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【摘要】新《刑事诉讼法》增设了违法所得没收程序。该程序较好地回应了社会打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的现实需要，但在证明标准等方面的缺失可能会导致该程序在司法实践中的混乱。违法所得没收程序在性质上应属于民事诉讼程序，主要法治国家的立法或相关国际公约也称之为“民事没收”。制度的生命在于实施，为摆脱“程序失灵”的命运，违法所得没收程序应适用优势证据的证明标准。
【关键词】违法所得没收程序证明标准排除合理怀疑优势证据
一、问题之提出
我国传统的没收制度存在着明显的缺陷，如《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物与供犯罪使用的本人财物应当予以追缴、没收，不难看出，我国是将其定位于刑事诉讼之中并被确定为犯罪人的一种刑事责任，对于这些刑事涉案财物的没收，我国长期以来的做法是将其与被告人的刑事责任在刑事裁判中一并处理。但由此带来的后果是，在未发现和认定犯罪人以及犯罪嫌疑人或被告人在逃、失踪或者死亡的情况下，传统的没收制度就无所适从，没办法通过刑事审判宣告对违法所得的没收。鉴于此，2012年3月14日经第11届全国人民代表大会第5次会议审议通过并将于2013年1月1日起正式实施的《刑事诉讼法修正案》（以下简称“新刑诉法”）增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得没收程序”[1]）。作为《联合国反腐败公约》成员国，我国新刑诉法增设违法所得没收程序，不仅符合《联合国反腐败公约》的要求，主要是为了弥补我国缺席审判制度缺失的不足，授权司法机关在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡而缺席审判时没收其违法所得以及其他涉案财物，克服司法实践中因“贪官外逃、自杀”等造成的诉讼障碍问题。
新刑诉法明确了违法所得没收程序的适用范围和条件、审理程序、对违法所得的处理及对法院裁定的上诉、抗诉程序，还规定了违法所得没收的终止和裁定错误的返还、赔偿。但对于违法所得没收程序的证明标准，这样一个诉讼证明的核心问题，新刑诉法却没有作出明确的规定，仅在第282条第一款规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”但究竟怎样才能称得上是“经查证属于违法所得及其他涉案财产”，新刑诉法却没有进一步的说明。由此也引发了学界的不同观点。有学者认为，在违法所得没收程序中，“公诉人既应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。”[2]“需要特别说明的是，虽然没收程序不是缺席审判，审理的对象是财产，但作出没收裁定，必须以犯罪嫌疑人、被告人确已构成贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪为前提，证明被告人已构成相关犯罪的证据，同样必须达到‘证据确实、充分’的证明标准，否则不能作出没收裁定。”[3]也有学者认为，相对而言，民事审判程序更为简便、灵活，甚至在当事人不到庭的情况下也可作出缺席判决。因此，用民事诉讼程序审理涉案人员违法所得或许更为有效。[4]对于违法所得没收程序的证明标准的要求无须像对被告人定罪那样严格，只要满足“优势证据”的证明标准即可。[5]立法上的“模糊不明”或曰“原则性较强”，引起理论层面的诸多分歧，进而带来某种实践困境。
新刑诉法对于违法所得没收程序的规定仅有四个条款，有关该程序的证明标准，这该程序设计之处就应该被明确的重要问题，亦被立法者或有意或无意地“遗忘”了。那么，违法所得没收程序的证明标准究竟是要达到刑事诉讼中的“排除合理怀疑”证明标准，抑或只需达到民事诉讼中的“优势证据”证明标准？笔者认为，虽然违法所得没收程序被置于刑事特别程序中，但仍应定性为民事程序，域外立法与实践中有关“民事没收”的规定与做法亦为本文观点提供支持，落实到实践操作层面，在关键涉案人员缺失的情况下，对违法所得没收程序适用“排除合理怀疑”的证明标准，几乎成了检察机关一项“不可能完成的任务”。
二、刑事诉讼程序/民事诉讼程序：违法所得没收程序的性质分析
追根溯源，违法所得没收程序适用何种证明标准，取决于立法上对违法所得没收程序的性质定位。即新刑诉法特别程序中的违法所得没收程序，究竟是刑事诉讼程序，还是民事诉讼程序。有观点认为，我国的违法所得没收程序一种刑事诉讼特别程序，要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束。[1]另有观点认为，新刑诉法把没收违法所得程序放在刑事特别程序中编排，其用意非常明显。这种特别的审理程序在司法实践中可以理解为民事诉讼审理程序。[2]仅就性质而言，违法所得没收程序并非针对犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的审判程序，而仅为针对违法所得及涉案财产的专门处置程序。对违法所得及其他涉案财产的没收，不必以犯罪嫌疑人、被告人已经被生效判决确定有罪为前提，即使在犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃的情况下，也可以单独裁定是否予以没收。故而，仅以违法所得没收程序被置于刑诉法中，就认定其属于刑事诉讼程序，未免有失偏颇。也因此才会出现对于“违法所得没收程序被规定在刑事特别程序”这一情况，产生上述两种完全不同理解的现象。
笔者认为，违法所得没收程序在性质上应类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。
刑事诉讼程序与民事诉讼程序区别主要在于两个程序所要解决的问题性质不同。正如卡斯东·斯特法尼等在《法国刑事诉讼法精义》一书中所讲到的：“刑事诉讼程序所调整的是由社会对某种犯罪的行为人提起的、以适用刑罚或保安处分措施为目的的刑事诉讼活动；而民事诉讼程序所规定的则是涉及两个对立人之间财产性质或财产外的私人利益的民事诉讼的规则。”[3]刑事诉讼所要解决的是被追诉人的刑事责任问题，即定罪与量刑问题，涉及对被追诉人基本人身自由甚至生命权的剥夺等重大事项，是一种对人诉讼；而民事诉讼则是以解决私人之间的利益纠纷甚至经常是金钱性质的纷争。违法所得没收程序所涉及的财物的权利归属问题，本质上是一种对物的诉讼，其所涉及的财物权利归属问题，虽亦是由犯罪行为引起并可归责于犯罪行为的一种责任追究，但并不以认定行为人的刑事责任为前提，而仅仅是确认涉案财物的权利归属。违法所得没收在本质上是一种财产性质的纠纷，类似于民事诉讼中的确权之诉。在这个意义上，违法所得没收应归于民事诉讼程序。
民事诉讼程序所处理的是平等主体之间的纠纷。在违法所得没收程序中，作为“向人民法院提出没收违法所得的申请”的人民检察院虽然具有国家公权力机关的身份属性，但这并不影响该程序中的检察机关类似于民事诉讼原告身份地位。例如，新刑诉法第99条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”在涉案人员不能到庭无法进行刑事诉讼程序的情况下，检察机关可以据此启动民事诉讼程序申请没收涉案人员违法所得。这是新刑诉法中关于刑事附带民事诉讼的有关规定，该程序中，人民检察院是作为原告提起附带民事诉讼的，学界公认，该程序在本质上仍属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。再如，近年来，我国由检察机关代表公众提起环境公益诉讼的呼声渐趋高涨，而这类公诉案件，在本质上仍然是一种民事诉讼，并不因为检察机关作为原告提起诉讼，就改变了诉讼的性质。
综上所述，无论是从理论上进行演绎，抑或是对业已践行的做法进行归纳，违法所得没收程序显然应归于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。我们不能因为违法所得没收程序由刑诉法作出规定，就得出该程序属于刑事诉讼程序的结论。
三、刑事没收/民事没收：违法所得没收程序的比较法视野考察
设立违法所得没收程序设立的目的，主要是为了在世界范围内有效打击恐怖活动犯罪、跨国有组织犯罪和腐败犯罪。各国根据国际公约要求，在国内立法的层面根据自身传统和国情采取了不同的立法模式。总体来说，可以分为民事没收模式、刑事没收模式以及单独立法模式。[4]采取刑事没收模式的主要有德国、法国和意大利等大陆法系。这些国家秉持直接审理原则，未经刑事审判一般不得对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行实体处分，有关违法所得没收程序，一般规定于刑事法典和刑事诉讼典中；考虑到违法所得没收程序的特殊性，有的国家和地区选择进行单独立法。如新加坡2003年新修改后的《恐怖主义（制止提供资助）法》第21条至第27条也规定了对恐怖分子财产的没收程序，由检察总长向法官申请发布没收令，通过司法审查最终由法官作出是否没收的命令，并不考虑定罪与否。
但从比较法的角度看，具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，违法所得没收程序又被称为“民事没收”。[1]以英国为例，英国于2002年制定了《犯罪所得法》，成立了负责追缴犯罪所得的资产追回局，负责对超过1万英镑以上的非法所得进行追缴，并增加民事没收程序以没收通过犯罪行为获得的财产。美国联邦最高法院曾在合众国诉乌瑟利一案中，明确认定民事没收不完全是刑事处罚，而是一种具有民事性质的措施。爱尔兰《1996年犯罪所得法》规定，高等法院可以扣押被怀疑来源于非法途径的资产。2003年，联合国大会通过的《联合国反腐败公约》第54条第一款（三）项要求各国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。欧洲人权委员会和人权法院也曾对民事没收与无罪推定原则二者之间的一致性问题进行了评述。欧洲人权委员会根据确定刑事条款本质属性的国内法中的分类程序、本质属性以及类别和严重性等三方面的标准，认为民事没收仅为一种预防措施，不具有刑事处罚的严重性。[2]
违法所得没收程序被认为是一种民事没收程序，是因为违法所得没收程序与民事没收在对物不对人、不以对被告人的定罪为前提、适用比普通刑事诉讼更为宽松的证明规则等特性方面的一致性所决定。[3]首先，违法所得没收程序“对物不对人”。普通的刑事诉讼程序是一种对人的诉讼，而违法所得没收程序本质上是一种对物的诉讼。这种对物的诉讼所要解决的是核心问题是物的归属问题，而判断归属问题的标准则是该财物是否属于违法所得及其他涉案财产，如果能够证明该财物属于违法所得及其他涉案财产，该财物与其持有人的法律关系即被切断，并被强制收归国有。其次，违法所得没收程序不以对被告人定罪为前提。违法所得没收程序是在反思传统没收制度必须以定罪为前提而导致的缺陷的基础上发展起来的。在传统的没收制度下，即使能够证明某些财物属于违法所得及其涉案财产，但在未发现和认定犯罪人的情况下，却无从适用；在犯罪嫌疑人或被告人在逃、失踪或死亡的情况下，同样由于刑事诉讼处于停顿状态或被中止，亦无法适用。在违法所得没收程序中，违法所得及其涉案财产是被诉对象，对其进行没收的基础是其本身被认为有罪和应受谴责。最后，违法所得没收程序适用比普通刑事诉讼更为宽松的证明规则。违法所得没收程序适用民事诉讼程序中的“优势证据”证明标准，采用比刑事诉讼称程序更为宽松的证明标准，有助于更为有效地没收违法所得及其涉案财产。如在美国民事没收程序中，作为原告的美国政府只需要证明有关财产与犯罪之间存在着“实质性联系”，同时，并不被要求提供确实和充分的证据，而仅需达到优势证据的证明标准即可。英国民事没收的相关法律规定，法院或者郡治安官在判断构成违法行为的事实是否发生抑或某人是否意图将资金用于违法行为时，必须依据对可能性的权衡作出决定。有学者理解，上述所谓的“对可能性的权衡”，实际上就是优势证据证明标准的一种表述。[4]
四、“排除合理怀疑”/“优势证据”：违法所得没收程序的司法现实考量
根据新刑诉法的规定，我国的刑事诉讼程序证明标准为“排除合理怀疑”。我国新刑诉法第53条明确规定了刑事诉讼程序的证明标准：“对一切案件的判断都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”我国民事诉讼程序的证明标准为“优势证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”学界一致认为，该司法解释是我国民事诉讼程序奉行“优势证据”证明标准的明确规定。据此，我国刑事诉讼程序和民事诉讼程序奉行完全不同的证明标准，刑事诉讼程序证明标准显然要高于民事诉讼程序证明标准。
本文第二、三部分的论述，认为违法所得没收程序应归于民事诉讼程序，主要法治国家的立法或国际公约中，亦将违法所得没收程序称为“民事没收”。由此不难得出违法所得没收程序应适用优势证据的证明标准。但笔者认为，制度的生命在于实施，违法所得没收程序若采用“排除合理怀疑”的证明标准，司法实践中或许难以摆脱“程序失灵”的命运，果真如此，受损的不仅是被寄予很高期待的新刑诉法，还有就是我国基础薄弱的司法权威。是故，违法所得没收程序适用“优势证据”的证明标准是我国司法现实的必然选择。
有论者认为，“从消除没收裁决与刑事判决矛盾性、切实保障公民财产权利、抑制国家权力滥用的角度来考虑，要求检察机关对犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪、涉案财物属于违法所得或犯罪工具等事项的证明必须达到定罪的证明标准，更为恰当。”[5]暂且不论从法解释上，“排除合理怀疑”的证明标准，只能适用于“认定被告人有罪和处以刑罚”的待证事项；以及在程序法理上，证明标准的高低配置，系与程序种类本身的重要性成正比，[6]仅从更深层次的司法实践的现实去考量，违法所得没收程序亦应适用优势证据的证明标准。以笔者从事基层反贪实践的经验来看，对于贪污贿赂犯罪案件，在犯罪嫌疑人逃匿、死亡的情况下，侦查机关的刑事诉讼进程往往会遇到各种障碍，事实上很难达到“事实清楚、证据确实充分”的侦查终结标准，更无须说达到定罪量刑的“排除合理怀疑”证明标准了。众所周知，我国刑法理论上奉行犯罪构成四要件说，主张主客观要件都具备才能定罪。具体到贪污贿赂犯罪案件中，犯罪的主客观要件往往要通过犯罪嫌疑人的供述才能证实。如最高人民检察院对贪污、受贿等犯罪制定了最低起诉标准，其中对相关罪名的主观故意的证明无一例外要求有犯罪嫌疑人的供述；贿赂犯罪案件中的“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”等犯罪构成要件，也都主要依赖犯罪嫌疑人的供述证实；再如在贪污、受贿案件中，赃款去向常常被被告人作为辩解自己无罪的理由，通过声称赃款被公用了作为自己无贪污、受贿的主观故意，而犯罪嫌疑人的赃款去向唯有犯罪嫌疑人本身最清楚，侦查机关在缺少犯罪嫌疑人供述的情况下，很难准确查明赃款去向。
五、余论
新刑诉法立法中增设违法所得没收程序，从中可以看出我国打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的决心；将违法所得没收程序置于刑事特别程序中，亦能反应立法者“尊重和保障”犯罪嫌疑人、被告人“人权”的意图。或许正是这种理想与现实的错位，导致了立法者在违法所得没收程序上的犹豫。然而，正如有学者言，将违法所得没收程序规定在刑事诉讼之中，不仅在理论上存在逻辑缺陷，同时也与法治发达国家先进司法经验相悖，值得反思。[1]但法律必须被信仰，否则便形同虚设。在目前情况下，建议检察机关会同公安机关、人民法院等相关部门，起草制定违法所得没收程序证明标准或实施细则，联合出台相关的司法解释，统一证明标准。从长远来看，在时机成熟时，是否可以考虑将违法所得没收程序从刑诉法中剥离，建立一种类似于英、美等国独立的民事没收法律制度。如此一来，既能解决违法所得没收程序适用何种证明标准的理论难题，也能较好地回应我国兼顾打击犯罪与保障人权的现实需要。
浦雪章，上海交通大学凯原法学院2012级硕士研究生。
对于此种程序，有学者称之为“独立没收程序”，参见万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学,2012,(4)；有学者称之为“判决前的财产没收程序”，参见陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学,2011,(6)；也有学者称之为“未定罪的没收程序”，参见何帆.刑事没收研究——国际法与比较法的视野[M].北京：法律出版社,2007:208.
陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学,2011,(6).
周加海、黄应生.违法所得没收程序适用探讨[J].法律适用,2012,(9).
王永杰、吴丽梅.论我国未审没收财产程序的不足与完善[J].东方法学,2012,(3).
陈振东、李春.适用违法所得特别没收程序的四个问题[N].检察日报,2012-8-6.
陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学,2011,(6)；吴光升.我国违法所得没收程序的若干检讨——基于2012年〈刑事诉讼法〉相关规定的分析[J].浙江工商大学学报,2012,(3).
何正华.没收潜逃、死亡涉案人员违法所得几个程序问题探讨[J].中国检察官,2012,(2)；王永杰、吴丽梅.论我国未审没收财产程序的不足与完善[J].东方法学,2012,(3).
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“三点半后小学生去哪儿”民生圆桌讨论活动
近日，由上海市社会工作党委、上海市社会建设委员会办公室举办的“上海民生圆桌行“系列活动启动。5月28日，以“三点半后小学生去哪儿”为主题的首场圆桌讨论活动，在上海飞尔社区关爱儿童志愿服务中心举行。市社会工作党委书记、市社建办主任陆晓春致辞，并为上海民生圆桌行系列活动启动揭幕。
三点半后小学生放学后的看护，是涉及千家万户的民生问题，小学生家长迫切希望得到政府和社会的帮助。本次会议聚焦这一难题，力求让更多人关注这一问题，动员和组织社会各界共同参与解决小学生三点半后的活动、安全、作业完成等矛盾。
会上，市教委基教处对“小学生放学后看护工作的通知”背景进行了解析，介绍了目前的总体情况，以及下一步推进该项工作的设想。新虹桥小学校长胡静波、复旦附属小学校长董海佳，对落实该项政策时遇到的实际问题，说明了学校的难处。小学生家长代表，对贯彻通知精神提出了家长的实际需求和期望。仙霞街道办事处团工委书记范佳怡，就如何发挥社区、街道资源解决三点半看护问题提出了看法。长宁区教育局党委书记陈设立，介绍了本区各小学放学后看护工作的具体实施方案。社会组织代表上海飞尔关爱儿童志愿服务中心理事长赵海涛，就调动社会组织力量，发挥三社联动效应，开展拾遗补缺，介绍了工作情况。与会专家、上海社会科学院青少年研究所所长杨雄，就如何发动全社会的力量解决三点半后看护问题，政府在这个项目实施过程中应给与的支持和监管问题，发表了真知灼见。本次圆桌会议最后，在各方与会人员的鉴证下，长宁区教育局与上海飞尔社区关爱儿童志愿服务中心签署了《公益看护班》的合作意向书。
文·图/王茵编辑/凌燕
【关键词】违法所得没收程序证明标准排除合理怀疑优势证据
一、问题之提出
我国传统的没收制度存在着明显的缺陷，如《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物与供犯罪使用的本人财物应当予以追缴、没收，不难看出，我国是将其定位于刑事诉讼之中并被确定为犯罪人的一种刑事责任，对于这些刑事涉案财物的没收，我国长期以来的做法是将其与被告人的刑事责任在刑事裁判中一并处理。但由此带来的后果是，在未发现和认定犯罪人以及犯罪嫌疑人或被告人在逃、失踪或者死亡的情况下，传统的没收制度就无所适从，没办法通过刑事审判宣告对违法所得的没收。鉴于此，2012年3月14日经第11届全国人民代表大会第5次会议审议通过并将于2013年1月1日起正式实施的《刑事诉讼法修正案》（以下简称“新刑诉法”）增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得没收程序”[1]）。作为《联合国反腐败公约》成员国，我国新刑诉法增设违法所得没收程序，不仅符合《联合国反腐败公约》的要求，主要是为了弥补我国缺席审判制度缺失的不足，授权司法机关在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡而缺席审判时没收其违法所得以及其他涉案财物，克服司法实践中因“贪官外逃、自杀”等造成的诉讼障碍问题。
新刑诉法明确了违法所得没收程序的适用范围和条件、审理程序、对违法所得的处理及对法院裁定的上诉、抗诉程序，还规定了违法所得没收的终止和裁定错误的返还、赔偿。但对于违法所得没收程序的证明标准，这样一个诉讼证明的核心问题，新刑诉法却没有作出明确的规定，仅在第282条第一款规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”但究竟怎样才能称得上是“经查证属于违法所得及其他涉案财产”，新刑诉法却没有进一步的说明。由此也引发了学界的不同观点。有学者认为，在违法所得没收程序中，“公诉人既应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。”[2]“需要特别说明的是，虽然没收程序不是缺席审判，审理的对象是财产，但作出没收裁定，必须以犯罪嫌疑人、被告人确已构成贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪为前提，证明被告人已构成相关犯罪的证据，同样必须达到‘证据确实、充分’的证明标准，否则不能作出没收裁定。”[3]也有学者认为，相对而言，民事审判程序更为简便、灵活，甚至在当事人不到庭的情况下也可作出缺席判决。因此，用民事诉讼程序审理涉案人员违法所得或许更为有效。[4]对于违法所得没收程序的证明标准的要求无须像对被告人定罪那样严格，只要满足“优势证据”的证明标准即可。[5]立法上的“模糊不明”或曰“原则性较强”，引起理论层面的诸多分歧，进而带来某种实践困境。
新刑诉法对于违法所得没收程序的规定仅有四个条款，有关该程序的证明标准，这该程序设计之处就应该被明确的重要问题，亦被立法者或有意或无意地“遗忘”了。那么，违法所得没收程序的证明标准究竟是要达到刑事诉讼中的“排除合理怀疑”证明标准，抑或只需达到民事诉讼中的“优势证据”证明标准？笔者认为，虽然违法所得没收程序被置于刑事特别程序中，但仍应定性为民事程序，域外立法与实践中有关“民事没收”的规定与做法亦为本文观点提供支持，落实到实践操作层面，在关键涉案人员缺失的情况下，对违法所得没收程序适用“排除合理怀疑”的证明标准，几乎成了检察机关一项“不可能完成的任务”。
二、刑事诉讼程序/民事诉讼程序：违法所得没收程序的性质分析
追根溯源，违法所得没收程序适用何种证明标准，取决于立法上对违法所得没收程序的性质定位。即新刑诉法特别程序中的违法所得没收程序，究竟是刑事诉讼程序，还是民事诉讼程序。有观点认为，我国的违法所得没收程序一种刑事诉讼特别程序，要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束。[1]另有观点认为，新刑诉法把没收违法所得程序放在刑事特别程序中编排，其用意非常明显。这种特别的审理程序在司法实践中可以理解为民事诉讼审理程序。[2]仅就性质而言，违法所得没收程序并非针对犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的审判程序，而仅为针对违法所得及涉案财产的专门处置程序。对违法所得及其他涉案财产的没收，不必以犯罪嫌疑人、被告人已经被生效判决确定有罪为前提，即使在犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃的情况下，也可以单独裁定是否予以没收。故而，仅以违法所得没收程序被置于刑诉法中，就认定其属于刑事诉讼程序，未免有失偏颇。也因此才会出现对于“违法所得没收程序被规定在刑事特别程序”这一情况，产生上述两种完全不同理解的现象。
笔者认为，违法所得没收程序在性质上应类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。
刑事诉讼程序与民事诉讼程序区别主要在于两个程序所要解决的问题性质不同。正如卡斯东·斯特法尼等在《法国刑事诉讼法精义》一书中所讲到的：“刑事诉讼程序所调整的是由社会对某种犯罪的行为人提起的、以适用刑罚或保安处分措施为目的的刑事诉讼活动；而民事诉讼程序所规定的则是涉及两个对立人之间财产性质或财产外的私人利益的民事诉讼的规则。”[3]刑事诉讼所要解决的是被追诉人的刑事责任问题，即定罪与量刑问题，涉及对被追诉人基本人身自由甚至生命权的剥夺等重大事项，是一种对人诉讼；而民事诉讼则是以解决私人之间的利益纠纷甚至经常是金钱性质的纷争。违法所得没收程序所涉及的财物的权利归属问题，本质上是一种对物的诉讼，其所涉及的财物权利归属问题，虽亦是由犯罪行为引起并可归责于犯罪行为的一种责任追究，但并不以认定行为人的刑事责任为前提，而仅仅是确认涉案财物的权利归属。违法所得没收在本质上是一种财产性质的纠纷，类似于民事诉讼中的确权之诉。在这个意义上，违法所得没收应归于民事诉讼程序。
民事诉讼程序所处理的是平等主体之间的纠纷。在违法所得没收程序中，作为“向人民法院提出没收违法所得的申请”的人民检察院虽然具有国家公权力机关的身份属性，但这并不影响该程序中的检察机关类似于民事诉讼原告身份地位。例如，新刑诉法第99条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”在涉案人员不能到庭无法进行刑事诉讼程序的情况下，检察机关可以据此启动民事诉讼程序申请没收涉案人员违法所得。这是新刑诉法中关于刑事附带民事诉讼的有关规定，该程序中，人民检察院是作为原告提起附带民事诉讼的，学界公认，该程序在本质上仍属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。再如，近年来，我国由检察机关代表公众提起环境公益诉讼的呼声渐趋高涨，而这类公诉案件，在本质上仍然是一种民事诉讼，并不因为检察机关作为原告提起诉讼，就改变了诉讼的性质。
综上所述，无论是从理论上进行演绎，抑或是对业已践行的做法进行归纳，违法所得没收程序显然应归于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。我们不能因为违法所得没收程序由刑诉法作出规定，就得出该程序属于刑事诉讼程序的结论。
三、刑事没收/民事没收：违法所得没收程序的比较法视野考察
设立违法所得没收程序设立的目的，主要是为了在世界范围内有效打击恐怖活动犯罪、跨国有组织犯罪和腐败犯罪。各国根据国际公约要求，在国内立法的层面根据自身传统和国情采取了不同的立法模式。总体来说，可以分为民事没收模式、刑事没收模式以及单独立法模式。[4]采取刑事没收模式的主要有德国、法国和意大利等大陆法系。这些国家秉持直接审理原则，未经刑事审判一般不得对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行实体处分，有关违法所得没收程序，一般规定于刑事法典和刑事诉讼典中；考虑到违法所得没收程序的特殊性，有的国家和地区选择进行单独立法。如新加坡2003年新修改后的《恐怖主义（制止提供资助）法》第21条至第27条也规定了对恐怖分子财产的没收程序，由检察总长向法官申请发布没收令，通过司法审查最终由法官作出是否没收的命令，并不考虑定罪与否。
但从比较法的角度看，具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，违法所得没收程序又被称为“民事没收”。[1]以英国为例，英国于2002年制定了《犯罪所得法》，成立了负责追缴犯罪所得的资产追回局，负责对超过1万英镑以上的非法所得进行追缴，并增加民事没收程序以没收通过犯罪行为获得的财产。美国联邦最高法院曾在合众国诉乌瑟利一案中，明确认定民事没收不完全是刑事处罚，而是一种具有民事性质的措施。爱尔兰《1996年犯罪所得法》规定，高等法院可以扣押被怀疑来源于非法途径的资产。2003年，联合国大会通过的《联合国反腐败公约》第54条第一款（三）项要求各国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。欧洲人权委员会和人权法院也曾对民事没收与无罪推定原则二者之间的一致性问题进行了评述。欧洲人权委员会根据确定刑事条款本质属性的国内法中的分类程序、本质属性以及类别和严重性等三方面的标准，认为民事没收仅为一种预防措施，不具有刑事处罚的严重性。[2]
违法所得没收程序被认为是一种民事没收程序，是因为违法所得没收程序与民事没收在对物不对人、不以对被告人的定罪为前提、适用比普通刑事诉讼更为宽松的证明规则等特性方面的一致性所决定。[3]首先，违法所得没收程序“对物不对人”。普通的刑事诉讼程序是一种对人的诉讼，而违法所得没收程序本质上是一种对物的诉讼。这种对物的诉讼所要解决的是核心问题是物的归属问题，而判断归属问题的标准则是该财物是否属于违法所得及其他涉案财产，如果能够证明该财物属于违法所得及其他涉案财产，该财物与其持有人的法律关系即被切断，并被强制收归国有。其次，违法所得没收程序不以对被告人定罪为前提。违法所得没收程序是在反思传统没收制度必须以定罪为前提而导致的缺陷的基础上发展起来的。在传统的没收制度下，即使能够证明某些财物属于违法所得及其涉案财产，但在未发现和认定犯罪人的情况下，却无从适用；在犯罪嫌疑人或被告人在逃、失踪或死亡的情况下，同样由于刑事诉讼处于停顿状态或被中止，亦无法适用。在违法所得没收程序中，违法所得及其涉案财产是被诉对象，对其进行没收的基础是其本身被认为有罪和应受谴责。最后，违法所得没收程序适用比普通刑事诉讼更为宽松的证明规则。违法所得没收程序适用民事诉讼程序中的“优势证据”证明标准，采用比刑事诉讼称程序更为宽松的证明标准，有助于更为有效地没收违法所得及其涉案财产。如在美国民事没收程序中，作为原告的美国政府只需要证明有关财产与犯罪之间存在着“实质性联系”，同时，并不被要求提供确实和充分的证据，而仅需达到优势证据的证明标准即可。英国民事没收的相关法律规定，法院或者郡治安官在判断构成违法行为的事实是否发生抑或某人是否意图将资金用于违法行为时，必须依据对可能性的权衡作出决定。有学者理解，上述所谓的“对可能性的权衡”，实际上就是优势证据证明标准的一种表述。[4]
四、“排除合理怀疑”/“优势证据”：违法所得没收程序的司法现实考量
根据新刑诉法的规定，我国的刑事诉讼程序证明标准为“排除合理怀疑”。我国新刑诉法第53条明确规定了刑事诉讼程序的证明标准：“对一切案件的判断都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”我国民事诉讼程序的证明标准为“优势证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”学界一致认为，该司法解释是我国民事诉讼程序奉行“优势证据”证明标准的明确规定。据此，我国刑事诉讼程序和民事诉讼程序奉行完全不同的证明标准，刑事诉讼程序证明标准显然要高于民事诉讼程序证明标准。
本文第二、三部分的论述，认为违法所得没收程序应归于民事诉讼程序，主要法治国家的立法或国际公约中，亦将违法所得没收程序称为“民事没收”。由此不难得出违法所得没收程序应适用优势证据的证明标准。但笔者认为，制度的生命在于实施，违法所得没收程序若采用“排除合理怀疑”的证明标准，司法实践中或许难以摆脱“程序失灵”的命运，果真如此，受损的不仅是被寄予很高期待的新刑诉法，还有就是我国基础薄弱的司法权威。是故，违法所得没收程序适用“优势证据”的证明标准是我国司法现实的必然选择。
有论者认为，“从消除没收裁决与刑事判决矛盾性、切实保障公民财产权利、抑制国家权力滥用的角度来考虑，要求检察机关对犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪、涉案财物属于违法所得或犯罪工具等事项的证明必须达到定罪的证明标准，更为恰当。”[5]暂且不论从法解释上，“排除合理怀疑”的证明标准，只能适用于“认定被告人有罪和处以刑罚”的待证事项；以及在程序法理上，证明标准的高低配置，系与程序种类本身的重要性成正比，[6]仅从更深层次的司法实践的现实去考量，违法所得没收程序亦应适用优势证据的证明标准。以笔者从事基层反贪实践的经验来看，对于贪污贿赂犯罪案件，在犯罪嫌疑人逃匿、死亡的情况下，侦查机关的刑事诉讼进程往往会遇到各种障碍，事实上很难达到“事实清楚、证据确实充分”的侦查终结标准，更无须说达到定罪量刑的“排除合理怀疑”证明标准了。众所周知，我国刑法理论上奉行犯罪构成四要件说，主张主客观要件都具备才能定罪。具体到贪污贿赂犯罪案件中，犯罪的主客观要件往往要通过犯罪嫌疑人的供述才能证实。如最高人民检察院对贪污、受贿等犯罪制定了最低起诉标准，其中对相关罪名的主观故意的证明无一例外要求有犯罪嫌疑人的供述；贿赂犯罪案件中的“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”等犯罪构成要件，也都主要依赖犯罪嫌疑人的供述证实；再如在贪污、受贿案件中，赃款去向常常被被告人作为辩解自己无罪的理由，通过声称赃款被公用了作为自己无贪污、受贿的主观故意，而犯罪嫌疑人的赃款去向唯有犯罪嫌疑人本身最清楚，侦查机关在缺少犯罪嫌疑人供述的情况下，很难准确查明赃款去向。
五、余论
新刑诉法立法中增设违法所得没收程序，从中可以看出我国打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的决心；将违法所得没收程序置于刑事特别程序中，亦能反应立法者“尊重和保障”犯罪嫌疑人、被告人“人权”的意图。或许正是这种理想与现实的错位，导致了立法者在违法所得没收程序上的犹豫。然而，正如有学者言，将违法所得没收程序规定在刑事诉讼之中，不仅在理论上存在逻辑缺陷，同时也与法治发达国家先进司法经验相悖，值得反思。[1]但法律必须被信仰，否则便形同虚设。在目前情况下，建议检察机关会同公安机关、人民法院等相关部门，起草制定违法所得没收程序证明标准或实施细则，联合出台相关的司法解释，统一证明标准。从长远来看，在时机成熟时，是否可以考虑将违法所得没收程序从刑诉法中剥离，建立一种类似于英、美等国独立的民事没收法律制度。如此一来，既能解决违法所得没收程序适用何种证明标准的理论难题，也能较好地回应我国兼顾打击犯罪与保障人权的现实需要。
浦雪章，上海交通大学凯原法学院2012级硕士研究生。
对于此种程序，有学者称之为“独立没收程序”，参见万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学,2012,(4)；有学者称之为“判决前的财产没收程序”，参见陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学,2011,(6)；也有学者称之为“未定罪的没收程序”，参见何帆.刑事没收研究——国际法与比较法的视野[M].北京：法律出版社,2007:208.
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“三点半后小学生去哪儿”民生圆桌讨论活动
近日，由上海市社会工作党委、上海市社会建设委员会办公室举办的“上海民生圆桌行“系列活动启动。5月28日，以“三点半后小学生去哪儿”为主题的首场圆桌讨论活动，在上海飞尔社区关爱儿童志愿服务中心举行。市社会工作党委书记、市社建办主任陆晓春致辞，并为上海民生圆桌行系列活动启动揭幕。
三点半后小学生放学后的看护，是涉及千家万户的民生问题，小学生家长迫切希望得到政府和社会的帮助。本次会议聚焦这一难题，力求让更多人关注这一问题，动员和组织社会各界共同参与解决小学生三点半后的活动、安全、作业完成等矛盾。
会上，市教委基教处对“小学生放学后看护工作的通知”背景进行了解析，介绍了目前的总体情况，以及下一步推进该项工作的设想。新虹桥小学校长胡静波、复旦附属小学校长董海佳，对落实该项政策时遇到的实际问题，说明了学校的难处。小学生家长代表，对贯彻通知精神提出了家长的实际需求和期望。仙霞街道办事处团工委书记范佳怡，就如何发挥社区、街道资源解决三点半看护问题提出了看法。长宁区教育局党委书记陈设立，介绍了本区各小学放学后看护工作的具体实施方案。社会组织代表上海飞尔关爱儿童志愿服务中心理事长赵海涛，就调动社会组织力量，发挥三社联动效应，开展拾遗补缺，介绍了工作情况。与会专家、上海社会科学院青少年研究所所长杨雄，就如何发动全社会的力量解决三点半后看护问题，政府在这个项目实施过程中应给与的支持和监管问题，发表了真知灼见。本次圆桌会议最后，在各方与会人员的鉴证下，长宁区教育局与上海飞尔社区关爱儿童志愿服务中心签署了《公益看护班》的合作意向书。
文·图/王茵编辑/凌燕