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【摘要】近年来，“双非”儿童（其父母均非香港永久性居民）的数量迅速上升，引起了一系列问题。被香港社会称为“双非”问题。一方面，“双非”问题对香港特区的稳定发展产生了一定影响，另一方面，也一定程度上影响了香港和内地关系的和谐发展。“双非”问题涉及香港基本法，成为困扰香港政务的一个难题。其产生的原因包括赴港生子的现实原因以及基本法本身缺陷和法律解释的偏差。可以通过确定新判例的方式，结合有效的行政执法手段使之得到妥善解决。
【关键词】“双非”儿童；法律缺陷；法律解释；新判例
一、“双非”问题现状及社会影响
（一）“双非”问题的现状
近年来，越来越多的内地产妇选择到香港产婴。一部分熟悉香港环境的内地产妇，自己持有效证件过境至香港，办理婴儿检查、分娩预约手续；另一部分则由中介通过相关途径安排产妇到公立或私立医院进行分娩（多为私立医院）。内地产妇到香港产婴的现象在广东、福建等地区已不鲜见，并逐渐扩至北京、上海等大城市。
内地孕妇到香港所生的孩子称为"双非"（父母均非香港永久性居民）婴儿。如今，早几年出生的"双非"婴儿已成"双非"港童。由“双非”儿童产生的问题被香港社会称为“双非”问题。
正是“赴港产子”趋势的不断上升，使得近年来“双非”儿童数量迅速增长，2012年，据香港特区政府统计处的数字显示，3岁左右的“双非”儿童人数已由2003年的709急升至2.98万，9年间激增41倍。①
（二）“双非”问题的社会影响
1.对香港的影响
“双非”现象给香港带来了两方面的影响。一方面，不可否认“双非”婴儿对香港有一定积极影响。其一，保证了香港人口的出生率。香港人口如欧洲很多国家一样，有老龄化趋势，“双非”婴儿则可以很好的保证香港港的人口出生率。其二，增加香港政府的财政收入。据了解，内地产妇在香港分娩所需花费5万至18万，这无疑为香港创收。但另一方面，“双非”婴儿给香港带来的消极影响似乎更加明显。依据现行判例，在香港出生的婴儿享有居港权，这意味着随着孩子年龄的增长，他将享受香港各种社会福利政策，如12年的免费中英文义务教育。尽管孩子在出生时为香港政府增加了财政收入，但随着由内地产妇在香港产下的婴儿的不断增多，香港社会福利系统的负担会越来越重②。
2.对中国大陆的影响
计划生育是我国的基本国策，然而，由于我国法律仍未明确内地产妇到香港产下的“双非”婴儿是否占计划生育指标，内地很多孕妇利用这个法律的缺位来规避违反我国计划生育政策的法律责任，严重破坏了我国《人口与计划生育法》的权威。此外，对“双非”婴儿在内地的父母而言，孩子是否带回内地照顾或孩子在香港的生活支出等，都将成为父母的难题。
二、“双非”问题的原因探析
（一）现实层面原因
“双非”儿童数量急剧增长，从现实层面上来讲，是由于大量内地产妇赴港生子引起的。此现象日趋增加，并非仅仅因为香港有更加健全及优质的医疗服务，其本质原因在于内地产妇期望其子女因在香港出生而获得香港居留权（以下简称“居港权”）。一方面，获得居港权并不仅仅是简单地获得一个“香港人”的身份，更重要的是其子女可以享受和利用由此带来的一系列优越的社会福利制度以及教育制度③。获得居港权后，其子女可以享受香港健全的医疗保障和完善的社会保障，同时将有更多的机会就读香港、内地乃至美国的著名大学。另一方面，拥有居港权将使其享受自由的出入境制度，可以更加方便自由地出入许多其他国家和地区，同时在移民方面也更加容易和便利。这也就使得越来越多的内地夫妇愿意花费金钱寻找一切可能途径进入香港产子，使得自己的子女获得居港权。另外，我国计划生育法律制度并未明确“双非”儿童是否违反计划生育制度，因而赴港生子可以规避违反大陆的计划生育制度的法律责任④，使得内地夫妇可以生育第二个子女，这也是“双非”儿童产生的直接原因之一。
（二）法律层面问题
“双非”问题近年日益严重，究其本质仍是法律规定和运行在香港居留权方面存在漏洞。从法律的角度上看，引起“双非”问题有以下两方面的原因。
1.法律规范自身存在缺陷
香港基本法由全国人大制定，在香港的法律体系中处于基础性地位。作为宪法性法律，其规定的是国家最根本最重要的内容。在立法技术上要求采用含义宽泛的概括性语言，较少对法律术语进行精确的定义。在法律条文上即表现为概括性、抽象性，原则性规定，使基本法中的一些法律概念的外延过于宽泛，也就导致在具体的案件中，面对相关的基本法条款，出现对法律条文模棱两可的理解，甚至导致法官对其理解可能与立法原意相出入，无法准确的具体适用。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条对居港权做出了具体的规定。其中，与“双非”儿童居港权关系最为密切的是第（一）项的规定，即“在香港出生的中国公民”，这一规定即表明中国公民可以依据“出生地原则”取得居港权。然而，基本法仅仅对此作了这样一个概括性的规定，却没有相应的具体规定和限制性规定，即并没有对“在香港出生的中国公民”的外延作出相应的限制。正是当时立法技术的局限性所造成的基本法规定本身的缺陷，致使许多人利用了法律的漏洞，造成了现在非常棘手的“双非”问题的产生。
2.法律解释的偏差
法律解释是指通过对法律条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定的权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动⑤。法的实施离不开法律解释，法律解释能使法律在保证本身稳定性的同时，适应日新月异的社会。但是法律解释不能偏离法律的精神，要忠于法律的真实含义。因此，在解释法律时，法官应通过对法律文本以及法律形成的时代背景的理解和阐述以探究它们的立法精神原意。
我国实行的是以全国人大常委会的立法解释为核心的法律解释体制。在我国，立法解释权归于全国人大常委会，但根据基本法的第158条的规定，全国人大常委会授权香港特区法院在审理案件时对本法关于香港特区自治范围内的条款自行解释的权力。然而，由于内地和香港的法律制度上存在本质区别，使香港特区法院在进行法律解释时采用了与内地不同的价值取向和解释方法，在进行法律解释时过分追求文义，以致在“双非”儿童居港权有关案件中做出了不符合基本法立法原意的法律解释。2001年7月，香港特区终审法院在庄丰源案中，根据基本法第24条第1项的表面文字，裁决庄丰源胜诉，从此确认了“双非”儿童的居港权。然而，此项解释脱离了香港的实际情况，同时也与基本法的立法原意相背离。但是，由于香港属于普通法法域，法院的审判要遵循先例，因此庄丰源案为内地孕妇赴港产子开创了先例，这是“双非”问题难以解决的重要原因之一。 三、“双非”问题的解决路径
结合“双非”问题产生的现实层面和法律层面多方面的原因，要快速解决该问题，仍然需要采取有效的法律措施。具体可以从以下两个方面入手：
（一）确立新判例
对于如何解决“双非”问题，可以采用的法律措施有三种：修改基本法，提请全国人大常委会解释基本法，以及通过确立新的司法判例的方式将庄丰源案的判例推翻。对于修改基本法的方式，一方面，不符合实际，基本法是一部宪法性文件，修改需要经过复杂的程序，修正案难以通过；另一方面，修改基本法有很大风险，如果不能适当把握修改尺度则可能影响香港的政治稳定；第二种方式则并无必要，事实上全国人大在1999年已经对“双非”问题释法，然而，在英美普通法系中，要推翻以往的裁判往往是通过创设新的先例来实现。因此，香港特区终审法院确立新的判例将是解决“双非”问题最稳妥也最行之有效的方式。
（二）强化行政执法监管
强化行政执法监管，内地和香港行政机关积极配合，依法取缔“赴港生子”非法中介机构，有效减少赴港违法生育的数量。同时，建立香港与大陆之间有效的信息互动平台，提高内地查处超生行政执法的办案效率。
注释：
①相关内容来自百度百科.http：//baike.baidu.com/view/7688213.htm.2012年12月20日访问[EB/OL].
②“双非”儿童回港上学 引发社会问题无数.教育联展网-21CN教育.http：//edu.21cn.com/abroad/News/notes/ 94118.html.2012-5-23[EB/OL].
③曹旭东.博弈、挣脱与民意——从“双非”风波回望“庄丰源案”[J].法律与政治，2012，6：17-18.
④香玉霞.内地产妇到香港产婴现象的法律问题分析[J].法制与社会，2009，8：352.
⑤陈俊杰.对双非问题的法理探析[J].社会纵横，2012，6（27）：86.
参考文献：
[1]鲍强.对香港终审法院“居港权”判决问题的再思考[J].中央社会主义学院学报，2005.5.
[2]陈焰.居港权问题及其法律意义[J].当代港澳研究，2001（1）：52-56.
[3]陈咏梅.香港特区终审法院判决与"人大释法"不一致所引发的内地孕妇来港产子潮问题探讨[J].2008.4.
[4]焦洪昌.香港基本法解释冲突之原因分析——以居港权系列案件的讨论为例[J].广东社会科学，2008，3：181-188.
[5]季奎明.香港基本法的解释权——刍议全国人大常委会和香港法院在基本法解释上的关系[J].甘肃政法学院学报，2006，5（86）：131-137.
[6]徐静琳.从"居港权"争讼案看香港基本法的司法解释[J].法治论丛-上海市政法管理干部学院学报，2003，1：156-173.
【关键词】“双非”儿童；法律缺陷；法律解释；新判例
一、“双非”问题现状及社会影响
（一）“双非”问题的现状
近年来，越来越多的内地产妇选择到香港产婴。一部分熟悉香港环境的内地产妇，自己持有效证件过境至香港，办理婴儿检查、分娩预约手续；另一部分则由中介通过相关途径安排产妇到公立或私立医院进行分娩（多为私立医院）。内地产妇到香港产婴的现象在广东、福建等地区已不鲜见，并逐渐扩至北京、上海等大城市。
内地孕妇到香港所生的孩子称为"双非"（父母均非香港永久性居民）婴儿。如今，早几年出生的"双非"婴儿已成"双非"港童。由“双非”儿童产生的问题被香港社会称为“双非”问题。
正是“赴港产子”趋势的不断上升，使得近年来“双非”儿童数量迅速增长，2012年，据香港特区政府统计处的数字显示，3岁左右的“双非”儿童人数已由2003年的709急升至2.98万，9年间激增41倍。①
（二）“双非”问题的社会影响
1.对香港的影响
“双非”现象给香港带来了两方面的影响。一方面，不可否认“双非”婴儿对香港有一定积极影响。其一，保证了香港人口的出生率。香港人口如欧洲很多国家一样，有老龄化趋势，“双非”婴儿则可以很好的保证香港港的人口出生率。其二，增加香港政府的财政收入。据了解，内地产妇在香港分娩所需花费5万至18万，这无疑为香港创收。但另一方面，“双非”婴儿给香港带来的消极影响似乎更加明显。依据现行判例，在香港出生的婴儿享有居港权，这意味着随着孩子年龄的增长，他将享受香港各种社会福利政策，如12年的免费中英文义务教育。尽管孩子在出生时为香港政府增加了财政收入，但随着由内地产妇在香港产下的婴儿的不断增多，香港社会福利系统的负担会越来越重②。
2.对中国大陆的影响
计划生育是我国的基本国策，然而，由于我国法律仍未明确内地产妇到香港产下的“双非”婴儿是否占计划生育指标，内地很多孕妇利用这个法律的缺位来规避违反我国计划生育政策的法律责任，严重破坏了我国《人口与计划生育法》的权威。此外，对“双非”婴儿在内地的父母而言，孩子是否带回内地照顾或孩子在香港的生活支出等，都将成为父母的难题。
二、“双非”问题的原因探析
（一）现实层面原因
“双非”儿童数量急剧增长，从现实层面上来讲，是由于大量内地产妇赴港生子引起的。此现象日趋增加，并非仅仅因为香港有更加健全及优质的医疗服务，其本质原因在于内地产妇期望其子女因在香港出生而获得香港居留权（以下简称“居港权”）。一方面，获得居港权并不仅仅是简单地获得一个“香港人”的身份，更重要的是其子女可以享受和利用由此带来的一系列优越的社会福利制度以及教育制度③。获得居港权后，其子女可以享受香港健全的医疗保障和完善的社会保障，同时将有更多的机会就读香港、内地乃至美国的著名大学。另一方面，拥有居港权将使其享受自由的出入境制度，可以更加方便自由地出入许多其他国家和地区，同时在移民方面也更加容易和便利。这也就使得越来越多的内地夫妇愿意花费金钱寻找一切可能途径进入香港产子，使得自己的子女获得居港权。另外，我国计划生育法律制度并未明确“双非”儿童是否违反计划生育制度，因而赴港生子可以规避违反大陆的计划生育制度的法律责任④，使得内地夫妇可以生育第二个子女，这也是“双非”儿童产生的直接原因之一。
（二）法律层面问题
“双非”问题近年日益严重，究其本质仍是法律规定和运行在香港居留权方面存在漏洞。从法律的角度上看，引起“双非”问题有以下两方面的原因。
1.法律规范自身存在缺陷
香港基本法由全国人大制定，在香港的法律体系中处于基础性地位。作为宪法性法律，其规定的是国家最根本最重要的内容。在立法技术上要求采用含义宽泛的概括性语言，较少对法律术语进行精确的定义。在法律条文上即表现为概括性、抽象性，原则性规定，使基本法中的一些法律概念的外延过于宽泛，也就导致在具体的案件中，面对相关的基本法条款，出现对法律条文模棱两可的理解，甚至导致法官对其理解可能与立法原意相出入，无法准确的具体适用。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条对居港权做出了具体的规定。其中，与“双非”儿童居港权关系最为密切的是第（一）项的规定，即“在香港出生的中国公民”，这一规定即表明中国公民可以依据“出生地原则”取得居港权。然而，基本法仅仅对此作了这样一个概括性的规定，却没有相应的具体规定和限制性规定，即并没有对“在香港出生的中国公民”的外延作出相应的限制。正是当时立法技术的局限性所造成的基本法规定本身的缺陷，致使许多人利用了法律的漏洞，造成了现在非常棘手的“双非”问题的产生。
2.法律解释的偏差
法律解释是指通过对法律条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定的权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动⑤。法的实施离不开法律解释，法律解释能使法律在保证本身稳定性的同时，适应日新月异的社会。但是法律解释不能偏离法律的精神，要忠于法律的真实含义。因此，在解释法律时，法官应通过对法律文本以及法律形成的时代背景的理解和阐述以探究它们的立法精神原意。
我国实行的是以全国人大常委会的立法解释为核心的法律解释体制。在我国，立法解释权归于全国人大常委会，但根据基本法的第158条的规定，全国人大常委会授权香港特区法院在审理案件时对本法关于香港特区自治范围内的条款自行解释的权力。然而，由于内地和香港的法律制度上存在本质区别，使香港特区法院在进行法律解释时采用了与内地不同的价值取向和解释方法，在进行法律解释时过分追求文义，以致在“双非”儿童居港权有关案件中做出了不符合基本法立法原意的法律解释。2001年7月，香港特区终审法院在庄丰源案中，根据基本法第24条第1项的表面文字，裁决庄丰源胜诉，从此确认了“双非”儿童的居港权。然而，此项解释脱离了香港的实际情况，同时也与基本法的立法原意相背离。但是，由于香港属于普通法法域，法院的审判要遵循先例，因此庄丰源案为内地孕妇赴港产子开创了先例，这是“双非”问题难以解决的重要原因之一。 三、“双非”问题的解决路径
结合“双非”问题产生的现实层面和法律层面多方面的原因，要快速解决该问题，仍然需要采取有效的法律措施。具体可以从以下两个方面入手：
（一）确立新判例
对于如何解决“双非”问题，可以采用的法律措施有三种：修改基本法，提请全国人大常委会解释基本法，以及通过确立新的司法判例的方式将庄丰源案的判例推翻。对于修改基本法的方式，一方面，不符合实际，基本法是一部宪法性文件，修改需要经过复杂的程序，修正案难以通过；另一方面，修改基本法有很大风险，如果不能适当把握修改尺度则可能影响香港的政治稳定；第二种方式则并无必要，事实上全国人大在1999年已经对“双非”问题释法，然而，在英美普通法系中，要推翻以往的裁判往往是通过创设新的先例来实现。因此，香港特区终审法院确立新的判例将是解决“双非”问题最稳妥也最行之有效的方式。
（二）强化行政执法监管
强化行政执法监管，内地和香港行政机关积极配合，依法取缔“赴港生子”非法中介机构，有效减少赴港违法生育的数量。同时，建立香港与大陆之间有效的信息互动平台，提高内地查处超生行政执法的办案效率。
注释：
①相关内容来自百度百科.http：//baike.baidu.com/view/7688213.htm.2012年12月20日访问[EB/OL].
②“双非”儿童回港上学 引发社会问题无数.教育联展网-21CN教育.http：//edu.21cn.com/abroad/News/notes/ 94118.html.2012-5-23[EB/OL].
③曹旭东.博弈、挣脱与民意——从“双非”风波回望“庄丰源案”[J].法律与政治，2012，6：17-18.
④香玉霞.内地产妇到香港产婴现象的法律问题分析[J].法制与社会，2009，8：352.
⑤陈俊杰.对双非问题的法理探析[J].社会纵横，2012，6（27）：86.
参考文献：
[1]鲍强.对香港终审法院“居港权”判决问题的再思考[J].中央社会主义学院学报，2005.5.
[2]陈焰.居港权问题及其法律意义[J].当代港澳研究，2001（1）：52-56.
[3]陈咏梅.香港特区终审法院判决与"人大释法"不一致所引发的内地孕妇来港产子潮问题探讨[J].2008.4.
[4]焦洪昌.香港基本法解释冲突之原因分析——以居港权系列案件的讨论为例[J].广东社会科学，2008，3：181-188.
[5]季奎明.香港基本法的解释权——刍议全国人大常委会和香港法院在基本法解释上的关系[J].甘肃政法学院学报，2006，5（86）：131-137.
[6]徐静琳.从"居港权"争讼案看香港基本法的司法解释[J].法治论丛-上海市政法管理干部学院学报，2003，1：156-173.