2004年12月，民警张某、吴某（均为中共党员）在奉命对一宾馆突击检查时，发现旅客谢某持有海洛因30克，并随身搜出人民币4000元。张某、吴某依法将4000元现金和30克海洛因予以扣押，并将谢某带回派出所。途中，谢某请求张某、吴某私了此事，并许诺把4000元送给他们。张某、吴某协商后，将谢某中途放走，并各收受2000元，海洛因也还给谢某。2005年初，谢某因盗窃被公安机关查处，交代出张某、吴某的问题。
　　 对张某、吴某的行为应如何定性处理，有三种意见：
　　 第一种意见认为，张某、吴某在履行职务过程中，各收受谢某2000元，并将谢某放走，是一种权钱交易行为，应根据《中国共产党纪律处分条例》第85条的规定，以受贿错误定性处理。
　　 第二种意见认为，张某、吴某依法对4000元采取了扣押措施，根据刑法第91条的规定，该款应视为公共财产，对张某、吴某共同侵吞4000元的行为应根据《中国共产党纪律处分条例》第83条的规定，以贪污错误定性处理。
　　 第三种意见认为，依照刑法第348条的规定，谢某持有30克海洛因的行为涉嫌非法持有毒品罪，张某、吴某作为行政执法人员，应将谢移交司法机关追究刑事责任，却故意将其放走，属于刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件行为，应根据《中国共产党纪律处分条例》第127条的规定，以徇私舞弊错误定性处理。
　　 以上三种意见都不够准确、全面。本案的焦点问题在于正确认识4000元的所有权性质和张某、吴某违规放走谢某的行为。我们认为，张某、吴某的行为分别构成受贿错误和徇私枉法错误，两种错误之间存在牵连关系，应根据《中国共产党纪律处分条例》第134条的规定，以徇私枉法错误定性处理。理由是：
　　
　　 一、张某、吴某的行为是受贿错误而非贪污错误
　　
　　 张某、吴某在从事公务工作中发现谢某非法持有毒品的问题后，依法对其持有的30克海洛因和随身携带的4000元采取的扣押措施，是代表公安机关履行职务的正当行为，对暂扣的财物具有管理权，从这个意义上讲，根据刑法第91条规定，暂扣款4000元应以公共财产论，张某、吴某利用职权侵吞该款的行为符合贪污错误的构成要件。但是，在张某、吴某把谢某带回单位作进一步审查的途中，谢许诺把自己被扣押的4000元送给他们以换取自由时，张某、吴某作为司法工作人员明知谢某的真实意图是为了逃避法律的惩罚，却将犯罪嫌疑人谢某中途放走，把30克海洛因归还给谢某，并收受4000元“好处费”，体现了张某、吴某利用侦查案件的职务便利与谢某进行权钱交易的本质特征。这是正确认定本案的关键。同时，从行贿与受贿的对应关系看，谢某行贿的主观故意很明显，张某、吴某收受贿赂的主观故意也很明显。因此，不宜简单地依据张、吴对4000元采取扣押措施的法律事实，就认定4000元属于以公共财产论的范畴，按照贪污错误定性处理，而应以受贿错误定性处理。
　　
　　 二、张某、吴某的行为是徇私枉法错误而非徇私舞弊错误
　　
　　 依据刑法规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪两种罪名在利用职务之便徇私、主观上都是故意、后果上都放纵了犯罪等方面具有相同或相似之处，但其差异也是显而易见的。一是主体不同。前者的主体是行政执法人员，即行政机关中依法从事公务的人员，如工商、税务机关工作人员等；后者的主体是司法工作人员，即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。本案中张某、吴某二人作为民警，具有对犯罪嫌疑人谢某进行侦查、讯问的职责，属于法律意义上的司法工作人员，符合徇私枉法罪的主体要件。二是客观方面不同。前者是指行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，后者包括司法工作人员对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉的行为。张某、吴某明知谢某非法持有30克海洛因应受到刑事追究，却为了私利，故意将谢某放走，放纵其犯罪行为，即采取包庇的态度，使有罪人员谢某得不到追诉。同时，从办案过程看，张某、吴某在工作中发现谢某涉嫌非法持有毒品，是否需要追究刑事责任，还需调查核实，未到移送案件阶段，也就谈不上徇私舞弊不移交刑事案件问题。因此，张某、吴某违规放走谢某的行为不是不移交案件的问题，而是应当履行职责而没有履行的问题，属于徇私枉法行为。
　　 综上所述，张某、吴某的行为分别构成受贿错误和徇私枉法错误，二者之间存在原因和结果的牵连关系，结合刑法第399条第四款的规定，按照较重的徇私枉法错误追究张某、吴某的党纪责任较为妥当。
　　（重庆市纪委审理室）