱——世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织遇到了新的挑战。新兴市场国家和广大发展中国家认为过去的世界经济治理机构存在缺陷，由美国等发达国家主导的世界经济规则需要变革，谋求对世界银行、国际货币基金组织进行改革，推进世界贸易组织多哈回合谈判。以美国为代表的发达国家虽然承认全球经济治理制度存在缺陷，但对于改革世界银行、国际货币基金组织等全球经济治理机构兴趣寡然，对于推动多哈回合谈判更是失去动力，他们认为自己在过去30多年的经济全球化中获利较少，推动多哈回合谈判的成本过高，对于让渡全球经济治理控制权更是心有余悸，正积极谋求在新一轮经济全球化中掌握控制权。
如果说上一轮经济全球化包括贸易、投资、金融的全球化（其中，贸易的全球化具有突出地位，经历关税及贸易总协定/世界贸易组织8轮谈判后，关税水平大幅度降低，非关税措施明显削减，多边贸易规则体系已经建立），那么，在金融危机后新一轮经济全球化中，投资的全球化将具有更加突出的地位。目前，统一、系统的多边投资规则体系尚未建立，服务贸易也主要面临市场准入即投资问题，各国对投资全球化倍加关注。中国在成为国际投资大国的同时，理应在国际投资规则制定中发挥更大作用。
美国谋求主导新一轮经济全球化的规则制定权
美国为了在新一轮经济全球化中掌握主导权，采取了两条腿走路的策略：一方面，通过跨太平洋伙伴关系协定（TPP）与跨大西洋贸易和投资伙伴协定（TTIP），推动大区域的贸易、投资自由化，引领后金融危机时代经济全球化的秩序安排，这也进一步助推了经济全球化进程中区域主义的兴起；另一方面，通过签署双边投资协定，主导国际投资规则安排。2012年4月，美国在修订2004年发布的双边投资协定文本的基础上，发布了最新的双边投资协定范本（2012 US Model BIT），用于与其他国家进行投资协定谈判。
TPP谈判涉及货物贸易和农产品贸易、服务贸易、投资、劳工、环境、政府采购、知识产权保护、原产地标准、保障措施、技术性贸易壁垒（TBT）、卫生和植物卫生措施（SPS）、透明度、原有自由贸易协定的文本整合等内容，致力于建立高标准的贸易、投资高度自由化的协议。由于参加谈判国家的发展水平、经济利益诉求与主张存在较大差异，因而谈判难度较大。而TTIP作为史上最大的自由贸易协定，将美欧关税从目前的平均3%～5%降至零，覆盖世界贸易量的1/3、全球GDP的1/2以上，在服务和采购上扩大市场准入，制定统一的贸易规则、产业行业标准、双方市场内部的监管规则，协调食品安全、转基因生物、音像制品等行业管理制度，推进贸易和投资便利化、服务贸易和公共采购的自由化，谈判并达成协议的难度同样不容低估。
在美国主导下，日本、欧盟等发达资本主义经济体纷纷通过建立高水平的自由贸易区，加强区域经济合作。这一方面可以为贸易与投资扩张奠定制度基础，从而拉动经济增长，增加就业机会；另一方面也可以使美国等发达国家在新一轮经济全球化中占据先机，在世界经济结构调整和世界经济治理制度变革中掌握主动权。但由于协定谈判存在较大难度，达成协议需要较长时间，因此，美国同时还通过双边投资谈判，签订高水平的双边投资协定，促进投资自由化，主导全球投资规则的制定。
面对美国在金融危机后全球经济战略的调整，中国等新兴市场国家存在被边缘化的风险。美国与中国在亚太地区主要的贸易伙伴进行TPP谈判，与作为中国第一大贸易伙伴的欧盟进行TTIP谈判，联手走向市场一体化，这对中国出口、投资和经济增长带来的负面效应将会显现。如果参与TPP谈判的国家之间、欧美之间享受零关税或者低关税，中国同样的出口产品进入欧美等市场的价格优势将被削弱；如果欧美等国家统一产品、行业规则和标准，中国产品如达不到相应的技术标准、环保标准等要求，在其市场上将会遇到严重的技术性贸易壁垒。更重要的是，中国如果不能有效参与区域经济合作进程，不能在双边投资协定谈判中有所作为，则会在全球贸易、投资规则制定中失去话语权。
现存国际投资规则的主要特点和内在矛盾
第二次世界大战后，适应国际投资和生产全球化的要求，各国在制定国际投资规则的谈判中，形成了以双边投资协定（BITs）、特惠贸易与投资协定（PTIAs）为主体的双边、区域和多边协定（如与贸易有关的投资措施等）共存、相互区别又相互重叠的国际投资规则体系，涉及投资自由化、投资保护、投资争端解决程序等方面的内容。到2012年底，国际投资协定多达3226项。从国际投资规则形成背景和内容来看，现有的国际投资规则存在着诸多矛盾。
发展中国家和发达国家在制定投资规则中立场矛盾。发展中国家和发达国家之间经济发展不平衡，发达国家作为主要的资本输出国，发展中国家作为主要的资本输入国，双方地位、角色存在差异，决定了发达国家和发展中国家参与国际投资规则制定的目的具有显著差异。发展中国家签订国际投资协定主要是希望给予外资必要的保护以吸引和利用外资，扩大国内产出、促进就业、推动本国经济发展，其假设前提是通过签订国际投资规则可以创造稳定的、可预测的投资环境，降低投资政治风险和经营风险，对外资流入产生吸引力；而发达国家则希望通过签订国际投资协定谋求更加广泛的市场准入机会和投资保护，减少东道国政府对外资企业经营的干预，保障投资者获得充分权利，其假设前提是发展中国家的法律制度存在着不稳定性和不可预测性，必须通过国际投资协定来弥补东道国法律制度的缺陷。这种目的上的差异性，决定了发展中国家和发达国家在国际投资协定谈判中的不同立场，围绕东道国政府管理跨国公司投资经营的管理权限的不同立场，形成了发展中国家和发达国家在制定投资规则中的首要矛盾。 发展中国家东道国政府责任和发达国家跨国公司权利不平衡的矛盾。国际投资协定主要规定了外国投资者在投资设厂前后应享有的国民待遇和最惠国待遇、最低待遇标准、自由转移资本的待遇，规定征收或国有化后应给予的补偿标准以及东道国负有保证政策透明度的义务等内容。从内容看，首先重点强调了跨国公司在投资过程中应享有的权利和东道国政府的责任，而非跨国公司的责任和东道国政府的权力，东道国政府只能通过国内法规管理跨国公司，无法通过国际投资协定直接规定跨国公司应负有的义务，缺乏针对跨国公司的社会责任要求以及促进东道国经济发展的相关内容。尽管从20世纪80年代开始，发展中国家就希望通过“联合国跨国公司法典”这一多边规则强化对跨国公司的义务要求，但由于发展中国家和发达国家谈判地位和谈判能力相差悬殊，谈判没有获得成功。
国际投资协定的复杂多样性与一致性的矛盾。自1991年以来，由OECD推动的多边投资协定谈判经历多次挫折，世界各国主要通过缔结双边协定和区域投资规则实现对外资的管理，形成了分散化、多层化、多面化的国际投资规则体系。这些协定的内容既相互重叠又存在差异，并通过最惠国待遇和国民待遇条款相互渗透，往往造成规则内容相互冲突。比如北美范式的投资协定包含一般准入前的国民待遇，而欧洲范式的投资协定则不包含这一待遇，一国如果与其他国家签订两种范式的投资协定，则往往会形成待遇上的差异，造成投资扭曲和法律冲突。
在投资自由化方面，区域经济一体化协定（如北美自由贸易区协定）一般采用“自上而下”的方式做出自由化承诺，而在WTO服务贸易总协定中则采用“自下而上”的方式，这种方式上的差异也会导致自由化范围出现差异，造成规则之间的冲突。国际投资协定作为管理世界直接投资活动和协调各国投资政策的一种法律制度，要求具有稳定性和内在的一致性，以减少投资决策过程中的不确定性，而当前国际投资协定的复杂性、多样性，客观上形成了与规则一致性要求的矛盾，因此，如何保证投资规则的内在一致性，对世界各国制定投资政策构成了挑战。
国际投资规则变迁的趋向
面对国际投资活动的新发展，世界各国重新考虑各自在国际投资规则中的立场和诉求，谋求平衡跨国公司享有的待遇和东道国政府的监管权力，规避陷入国际投资争端，国际投资规则在演变中呈现出新的趋向。
在国际投资规则体系中，包括推动投资自由化在内的自由贸易协定快速发展，区域主义兴起。国际金融危机爆发后，亚洲经济保持较高增长，美国、欧洲等传统的投资输出大国的投资、贸易重点向亚洲转移，加快推进与亚洲各国建立自贸区的谈判进程，降低准入门槛和投资限制，拓宽投资领域。欧盟在与韩国达成自贸区协定后，继续加快与印度、新加坡、日本的自贸区谈判进程；美国也于2011年10月12日通过了拖延四年之久与韩国、哥伦比亚和巴拿马的自由贸易协定，并加紧推动包括日本在内的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》，并开始将投资议题纳入谈判内容，意图进一步推动投资自由化。在自由贸易区谈判中，一般都纳入了投资议题。在2012年达成的30项国际投资协定中，20项为双边投资协定，10项为其他投资协定；在其他投资协定中，8项为区域投资协定。
在国际投资规则的内容上，向着平衡东道国和跨国公司权利与义务方向发展。在东道国的监管权方面，近期，许多国家在制定国际投资规则中，引入多种措施扩大东道国对国际直接投资的监管权力。通过澄清投资协定管辖的领域，明确资产的范围，限制协定的适用范围，扩大本国政府对国际直接投资事务的管辖范围（如2009年韩印全面经济伙伴关系协定）；通过引入国家安全、保证金融体系稳定审慎措施、国际收支平衡与保护环境等一般性例外措施，扩大东道国的监管空间，其中值得关注的是国家安全考虑已经成为当前许多国家进行投资并购审查的重要措施，美国、德国、日本等国家强化了国家安全措施，并且由于“国家安全”概念并没有明确的定义，这就为政府扩大审查范围、加强对外资并购的审查保留了空间，一些新兴市场国家也纷纷效仿。
在跨国公司义务方面，为了使跨国公司更好地服务于本国经济发展的目标，许多国家开始在其签订的国际投资协定中加入企业责任条款，要求跨国公司在环境保护、促进人权发展、遵守劳工标准及反腐败等方面发挥作用。比如在加拿大与哥伦比亚（2008）、秘鲁（2009）与巴拿马（2010）签订的自贸区协定中，前言和实质性条款部分都包含了企业社会责任的要求；《里斯本条约》授予欧盟国际直接投资专属管辖权后，欧盟议会明确要求在以后签订的国际投资规则中包括公司社会责任条款。
在国际投资争端解决机制上，提高投资争端解决的效率和透明度。在实体性条款上，各国通过澄清国际投资规则中一些容易引起争端的实体性条款，例如公平公正的待遇、最惠国待遇适用范围、间接征收等内容，减少规则内容的不确定性，提高了国际投资规则的一致性。在程序性条款上，通过增加仲裁过程的信息披露等，增强投资争端仲裁的透明度。值得注意的是，一些国家如日本、韩国、哥伦比亚等，开始寻求预防和避免投资争端的解决方案，力图通过多种途径化解投资争端，从而降低投资争端所带来的经济和政治成本。这一变化有利于国际投资规则朝着统一、透明和可预测的方向发展。
在国际投资协定规格上，朝着高标准的投资自由化、便利化方向演进。现有的国际投资规则中虽然涉及促进投资自由化、投资保护和投资争端解决程序等内容，各国也实施了一些促进投资的政策，但投资者仍面临投资壁垒、歧视性待遇以及政策法规的不确定性，容易导致国际投资磨擦。此外，双边和区域性投资协议虽然在一定程度上有利于外国直接投资，但可能导致国家利己主义和以自我为中心解决问题，各种不同规则之间也必然会产生冲突，而世界贸易组织乌拉圭回合多边协议所涉及的投资领域和规则非常有限。因此，在OECD推动下，各国一直谋求制定一项完整、系统、全面的多边投资协定。美国更是积极谋求建立高标准的、高度自由化和便利化的投资规则。 中美投资协定谈判是我国对外开放面临的全新战略机遇
以开放促改革是我国改革开放35年来的一条基本经验。在美国谋求与更多国家签署双边投资协定的过程中，当前已进行到关键阶段的中美双边投资协定谈判，就是以开放促改革的新路径。从中方看，与美签署双边投资协定意义深远。
第一，与美签署双边投资协定与国内重大改革密切相关。这将对投资体制和行政审批制度、外商投资管理体制、资本项目进一步开放和金融体制改革深化等提出明确要求，从而促进经济体制和行政管理体制改革。
第二，有利于形成新一轮开放红利。在新一轮经济全球化中，国际投资和服务贸易将取代货物贸易成为主要内容。与美签署BIT等于抓住了龙头，中欧BIT、自由贸易区谈判中的投资议题、服务贸易的市场准入，都可以迎刃而解，有利于推动我国进一步融入世界，其所创造的新一轮开放红利完全可与“入世”相媲美。如果说“入世”使中国在接受国际贸易规则体系中获得了对外贸易快速成长的机会，从而拉动了中国改革和经济高速增长，那么，中美签署双边投资协定，并引领中国与其他国家的双边投资协定谈判、自由贸易区投资议题的谈判，将使中国在投资高度自由化和便利化中，获得投资和服务贸易快速增长的机会，促进吸收外资、扩大服务贸易和对外投资。
第三，可以摆脱在新一轮全球化规则制定中的不利地位。加快与美签署BIT，可以缓解我国被跨太平洋伙伴关系协定和跨大西洋贸易和投资伙伴协定边缘化以及贸易和投资转移等负面影响。
第四，夯实中美关系的基础。经贸关系是中美新型大国关系的“压舱石”和“推进器”。与美签署BIT，有助于消减美国对我投资壁垒，制约美国滥用投资安全审查，推动双向投资，对冲中美贸易不平衡对中美经济关系的冲击，稳固中美关系。
从美方看，目前也处于中美BIT谈判的战略窗口期。
第一，推动中美BIT谈判能够增强美国在制定全球投资规则中的主导权。如果没有世界第二大经济体、最大的新兴市场和最大的发展中国家中国的参与，美国所主导的新的国际投资规则的全球影响力会大打折扣。由此，美国骨子里欢迎中国参加BIT谈判。
第二，推动中美BIT谈判有助于保护美国投资者利益。在目前的经济复苏形势下，美国公司营运情况超出预期，税后利润、海外利润、海外直接投资存量均连创历史新高。2013年美国商会的研究报告继续将中国列为全球首选投资目的地，91%的受访企业表示对未来五年在华业务前景持“乐观”或“稍有乐观”的态度。推动中美BIT谈判并达成高水平的投资协议，可以有效改善投资环境，保护美国投资者利益。
第三，中美BIT与TPP、TTIP相互竞争对美国有利。美国主导的TPP、TTIP谈判都存在着巨大利益分歧。如果能够推动中美BIT谈判，可以有效增强美国在TPP、TTIP谈判中的要价能力。
中美双边投资协定谈判的分歧焦点
早在1992年美加墨三国签署的《北美自由贸易协定》中，有关投资议题就采取了“准入前国民待遇 负面清单”的模式。所谓“准入前国民待遇”原则，即在投资发生和企业建立阶段就开始给予外资国民待遇，这也是投资自由化的根本内容；而“负面清单”是指在清单中列举准入前国民待遇和国民待遇的例外，确定外资不能自由进入的行业。负面清单中没有列举的内容，都是自由投资的领域，外资享受准入前国民待遇。目前，在亚太地区诸多国家所签署的自由贸易区协定中，投资条款都包含“准入前国民待遇”和“负面清单”。其中既有美、加、澳、新西兰、日本、韩国等发达国家，也有新加坡、泰国、马来西亚、印尼、菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家。一直很谨慎的印度也同意在与新加坡、韩国和日本谈判的自由贸易区协定中纳入“准入前国民待遇”，并考虑采取“负面清单”。巴西也接受这一原则。
美国BIT（2012）范本确立了“准入前国民待遇 负面清单”的模式，如果中方不接受这一模式，中美投资协定谈判就无法取得实质性进展。在过去9轮中美投资协定谈判中，中国都拒绝接受该原则，谈判事实上陷入僵局。在2013年7月第五次中美战略与经济对话中，中国同意在双边投资协议谈判中采用“准入前国民待遇和负面清单”原则，中美投资协定谈判中最大的障碍得以消除。但是，在公平竞争、投资权益保护、利益交换等议题上仍然存在较大分歧。
公平竞争原则。此原则涉及国有企业、环境、劳工、业绩要求等内容。一是国有企业，包括竞争中立、公司治理、经营透明度等问题。美国BIT范本倡导竞争中立原则，强调国有企业不得以低于市场价格取得矿产资源、土地、贷款等生产要素，这与我国现存国有企业制度存在冲突。二是环境规则，美国BIT范本要求缔约方承认多边条约和协定，并且以遵循环境保护法鼓励投资。但我国与其他国家签署的BIT中没有类似条款。三是技术标准，美国BIT范本要求给予外国投资企业平等参与东道国技术标准的制定权。这涉及国内经济规则制定权的让渡。四是劳工待遇，美国BIT范本要求缔约方投资者履行在劳工保护方面的义务，包括结社自由、集体谈判权、禁止强制劳动和使用童工、消除就业和职位歧视等。但其中的某些制度在我国并未完全建立。
投资权益保护。涉及外汇转移（与资本项目开放相关）、金融服务（主要是金融审慎例外）、征收与补偿、税收优惠与业绩要求、政策透明度等问题。其中，关于外汇转移，美国BIT范本要求包括经常项目和资本项目在内的外汇可以进行无条件自由转移，但目前人民币资本项目并没有完全开放，主要是没有实现资本项目自由兑换，汇率、利率没有完全市场化。
利益交换。即我国总体上能够给予美国多大的市场准入、准入什么，同时向美国要哪些市场准入等，以便既最大限度维护中方利益，又能谈成一个高水平的投资协定，这需要做出战略性决策。目前，中国缺少相应内容的明确规划和基本主张。
加快中美投资协定谈判的策略
周密部署，明确“负面清单”的内容。负面清单的制定是一个发现真正需求的过程，需要由商务部牵头、各部委做扎扎实实的基础调研，在外商投资产业指导目录的基础上，列举出本部门的负面清单、例外措施，即外资不能享受准入前国民待遇和自由进入投资的行业等。深入研究美方的负面清单，对美提出要价，为我投资者争取权益。在总结中国（上海）自由贸易试验区负面清单实施经验的基础上，进一步削减负面清单的内容。 依据国内法，保障公平竞争。借鉴美国BIT范本的内容，根据我国法律制度，并结合现实情况，推进国有企业改革，促进政企分开、政资分离，保障国有企业与其他经济成分平等竞争；依据环境保护法和促进技术进步的相关法规，修订外商投资鼓励措施；将环境、劳工待遇纳入投资协定条款中，拒绝结社自由条款；平衡投资者的权利和义务，既给予外国投资者平等参与国内技术性标准制定的权利，又要避免外国跨国公司凭借技术领先优势垄断和主导国内技术标准的制定，明确投资者承担的义务内容。
提高国际投资保护待遇标准。确立较高标准的投资保护待遇符合中国“走出去”战略的客观要求和中国成为对外投资大国的现实利益，且已成为中国参与国际投资规则实践的现实选择。我国可以接受最低待遇标准、禁止绩效要求，放宽资金转移限制，全面接受国际仲裁。在资本账户还没有完全放开、金融体制不健全的条件下，保留资金转移的例外措施，在国际收支恶化情况下实行资本管制，维护金融安全。同时，在启动上海自由贸易（试验）区建设后，及时总结经验，加快金融体制改革和外汇管理体制改革，提高对国际资本流动的监管能力，加快人民币利率、汇率市场化进程，早日实现人民币资本项目自由兑换。
保留政府保护公共利益的政策空间。保留投资监管空间完全可以在投资协定内通过例外条款、过渡期条款等手段实现，这也被世界各国国际投资规则实践所认可。同时，我国应强化通过法律制度手段实现对外资的监管，减少对政府依靠临时性的规定、规章等措施管理经济的依赖，降低政策的随意性，增强投资环境的稳定性、一致性和可预测性。
加快改革外资管理体制投资审批制度。根据“准入前国民待遇 负面清单”的原则，改革我国现行的对外商投资全面核准制度，调整在核准中采取的准入限制加优惠措施的管理措施，实行以竞争政策和环境、技术标准为主的管理制度，简化外商投资审核程序，尽早实行外商投资注册登记制。利用中美BIT谈判打开国内的改革局面，加快国内投资体制改革，对内资企业和外资企业实行同等的投资管理制度。
（本文系国家社科基金重大项目“我国新一轮对外开放的战略布局、主要目标与政策”的阶段性成果，项目编号：11