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摘 要 惩罚性损害赔偿制度对遏制消费领域的欺诈行为起到了一定作用，但远未达到理想效果。为此要激励消费者积极维权，社会监管与政府监管相协调，并且对于损害消费者利益的行政行为要适用惩罚性赔偿制度，使得惩罚性赔偿制度更好“落地”。
关键词 惩罚性损害赔偿 激励 威慑 社会监管
作者简介： 李晴晴，江南大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法，经济法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-027-02
一、 惩罚性赔偿制度
2013年10月25日通过的新修订的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）55条是对原来49条的修订，变一倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，首次在条文中写明了“惩罚性赔偿”。
惩罚性赔偿制度是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿的法律制度。惩罚性赔偿，不同于补偿性损害赔偿，当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时， 原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。它不是为补偿损失，而在于对被告的不法行为施以惩罚，以阻止其重复实施该行为，并给他人提供警戒和保护公共和平，判给原告的一笔金钱。波斯纳认为法律制度的功能除了解决纠纷，“另外一个功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则”。惩罚性赔偿制度具有预防功能、保护功能、补偿功能和激励功能。
二、惩罚性赔偿制度未“落地”的原因
（一）欺诈行为认定障碍
《消法》第55条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的……经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供……并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，只有在欺诈行为时才可适用惩罚性赔偿，而欧美国家的主观要件，除了规定欺诈行为还有任意、重大过失或轻率、欺压、恶劣行为、贬损、侮辱、重大欺诈行为时适用。
我国“欺诈行为”认定条件也存在不足。欺诈行为重要条件：经营者没有主观故意，不是明知商品或者服务存在缺陷；消费者购买时确实不知道商品或者服务存在缺陷。这“保障”了经营者的权益，消费者在维权时经营者会装作很无辜——“我不知道该商品或者服务存在缺陷”，并且经营者还会根据“王海打假”中得到的启示进行“质疑”——“消费者为什么购买这些有缺陷的商品或者服务，消费者是否别有用心。”例如“2011年孙垚诉芬廸（上海）商业有限公司买卖合同纠纷案”，被告芬廸公司的辩称中对原告孙垚购买动机产生质疑——芬廸羽绒服定价较高，大多数顾客采用刷卡消费方式支付货款，但孙垚以现金方式一次性支付货款，该行为与一般奢侈品消费行为不相符；孙垚在公司下属的分公司购买了4件羽绒服，款式均相同或类似。法院在判决中虽未明说原告孙垚购买动机，但却仔细分析了欺诈行为与错误行为的区别，认为被告不构成欺诈。虽然当前对于“食品药品”知假买假的行为，最高院对于消费者的维权予以认可，但是“食品药品”之外的商品知假买假消费者维权行为还是不予认可的。
在法条中加了“明知”，无异于把悬在经营者头上的“达摩克利斯之剑”用铁链栓牢，经营者要进行经营行为，本身需要有一定的资质——对一些存在缺陷的商品或者服务有一定的辨别能力。欧美国家对欺诈的认定不以明知、故意为前提，如美国《惩罚性赔偿示范法案》第908条，对可判处惩罚性赔偿的行为定义为“被告具有邪恶的动机或者因其粗心大意而忽略了他人的权利，因此而为的恶劣行为。”“美国不少州规定适用惩罚性赔偿制度，被告不必基于恶意，但须被告有意漠不关心、魯莽而轻率地不尊重他人权利。行为人具有此种心态表明行为人对那些可能因产品遭受损害的人的安全具有一种漠不关心、置之不理的状态”。欧美国家对不合格产品的损害赔偿，只要经营者与消费者进行了产品交易，一般都有最低赔偿额，不以欺诈行为为前提。因此国内的不少学者认为《消法》第55条惩罚性赔偿制度没法“落地”，实践性不强。
（二）谁承担“打假”重任
谁承担“打假”重任？这是政府监管与社会监管的问题，社会监管包括公众监管、社会团体监管和舆论监管。在欧美国家，社会监管占有重要地位并且惩罚性赔偿金是很高的，对于私人的维权有积极促进作用，而我国的行政处罚金额往往是高于私人维权的惩罚性赔偿金额。
1.公众监管成本高
我国的惩罚性赔偿金额是以消费者的实际损失为基础是有限额的。《消法》虽然有500元的兜底性赔偿条款，消费者一般购买的日常消费品金额不是很高的，三倍赔偿的金额，消费者在考虑到维权收益与成本问题就要权衡。我国的民事诉讼少则1个月，长则6个月甚至更长时间，期间的误工费、打车费、律师费等费用，往往所获得赔偿金额不足以“填补”其“打官司”的成本。
2.社会团体监管“不给力”
社会团体监管在我国主要是消费者协会。原中国消费者协会副秘书长武高汉，认为判定“真假”消协的标准可从以下四方面考虑：是否站在消费者的立场；是否代表消费者的意见；是否依靠消费者的力量；是否维护消费者的权益。
在现实的消费者维权中，消协往往不作为，在某中程度上说，不为消费者维权而为商家维权，因为不少商家为消协提供多种形式的赞助，俗话说“吃人家的嘴软，拿人家的手软”，消协的利益与商家的利益捆绑在一起，与武高汉提出的“四个标准”都不符合的“假消协”，何以维护消费者的权益？
3.舆论监管不成熟
舆论监管是新闻媒体拥有运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务，促使其沿着法制和社会生活公共准则的方向运作的一种社会行为的权利。 近年来通过舆论媒体及时曝光地沟油、染色馒头等问题，对我国消费者维权起了不少作用。
但要注意到社会舆论往往依据道德、个人情感、信仰等发表言论，而非依据法律。社会舆论多了些“感性”少了些“理性”，使得有些社会言论合道德但不合法律要求。中国的舆论监管机制的不成熟，真假信息的辨析度不强，一些错误言论扰乱社会经济秩序。一些舆论媒体为了追求更多人的关注倾向于以点盖全，浅尝辄止，来迎合部分人的猎奇心理。对一些事件的深度报道不强比如2008年的“三鹿事件”，现在受害者的情况如何，不清楚。 4.政府监管的力不从心
惩罚性赔偿制度近年来在我国之所以得到广泛关注，是因为食品安全问题频频发生。在“民以食为天，食以安为先”思想下，消费者日常的饮食安全都得不到保障，仅依靠政府监管是不足的。“三鹿奶粉事件”中的“三鹿奶粉”是国家免检产品，直接导致国家食品类免检制度的“破产”。不少消费者认为国家只要严格遵循检验制度，就可以避免“三鹿奶粉事件”。据调查中国有规模以上食品生产加工企业2.6万家 规模以下、10人以上企业6.9万家 10人以下小企业小作坊35.3万家。在既定的人力、技术、物力、财力等条件下，国家监管部门能一年365天进行全方位的监管吗？这显然不可能。
另外政府具有“权力寻租”的特性，一方面政府监管能力的有限性，另一方面在法治践行不强时，政府人员在履行职责时加大了“权力寻租”的可能。政府监管能力的有限性，不是求助于社会监管，而是与被监管者进行妥协与“合谋”，企业给“财”，政府给“法外开恩”。当政府人员与商家利益捆绑在一起，其危害度是可怕的——以消费者的人身安全来谋取个人的私利。
三、惩罚性赔偿制度“落地”的推力
（一）惩罚性赔偿制度适用条件的完善
惩罚性赔偿制度适用不应局限于欺诈或明知的条件，即要么把欺诈行为扩大解释，要么增加主观要件的认定。上文中提到了欧美国家适用惩罚性赔偿制度主观要件，除了欺诈行为还有任意、重大过失或轻率、欺压、恶劣行为、贬损、侮辱、重大欺诈行为时适用。
另外有必要，在以后《消法》中增加这样的条文，“对提供存在缺陷的商品或服务的经营者，不问过错，对消费者要有最低的损害赔偿额”。也就是说即使在在普通的产品侵权案中经营者的最低补偿损失额度的下线也要规定，比如至少500元，这样有助于厂家、经营者对产品或服务的安全保持合理的注意性，在源头提高产品或服务的安全度，这样才能更好激励消费者运用用该制度维权。
（二）政府监管与社会监管的相协调
在与民众生活息息相关的消费品问题上更多涉及私权方面的问题，当前社会监管的力度有必要提高。这就需要一些制度的保障。欧美等国家在与民众生活息息相关的生活消费品问题上，更倾向于社会监管，社会监管的主体比政府监管者更贴近生活，监管的力度与广度要比政府好一些。
实现政府监管与社会监管的相协，需要一系列法律制度进行保障。政府监管职责要依法性、明确性与有效性。如我国将食品监管由分段监管到现在行统一监督管理，不多头监管，遇事不推诿。另外消费者一般获得惩罚性赔偿是三倍，而行政处罚金额总体来看要比一般消费者所得的赔偿金额要高些，如《消法》第56条中行政处罚金额，“违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款 ”，《食品安全法》规定的各种行政处罚金额货值金额有五倍以上十倍以下罚款；不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款等情形。在一定时期内，财富资源是一定的，因此政府的行政处罚金额要降低些，社会监管的成本要降低，惩罚性金额要提高。维护消费者权益的组织，要规范组织行为，要切实维护好消费者权益，对于损害消费者权益或不作为的组织，应予以惩戒。
（三）法治之路要坚持
市场秩序应是阳光下的公平秩序，看得见的正义。市场经济活动要遵循自由、公平竞争的原则，参与者要讲诚信重信用，促进经济健康发展。另外要注意到中国是一个讲究“关系”的国家，如何规范这种“关系”，避免“权力”与“金钱势力”的联盟，损害消费者的合法权益，需要走宪政之路。宪政之路要求限制公权力，着力解决“权力寻租”问题，对与与民争利、损害消费者权益的政府人员、部门及其政府本身要进行严格的法律规范制裁。市场与政府相辅相成，当前政府应更多的是完成市场所不能完成的职能，即提供公共产品的服务性政府，当然还享有适度的在法律认可的范围内政府干预市场的权力。
为约束政府的行为，当行政违法行为损害消费者利益也可以适用惩罚性赔偿制度。惩罚性损害赔偿制度源于英国，英国在适用惩罚性赔偿的一种情形是政府官员的欺压、专断和违宪行为。可以借鉴该制度，当政府强势并肆意侵害消费者尤其是弱势群体的合法权益时，要对政府的违法行为予以惩戒，规范行政行为，增加国家法治建设的信心。
四、 结语
惩罚性赔偿制度对于遏制消费领域的欺诈行为起到了一定的作用，但远未达到理想的效果。在法治社会中，强化权利人的内在动机十分重要，激励消费者积极维权，另外注重社会监管与政府监管的相协调，对于损害消费者利益的行政行为要适用惩罚性赔偿制度，使得惩罚性赔偿制度更好“落地”。
参考文献：
[1]金福海.惩罚性赔偿制度研究.法律出版社.2008年版.
[2]理查德.波斯纳著. 蒋兆康译.法律的经济学分析. 中国大百科全书出版社.1997年版.
[3]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2012第3辑）（总第81辑）.人民法院出版社.2012年版.
[4]Mode Punitive Damages Act Prefatory Note.
[5]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究.比较法研究.2003（5）.
关键词 惩罚性损害赔偿 激励 威慑 社会监管
作者简介： 李晴晴，江南大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法，经济法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-027-02
一、 惩罚性赔偿制度
2013年10月25日通过的新修订的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）55条是对原来49条的修订，变一倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，首次在条文中写明了“惩罚性赔偿”。
惩罚性赔偿制度是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿的法律制度。惩罚性赔偿，不同于补偿性损害赔偿，当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时， 原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。它不是为补偿损失，而在于对被告的不法行为施以惩罚，以阻止其重复实施该行为，并给他人提供警戒和保护公共和平，判给原告的一笔金钱。波斯纳认为法律制度的功能除了解决纠纷，“另外一个功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则”。惩罚性赔偿制度具有预防功能、保护功能、补偿功能和激励功能。
二、惩罚性赔偿制度未“落地”的原因
（一）欺诈行为认定障碍
《消法》第55条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的……经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供……并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，只有在欺诈行为时才可适用惩罚性赔偿，而欧美国家的主观要件，除了规定欺诈行为还有任意、重大过失或轻率、欺压、恶劣行为、贬损、侮辱、重大欺诈行为时适用。
我国“欺诈行为”认定条件也存在不足。欺诈行为重要条件：经营者没有主观故意，不是明知商品或者服务存在缺陷；消费者购买时确实不知道商品或者服务存在缺陷。这“保障”了经营者的权益，消费者在维权时经营者会装作很无辜——“我不知道该商品或者服务存在缺陷”，并且经营者还会根据“王海打假”中得到的启示进行“质疑”——“消费者为什么购买这些有缺陷的商品或者服务，消费者是否别有用心。”例如“2011年孙垚诉芬廸（上海）商业有限公司买卖合同纠纷案”，被告芬廸公司的辩称中对原告孙垚购买动机产生质疑——芬廸羽绒服定价较高，大多数顾客采用刷卡消费方式支付货款，但孙垚以现金方式一次性支付货款，该行为与一般奢侈品消费行为不相符；孙垚在公司下属的分公司购买了4件羽绒服，款式均相同或类似。法院在判决中虽未明说原告孙垚购买动机，但却仔细分析了欺诈行为与错误行为的区别，认为被告不构成欺诈。虽然当前对于“食品药品”知假买假的行为，最高院对于消费者的维权予以认可，但是“食品药品”之外的商品知假买假消费者维权行为还是不予认可的。
在法条中加了“明知”，无异于把悬在经营者头上的“达摩克利斯之剑”用铁链栓牢，经营者要进行经营行为，本身需要有一定的资质——对一些存在缺陷的商品或者服务有一定的辨别能力。欧美国家对欺诈的认定不以明知、故意为前提，如美国《惩罚性赔偿示范法案》第908条，对可判处惩罚性赔偿的行为定义为“被告具有邪恶的动机或者因其粗心大意而忽略了他人的权利，因此而为的恶劣行为。”“美国不少州规定适用惩罚性赔偿制度，被告不必基于恶意，但须被告有意漠不关心、魯莽而轻率地不尊重他人权利。行为人具有此种心态表明行为人对那些可能因产品遭受损害的人的安全具有一种漠不关心、置之不理的状态”。欧美国家对不合格产品的损害赔偿，只要经营者与消费者进行了产品交易，一般都有最低赔偿额，不以欺诈行为为前提。因此国内的不少学者认为《消法》第55条惩罚性赔偿制度没法“落地”，实践性不强。
（二）谁承担“打假”重任
谁承担“打假”重任？这是政府监管与社会监管的问题，社会监管包括公众监管、社会团体监管和舆论监管。在欧美国家，社会监管占有重要地位并且惩罚性赔偿金是很高的，对于私人的维权有积极促进作用，而我国的行政处罚金额往往是高于私人维权的惩罚性赔偿金额。
1.公众监管成本高
我国的惩罚性赔偿金额是以消费者的实际损失为基础是有限额的。《消法》虽然有500元的兜底性赔偿条款，消费者一般购买的日常消费品金额不是很高的，三倍赔偿的金额，消费者在考虑到维权收益与成本问题就要权衡。我国的民事诉讼少则1个月，长则6个月甚至更长时间，期间的误工费、打车费、律师费等费用，往往所获得赔偿金额不足以“填补”其“打官司”的成本。
2.社会团体监管“不给力”
社会团体监管在我国主要是消费者协会。原中国消费者协会副秘书长武高汉，认为判定“真假”消协的标准可从以下四方面考虑：是否站在消费者的立场；是否代表消费者的意见；是否依靠消费者的力量；是否维护消费者的权益。
在现实的消费者维权中，消协往往不作为，在某中程度上说，不为消费者维权而为商家维权，因为不少商家为消协提供多种形式的赞助，俗话说“吃人家的嘴软，拿人家的手软”，消协的利益与商家的利益捆绑在一起，与武高汉提出的“四个标准”都不符合的“假消协”，何以维护消费者的权益？
3.舆论监管不成熟
舆论监管是新闻媒体拥有运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务，促使其沿着法制和社会生活公共准则的方向运作的一种社会行为的权利。 近年来通过舆论媒体及时曝光地沟油、染色馒头等问题，对我国消费者维权起了不少作用。
但要注意到社会舆论往往依据道德、个人情感、信仰等发表言论，而非依据法律。社会舆论多了些“感性”少了些“理性”，使得有些社会言论合道德但不合法律要求。中国的舆论监管机制的不成熟，真假信息的辨析度不强，一些错误言论扰乱社会经济秩序。一些舆论媒体为了追求更多人的关注倾向于以点盖全，浅尝辄止，来迎合部分人的猎奇心理。对一些事件的深度报道不强比如2008年的“三鹿事件”，现在受害者的情况如何，不清楚。 4.政府监管的力不从心
惩罚性赔偿制度近年来在我国之所以得到广泛关注，是因为食品安全问题频频发生。在“民以食为天，食以安为先”思想下，消费者日常的饮食安全都得不到保障，仅依靠政府监管是不足的。“三鹿奶粉事件”中的“三鹿奶粉”是国家免检产品，直接导致国家食品类免检制度的“破产”。不少消费者认为国家只要严格遵循检验制度，就可以避免“三鹿奶粉事件”。据调查中国有规模以上食品生产加工企业2.6万家 规模以下、10人以上企业6.9万家 10人以下小企业小作坊35.3万家。在既定的人力、技术、物力、财力等条件下，国家监管部门能一年365天进行全方位的监管吗？这显然不可能。
另外政府具有“权力寻租”的特性，一方面政府监管能力的有限性，另一方面在法治践行不强时，政府人员在履行职责时加大了“权力寻租”的可能。政府监管能力的有限性，不是求助于社会监管，而是与被监管者进行妥协与“合谋”，企业给“财”，政府给“法外开恩”。当政府人员与商家利益捆绑在一起，其危害度是可怕的——以消费者的人身安全来谋取个人的私利。
三、惩罚性赔偿制度“落地”的推力
（一）惩罚性赔偿制度适用条件的完善
惩罚性赔偿制度适用不应局限于欺诈或明知的条件，即要么把欺诈行为扩大解释，要么增加主观要件的认定。上文中提到了欧美国家适用惩罚性赔偿制度主观要件，除了欺诈行为还有任意、重大过失或轻率、欺压、恶劣行为、贬损、侮辱、重大欺诈行为时适用。
另外有必要，在以后《消法》中增加这样的条文，“对提供存在缺陷的商品或服务的经营者，不问过错，对消费者要有最低的损害赔偿额”。也就是说即使在在普通的产品侵权案中经营者的最低补偿损失额度的下线也要规定，比如至少500元，这样有助于厂家、经营者对产品或服务的安全保持合理的注意性，在源头提高产品或服务的安全度，这样才能更好激励消费者运用用该制度维权。
（二）政府监管与社会监管的相协调
在与民众生活息息相关的消费品问题上更多涉及私权方面的问题，当前社会监管的力度有必要提高。这就需要一些制度的保障。欧美等国家在与民众生活息息相关的生活消费品问题上，更倾向于社会监管，社会监管的主体比政府监管者更贴近生活，监管的力度与广度要比政府好一些。
实现政府监管与社会监管的相协，需要一系列法律制度进行保障。政府监管职责要依法性、明确性与有效性。如我国将食品监管由分段监管到现在行统一监督管理，不多头监管，遇事不推诿。另外消费者一般获得惩罚性赔偿是三倍，而行政处罚金额总体来看要比一般消费者所得的赔偿金额要高些，如《消法》第56条中行政处罚金额，“违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款 ”，《食品安全法》规定的各种行政处罚金额货值金额有五倍以上十倍以下罚款；不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款等情形。在一定时期内，财富资源是一定的，因此政府的行政处罚金额要降低些，社会监管的成本要降低，惩罚性金额要提高。维护消费者权益的组织，要规范组织行为，要切实维护好消费者权益，对于损害消费者权益或不作为的组织，应予以惩戒。
（三）法治之路要坚持
市场秩序应是阳光下的公平秩序，看得见的正义。市场经济活动要遵循自由、公平竞争的原则，参与者要讲诚信重信用，促进经济健康发展。另外要注意到中国是一个讲究“关系”的国家，如何规范这种“关系”，避免“权力”与“金钱势力”的联盟，损害消费者的合法权益，需要走宪政之路。宪政之路要求限制公权力，着力解决“权力寻租”问题，对与与民争利、损害消费者权益的政府人员、部门及其政府本身要进行严格的法律规范制裁。市场与政府相辅相成，当前政府应更多的是完成市场所不能完成的职能，即提供公共产品的服务性政府，当然还享有适度的在法律认可的范围内政府干预市场的权力。
为约束政府的行为，当行政违法行为损害消费者利益也可以适用惩罚性赔偿制度。惩罚性损害赔偿制度源于英国，英国在适用惩罚性赔偿的一种情形是政府官员的欺压、专断和违宪行为。可以借鉴该制度，当政府强势并肆意侵害消费者尤其是弱势群体的合法权益时，要对政府的违法行为予以惩戒，规范行政行为，增加国家法治建设的信心。
四、 结语
惩罚性赔偿制度对于遏制消费领域的欺诈行为起到了一定的作用，但远未达到理想的效果。在法治社会中，强化权利人的内在动机十分重要，激励消费者积极维权，另外注重社会监管与政府监管的相协调，对于损害消费者利益的行政行为要适用惩罚性赔偿制度，使得惩罚性赔偿制度更好“落地”。
参考文献：
[1]金福海.惩罚性赔偿制度研究.法律出版社.2008年版.
[2]理查德.波斯纳著. 蒋兆康译.法律的经济学分析. 中国大百科全书出版社.1997年版.
[3]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2012第3辑）（总第81辑）.人民法院出版社.2012年版.
[4]Mode Punitive Damages Act Prefatory Note.
[5]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究.比较法研究.2003（5）.