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作者简介:赵璐,上海市浦东新区检察院。
一、协助组织卖淫罪与组织卖淫罪之关系
(一)协助组织他人卖淫与组织他人卖淫系共同犯罪
组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为;而协助组织卖淫罪是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管帐人等。组织他人卖淫与协助组织他人卖淫是共同犯罪行为,这点并无争论。构成共同犯罪,要求行为人在主观上必须有共同的犯罪故意,客观上有共同的犯罪行为。组织卖淫罪的主观方面是故意,即明知自己是在组织他人卖淫,并且决意实施此种行为的心理态度,协助组织卖淫的行为人在主观上不仅认识到其自身是在故意实施犯罪,而且还认识到其是与组织卖淫行为人共同实施犯罪,两者的犯意内容是一致的;在客观方面,协助组织卖淫罪表现为实施了在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。协助组织卖淫与组织卖淫行为虽然分工不同、作用各异,但彼此联系,互相配合,是为实现同一个犯罪目的而实施的共同犯罪行为。
(二)将协助组织卖淫行为(组织卖淫行为的共犯)分立罪名的必要性
依照我国刑法第三百五十八条第三款之规定,协助组织卖淫行为有具体的罪状和单独的法定刑,已经被确定为独立的罪名,但是关于协助组织卖淫行为是否应该独立成罪的争论未曾停止。
协助组织卖淫实际上是对组织卖淫的一种帮助行为。按照传统共犯理论及我国传统刑罚文化和刑法对共同犯罪人的分类,似乎以一个罪名(通过区分主犯、从犯、协从犯和教唆犯及设立不同的法定刑格等)就可以评价共同犯罪中各犯罪人的行为,包括犯罪人的帮助行为,实现罚当其罪,但是将对主行为的帮助行为独立成罪有其理论和实践基础。
首先,属共同犯罪但定不同罪名的情况,符合目前刑法上的一种发展趋势,即帮助犯的正犯化,在刑法上以独立构成要件处罚性质上属于帮助犯的行为。如果此类帮助行为的社会危害性较为严重,立法者认为需要对其予以打击,则将其从从犯地位上升为正犯,体现了刑法的一般预防作用。另组织卖淫罪是行为犯,有犯罪预备、未遂、中止等停止形态,将协助组织卖淫独立成罪(也是行为犯),对其进行法律制裁就不再受制于前罪,只要行为人实施了对组织卖淫人员特定的帮助行为,不管组织卖淫人员是否实施或者完成了组织卖淫行为,也不管是否造成了实际的危害结果,协助组织卖淫行为人都已构成具体的协助组织卖淫罪,这表明我国刑事立法逐渐走向成熟。
其次,体现了罪责刑相适应原则,即刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行及刑事责任相适应。对组织卖淫、协助组织卖淫行为人简单地区分主、从犯并不能很好地评价各共同犯罪人在此类共同犯罪中所起的作用,组织卖淫中有从犯,协助组织卖淫在客观上表现为帮助组织卖淫的行为,犯罪情节相较而言轻微,也应给予其从犯的地位。如仅有组织卖淫罪及法定刑,两种从犯在立法上难以体现罪行相适应。
再次,这是一种立法技术,也是一种法律文化现象,同时也适应当前犯罪新形势的需要,使立法者意图体现地更加明确,司法者执法把握地更加精准。将协助组织卖淫分立罪名,赋予其独立的罪名与法定刑,这样刑法上对组织卖淫行为的评价体系就显得更加完备与立体,即可以分为组织卖淫罪主犯、组织卖淫罪从犯、协助组织卖淫罪二罪名三层次,一方面明确了打击范围,发挥了刑法的一般预防作用,有效遏制当前组织卖淫行为的扩大,另一方面也方便了司法上对组织卖淫相关犯罪人员的处理,以实现量刑合理化、精确化和科学化。
二、协助组织卖淫罪与组织卖淫罪从犯的区分
协助组织卖淫与组织卖淫从犯在整个组织卖淫活动中均处于从属地位,两者在定罪上如何区分存在许多争议,笔者认为区分协助组织卖淫与组织卖淫从犯的关键点是行为人是否实施了“组织行为”,只要其实施了组织行为则在组织卖淫罪范围内考量。此组织行为不等同于但包含共同犯罪中“组织犯”的概念,组织卖淫共同犯罪中也可能存在组织犯,但仅在组织卖淫罪中区分主、从犯时体现组织犯的意义。组织行为的着眼点在于“管理”与“控制”,即是否对卖淫人员以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等等管理手段从而达到了控制其人身、财产、行为等方面的目的。
首先,组织卖淫行为的实施对象是卖淫人员,组织行为直接作用于卖淫人员的卖淫行为,卖淫行为服从于或者依赖于组织行为,因为卖淫人员进行的卖淫活动由组织者直接指挥、管理、分派;而协助组织卖淫其协助的对象是组织者而非卖淫人员,也就是说,协助者与卖淫人员卖淫行为间无直接关系,协助者无权直接指挥、管理或分派卖淫人员进行卖淫活动,卖淫活动对协助行为也不存在服从或依赖关系。
其次,组织卖淫罪从犯所起的作用我们可以用刑法总则中关于从犯的规定来表述,即次要、辅助作用,但所谓“次要、辅助”是相对于组织行为而言,即前提是其实施的须是组织卖淫行为,属于次要实行犯。协助组织卖淫罪中所谓“协助”,属于帮助犯,表现形式更加多种多样,情况相对复杂,这种协助行为可发生于组织卖淫犯罪活动中的各个环节。实践中认定是否具有帮助作用不应拘泥于司法解释所列举的各项具体行为,因其表现形式是多种多样的,要看行为人是否在物质或精神上为他人实施组织卖淫犯罪活动的行为提供方便、创造条件或者排除障碍。
三、实践中对协助组织卖淫罪的把握
实践中如何在对危害社会的协助组织卖淫行为的制裁和刑罚轻重之间寻找到平衡,使得协助组织卖淫罪的规定发挥其最佳的法律作用,需要把握好尺度。
(一)把握罪与非罪界限
实践中既要杜绝将卖淫场所中所有工作人员都定罪又不能放纵犯罪分子,即勿枉勿纵。把握罪与非罪的界限除了严格依照刑法规定的犯罪构成,还应注意犯罪持续时间问题。刑法及司法解释对实施协助组织卖淫的时间并无规定,笔者也认为这不是定罪的关键点,之所以要考量时间问题,一是行为人提出其主观上不明知的辩解时,就须以实施协助组织卖淫行为持续的时间来佐证其主观上的直接故意,如果行为人受雇时并不知情,而且也仅工作了一两天,则并不能排除其主观上的非明知;二是如若协助卖淫行为实施时间过短,情节显著轻微,也无必要非以刑法来制裁。
(二)量刑平衡
理论界某些学者对将协助组织卖淫单独定罪的诟病之一,就是认为割裂了其与组织卖淫的联系,从而失去了处罚上的比照对象,难以准确体现罪刑相适应的刑法基本原则,造成量刑失衡。实践中如何做到量刑平衡是检察官、法官十分关注的问题,因为幕后出资、策划的老板常常并不负责日常的经营管理,案发时案发后均难觅其踪迹,在现场负责组织、管理的经理在整个组织卖淫活动中,从客观行为上看已相当于主犯的作用,但一旦定其组织卖淫罪主犯,其将面临五年以上有期徒刑,究其主观恶性,他常常又是受雇于他人、听命于他人,考虑到其与幕后老板及其他协助组织卖淫者之间的量刑平衡问题,司法实践中在主犯(老板)未到案的情况下,仍给其组织卖淫罪从犯的地位,以求做到法律效果与社会效果的统一。
(三)法定刑升格问题
根据上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局2008年6月24日发布的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》(以下简称《本市意见》)中规定,协助组织卖淫罪的情节严重是指:1、使用暴力、胁迫或者其他威胁手段协助组织他人卖淫,造成被组织者轻微伤以上后果的;2、协助组织未成年人卖淫的;3、协助组织明知是有性病的人、孕妇卖淫的;4、造成被组织者重伤、死亡的;5、协助组织他人卖淫10人次以上的;6、多次协助组织卖淫的;7、协助组织卖淫中兼有多种协助行为的。上述七条规定具体,亦易于操作,但协助组织卖淫罪如若达到情节严重,法定刑则升格为五年以上有期徒刑,与组织卖淫罪的最低量刑相同。一个组织卖淫犯罪团伙中,认定组织卖淫罪从犯,根据我国刑法第二十六条之规定,至少是一个应当从轻的法定情节,情节严重的协助行为毕竟不是组织者(如果是组织者应以组织卖淫罪定罪),但两者量刑起点一样,而对有《本市意见》中所列严重情节的组织卖淫人员的量刑却没有对应的量刑标准,在此问题上单独依靠法官行使自由裁量权以求达到量刑平衡是不够的,因此实践中呼唤以司法解释的方式明确组织卖淫罪及协助组织卖淫罪的量刑情节及量刑档次。
一、协助组织卖淫罪与组织卖淫罪之关系
(一)协助组织他人卖淫与组织他人卖淫系共同犯罪
组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为;而协助组织卖淫罪是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为,如充当保镖、打手、管帐人等。组织他人卖淫与协助组织他人卖淫是共同犯罪行为,这点并无争论。构成共同犯罪,要求行为人在主观上必须有共同的犯罪故意,客观上有共同的犯罪行为。组织卖淫罪的主观方面是故意,即明知自己是在组织他人卖淫,并且决意实施此种行为的心理态度,协助组织卖淫的行为人在主观上不仅认识到其自身是在故意实施犯罪,而且还认识到其是与组织卖淫行为人共同实施犯罪,两者的犯意内容是一致的;在客观方面,协助组织卖淫罪表现为实施了在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。协助组织卖淫与组织卖淫行为虽然分工不同、作用各异,但彼此联系,互相配合,是为实现同一个犯罪目的而实施的共同犯罪行为。
(二)将协助组织卖淫行为(组织卖淫行为的共犯)分立罪名的必要性
依照我国刑法第三百五十八条第三款之规定,协助组织卖淫行为有具体的罪状和单独的法定刑,已经被确定为独立的罪名,但是关于协助组织卖淫行为是否应该独立成罪的争论未曾停止。
协助组织卖淫实际上是对组织卖淫的一种帮助行为。按照传统共犯理论及我国传统刑罚文化和刑法对共同犯罪人的分类,似乎以一个罪名(通过区分主犯、从犯、协从犯和教唆犯及设立不同的法定刑格等)就可以评价共同犯罪中各犯罪人的行为,包括犯罪人的帮助行为,实现罚当其罪,但是将对主行为的帮助行为独立成罪有其理论和实践基础。
首先,属共同犯罪但定不同罪名的情况,符合目前刑法上的一种发展趋势,即帮助犯的正犯化,在刑法上以独立构成要件处罚性质上属于帮助犯的行为。如果此类帮助行为的社会危害性较为严重,立法者认为需要对其予以打击,则将其从从犯地位上升为正犯,体现了刑法的一般预防作用。另组织卖淫罪是行为犯,有犯罪预备、未遂、中止等停止形态,将协助组织卖淫独立成罪(也是行为犯),对其进行法律制裁就不再受制于前罪,只要行为人实施了对组织卖淫人员特定的帮助行为,不管组织卖淫人员是否实施或者完成了组织卖淫行为,也不管是否造成了实际的危害结果,协助组织卖淫行为人都已构成具体的协助组织卖淫罪,这表明我国刑事立法逐渐走向成熟。
其次,体现了罪责刑相适应原则,即刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行及刑事责任相适应。对组织卖淫、协助组织卖淫行为人简单地区分主、从犯并不能很好地评价各共同犯罪人在此类共同犯罪中所起的作用,组织卖淫中有从犯,协助组织卖淫在客观上表现为帮助组织卖淫的行为,犯罪情节相较而言轻微,也应给予其从犯的地位。如仅有组织卖淫罪及法定刑,两种从犯在立法上难以体现罪行相适应。
再次,这是一种立法技术,也是一种法律文化现象,同时也适应当前犯罪新形势的需要,使立法者意图体现地更加明确,司法者执法把握地更加精准。将协助组织卖淫分立罪名,赋予其独立的罪名与法定刑,这样刑法上对组织卖淫行为的评价体系就显得更加完备与立体,即可以分为组织卖淫罪主犯、组织卖淫罪从犯、协助组织卖淫罪二罪名三层次,一方面明确了打击范围,发挥了刑法的一般预防作用,有效遏制当前组织卖淫行为的扩大,另一方面也方便了司法上对组织卖淫相关犯罪人员的处理,以实现量刑合理化、精确化和科学化。
二、协助组织卖淫罪与组织卖淫罪从犯的区分
协助组织卖淫与组织卖淫从犯在整个组织卖淫活动中均处于从属地位,两者在定罪上如何区分存在许多争议,笔者认为区分协助组织卖淫与组织卖淫从犯的关键点是行为人是否实施了“组织行为”,只要其实施了组织行为则在组织卖淫罪范围内考量。此组织行为不等同于但包含共同犯罪中“组织犯”的概念,组织卖淫共同犯罪中也可能存在组织犯,但仅在组织卖淫罪中区分主、从犯时体现组织犯的意义。组织行为的着眼点在于“管理”与“控制”,即是否对卖淫人员以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等等管理手段从而达到了控制其人身、财产、行为等方面的目的。
首先,组织卖淫行为的实施对象是卖淫人员,组织行为直接作用于卖淫人员的卖淫行为,卖淫行为服从于或者依赖于组织行为,因为卖淫人员进行的卖淫活动由组织者直接指挥、管理、分派;而协助组织卖淫其协助的对象是组织者而非卖淫人员,也就是说,协助者与卖淫人员卖淫行为间无直接关系,协助者无权直接指挥、管理或分派卖淫人员进行卖淫活动,卖淫活动对协助行为也不存在服从或依赖关系。
其次,组织卖淫罪从犯所起的作用我们可以用刑法总则中关于从犯的规定来表述,即次要、辅助作用,但所谓“次要、辅助”是相对于组织行为而言,即前提是其实施的须是组织卖淫行为,属于次要实行犯。协助组织卖淫罪中所谓“协助”,属于帮助犯,表现形式更加多种多样,情况相对复杂,这种协助行为可发生于组织卖淫犯罪活动中的各个环节。实践中认定是否具有帮助作用不应拘泥于司法解释所列举的各项具体行为,因其表现形式是多种多样的,要看行为人是否在物质或精神上为他人实施组织卖淫犯罪活动的行为提供方便、创造条件或者排除障碍。
三、实践中对协助组织卖淫罪的把握
实践中如何在对危害社会的协助组织卖淫行为的制裁和刑罚轻重之间寻找到平衡,使得协助组织卖淫罪的规定发挥其最佳的法律作用,需要把握好尺度。
(一)把握罪与非罪界限
实践中既要杜绝将卖淫场所中所有工作人员都定罪又不能放纵犯罪分子,即勿枉勿纵。把握罪与非罪的界限除了严格依照刑法规定的犯罪构成,还应注意犯罪持续时间问题。刑法及司法解释对实施协助组织卖淫的时间并无规定,笔者也认为这不是定罪的关键点,之所以要考量时间问题,一是行为人提出其主观上不明知的辩解时,就须以实施协助组织卖淫行为持续的时间来佐证其主观上的直接故意,如果行为人受雇时并不知情,而且也仅工作了一两天,则并不能排除其主观上的非明知;二是如若协助卖淫行为实施时间过短,情节显著轻微,也无必要非以刑法来制裁。
(二)量刑平衡
理论界某些学者对将协助组织卖淫单独定罪的诟病之一,就是认为割裂了其与组织卖淫的联系,从而失去了处罚上的比照对象,难以准确体现罪刑相适应的刑法基本原则,造成量刑失衡。实践中如何做到量刑平衡是检察官、法官十分关注的问题,因为幕后出资、策划的老板常常并不负责日常的经营管理,案发时案发后均难觅其踪迹,在现场负责组织、管理的经理在整个组织卖淫活动中,从客观行为上看已相当于主犯的作用,但一旦定其组织卖淫罪主犯,其将面临五年以上有期徒刑,究其主观恶性,他常常又是受雇于他人、听命于他人,考虑到其与幕后老板及其他协助组织卖淫者之间的量刑平衡问题,司法实践中在主犯(老板)未到案的情况下,仍给其组织卖淫罪从犯的地位,以求做到法律效果与社会效果的统一。
(三)法定刑升格问题
根据上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局2008年6月24日发布的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》(以下简称《本市意见》)中规定,协助组织卖淫罪的情节严重是指:1、使用暴力、胁迫或者其他威胁手段协助组织他人卖淫,造成被组织者轻微伤以上后果的;2、协助组织未成年人卖淫的;3、协助组织明知是有性病的人、孕妇卖淫的;4、造成被组织者重伤、死亡的;5、协助组织他人卖淫10人次以上的;6、多次协助组织卖淫的;7、协助组织卖淫中兼有多种协助行为的。上述七条规定具体,亦易于操作,但协助组织卖淫罪如若达到情节严重,法定刑则升格为五年以上有期徒刑,与组织卖淫罪的最低量刑相同。一个组织卖淫犯罪团伙中,认定组织卖淫罪从犯,根据我国刑法第二十六条之规定,至少是一个应当从轻的法定情节,情节严重的协助行为毕竟不是组织者(如果是组织者应以组织卖淫罪定罪),但两者量刑起点一样,而对有《本市意见》中所列严重情节的组织卖淫人员的量刑却没有对应的量刑标准,在此问题上单独依靠法官行使自由裁量权以求达到量刑平衡是不够的,因此实践中呼唤以司法解释的方式明确组织卖淫罪及协助组织卖淫罪的量刑情节及量刑档次。