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摘 要 当今时代，网络在给人们带来方便快捷的同时，也给社会带来网络犯罪这一重大问题，有鉴于此，本文通过对许霆案的分析引入对网络犯罪的思考，对网络犯罪的概念和类型做出初步探析，介绍了网络犯罪现状和带来的一些问题，并针对网络犯罪对传统刑法理论的冲击提出了针对网络犯罪的刑事立法建议，以期能更好的规制此类犯罪，使刑法能更好地适应当今的社会现实。
关键词 网络犯罪 许霆案 刑法理论
作者简介：王天裕，天津市西青区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-054-03
网络在短短几十年内把世界紧紧连在了一起，也由此全方位的冲击着我们的生活。但是网络世界不可避免的也有其黑暗的一面，那就是网络犯罪。网络犯罪给我们熟知的传统意义的刑法造成一定的影响，也使人们对其的认知产生了一些障碍，许霆案就是一个典型的例子。正因如此，从法律意义研究网络犯罪，从法律层面来防范网络犯罪的高发和蔓延，具有很强的实际意义。
一、引入问题——许霆案
（一）案情回放
2006年4月21日，被告人许霆利用ATM机故障漏洞取款，先后取款17.5万元。2007年12月一审，广州市中院经审理后认定，被告人许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段盗窃金融机构，数额特别巨大，已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆后又提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
（二）许霆案定性的争议
许霆案引起了法学界和社会公众关于其罪与非罪、此罪与彼罪的极大关注和讨论。绝大部分学者都认为许霆的行为构成犯罪，但是在具体定罪上产生了较大争议。
1.许霆的行为构成诈骗罪。学者观点认为诈骗罪成立，并不取决于对象是具有行为能力的成人还是认识能力尚未发育成熟的小孩，甚至是ATM机这些机器。行为人利用ATM机程序上的错误，正如利用被欺骗人认知上的错误一样，以银行卡为工具，对ATM机进行欺诈性操作，不诚实的骗取了银行钱款，符合《刑法》第266条关于普通诈骗罪的规定，因而构成诈骗罪。
2.许霆的行为构成信用卡诈骗罪。一些学者观点认为许霆每次取款，都是将自己的卡号密码等信息输入ATM机，因ATM机系统产生故障、做出错误判断而将现金送到ATM机外部窗口使之取得的，并不是利用强行撬开而取得的，因此不构成盗窃罪。而ATM机出现故障后，许霆的借记卡在事实上已经有了透支的功能，并且许霆以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，属于恶意透支，因此构成信用卡诈骗罪。
3.许霆的行为构成盗窃罪。首先，许霆恶意取款的行为是否是秘密窃取，这也是盗窃罪区别于诈骗罪的最本质特征。许霆的恶意取款行为虽然是用公开的卡号，但却在违反银行意志的情况下进行的，在取款的当时银行并不知情，与一般的盗窃罪只是手段上的不同，秘密窃取这一实质并没有改变。其次，许霆是否符合盗窃罪的主观要件。当他第一次取100元而ATM机吐出1000元时，我们可以认为他是不当得利。但是当他以后170余次恶意取款，则显然是产生了非法占有的目的，利用ATM机的故障，并积极追求损害结果的发生，因此，认定其具有非法占有的目的是没有问题的。通过以上两点，我们认为许霆的行为符合盗窃罪的实质特征，得出许霆构成盗窃罪的结论是不困难的。
二、提出问题——网络犯罪研究的必要性
在进行案件的定性的分析之后，让我们跳出对案情和判决结果本身的争议，站在一个全局的角度来审视这个备受关注的案子。
许霆案不仅仅只是一个简单的刑事实务问题，同时也是公众认知、刑事立法等多方面综合的结果。已经有很多学者从该案的定罪、特殊减刑制度、刑事裁判不确定性现象等角度进行了深入思考，却鲜有人去探寻为什么公众对这个案件的关注如此之高？而笔者认为这背后的原因恰恰是更值得思考的。试想一下，如果银行没关好门，而有人利用这个漏洞盗窃大量现金，想必就不会引起公众如此高的关注度和学界如此激烈的讨论。比较这两种情形，可以看出引起我们争议的关键就在于许霆犯罪的方式，即利用ATM机的故障而取得现金。许霆利用银行网络交易结算系统的漏洞实施犯罪，这其中，银行网络系统故障成为其犯罪的诱因，因此，从刑法的角度来讲，许霆案是归入到网络犯罪的范畴中，即利用网络故障实施的犯罪。
如今随着网络和技术因素的深入，体现出发生在网络空间中犯罪固有的社会危害性与公众认知之间的巨大差异。因此笔者认为，对网络犯罪进行深入研究，使法律规范和国民情感以及公众的朴素正义观念相统一，使传统的刑法理论能够适应新时代现实的变化，是十分紧迫而且是很有必要的。
三、问题的展开
传统的刑法犯罪理论对于利用计算机系统进行的网络犯罪缺少完善的研究，因为网络犯罪具有许多常见犯罪所不具备的特点，如技术含量高、危害性大、私密性强等，因而有必要单独对网络犯罪进行研究。
（一）网络犯罪的概念
网络犯罪一词从人们提出到现在已经有许多年了，但是网络犯罪究竟是什么？法学界仍众说纷纭，下面是几种主要的说法。
1.广义说。广义说认为所有涉及网络和计算机的犯罪都是网络犯罪。其直接后果是，除了一些带有侵犯人身权利的性质的犯罪（如杀人，强奸等），几乎刑法规定的所有犯罪都可以归类于网络犯罪的范畴之中。通俗的说，如果把盗窃计算机视为网络犯罪而不是盗窃罪，岂不是贻笑大方？广义说的根本缺陷是仅仅从犯罪的表象上加以归类，而没有从根本上区别网络犯罪和其他犯罪的界限，因此绝大多数学者并不认可广义说。
2.狭义说。狭义说则限制了网络犯罪的范畴，将其缩小为对计算机资产本身以及内存数据进行侵犯的犯罪。但一方面其限定的范畴过于狭窄，使有的网络犯罪行为（如非法入侵受保护的计算机信息系统）无法被归入这一类型，另一方面狭义说所描述的犯罪大多数可以归于传统观犯罪的范畴之内，使得这样的区分意义不大，赞同这一说法的人数也比较少。 3.折衷说。目前折衷说在刑法理论界较为流行，作者也比较认同这种观点，认为网络犯罪是指针对网络或者以网络为犯罪工具的罪犯。需要指出的是，这里的网络并不仅仅指我们平常所说的互联网，也包括其他一些网络，例如银行系统的网络、电信系统的网络、企业内部的局域网、校园内部的局域网等，上面分析的许霆案即是利用银行系统网络的故障而进行的犯罪，因而可以归类到网络犯罪中。
（二）网络犯罪对传统刑法的冲击
1.犯罪主体。随着计算机知识的逐渐普及和网络犯罪的日益猖獗，其犯罪主体低龄化的问题也逐渐显现出来。未满16周岁，甚至未满14周岁的青少年也可能实施网络犯罪，并且造成严重的社会危害性。
另外，目前计算机犯罪通常是自然人犯罪，并且还处于初级犯罪阶段，伴随着互联网普及程度日益提高，人们的消费、公司的经营活动越来越多地依赖于网络，单位计算机犯罪在司法实践中也有日益增多的势头，我们不得不正视这些现象的出现。如何规制这类犯罪行为，也是我们要思考的问题。
2.犯罪主观方面。判断某一行为构成犯罪，主观方面一般表现为故意或过失，否则不构成犯罪，我国刑法把网络犯罪的主观方面设定为故意。这就产生了一些问题。首先，实施网络犯罪的行为中固然有一部分是为达到不正当的商业或者政治目的，认定为故意没有问题，但也存在有部分人单纯为了炫耀自己技术高超，满足自己虚荣心，难以判定这种行为的主观恶性。其次，网络犯罪行为与日常生活行为只有微小的差别，因而很容易被人解释为误操作或者娱乐游戏。如何根据事实推断行为人是故意还是过失，有待司法实践的进一步积累。
3.犯罪客体和犯罪对象。如果说诈骗、盗窃等犯罪都有相应指向的行为对象，那么，网络犯罪的对象是什么？有学者认为网络犯罪的对象就是计算机里的数据和程序，但计算机里的数据和程序能归入财产的范畴吗？计算机系统包含的对象，从数字到文字，从图像到符号等，一切都是抽象化了的数据，而数据与计算机程序一样，一般是以一系列电磁信号形式存在的，这种特殊性和虚拟性使得网络犯罪的犯罪对象难以确定和归类，但如果法律连一个行为的侵犯对象都不知为何物，那又如何能判断其是否应该定罪？
4.犯罪客观方面。网络犯罪的特殊形式带来了两个问题。一是我国刑法中提到的“危害行为”是指行为人在其意识支配下实施的具有社会危害性与刑事违法性的身体活动。那么，利用网络实施行为的身体活动是什么？直观的来看，利用网络进行犯罪的身体活动都是敲键盘或者点鼠标，那各种不同的犯罪的客观方面又如何区分？这就给实际案例中的定罪带来了一些困惑。二是被害人在该类犯罪中完全处于被动地位，因而网络犯罪分子不用考虑被害人如何想的，可以通过各自手段实施犯罪，这就无法很清楚的确认犯罪进行时被害人的主观认知。
这两个问题导致网络犯罪在实际上的认定存在着很大的困难，其中最大的一个困难就是盗窃和诈骗的区别和认定。就传统作案方式而言，盗窃或诈骗，传统的方法极易区别。而利用计算机实施的盗窃或诈骗，被害人是否自愿，计算机是否被骗总是能引起很大的争议，行为方式极难区别，如上文所讨论的许霆案，主要的争议也是在这个地方。
四、问题解决的展望
犯罪预防是犯罪学研究的出发点和最终归宿，我们研究网络犯罪，最终目的也是防止、控制和减少网络犯罪。刑法作为制裁犯罪行为的法律依据，一方面根据罪行法定原则，在现行刑法的框架内，制裁实施网络犯罪的行为人；另一方面使刑法能够发挥其应有的规范功能，以便针对网络犯罪形成的新问题及时修正。
（一）立法模式的选择
英国学者巴雷特认为，防范信息时代的犯罪，有三种基本的法律或法规：一是已经存在的虽与网络相关，可以不需作任何修改便可以应用于信息时代的犯罪，如窃取计算机零件的行为；二是通过增加特别条款或通过判例来延伸原来法律的适用范围；三是法律不能全面概括的犯罪，如黑客行为。也就是说，关于网络犯罪的刑事立法，可以有两种选择：一种是在原刑法典之上增加特别条款和特殊规定，以延伸法律的使用范围。另一种是制定专门的网络犯罪法，如美国专门针对计算机欺诈及滥用的法律。
笔者认为，我国关于网络犯罪的刑事立法，以刑法特别条款的形式为宜。原因有二：第一，我国不适宜专门制订网络犯罪立法。网络犯罪是发生在网络环境中的犯罪行为，但是用于规制网络犯罪的法律并不独立于传统的法律体系之外。我国是一个大陆法系国家，有专门的刑法典，对于网络犯罪的立法模式的选择，必须考虑到法律体系的完整性。网络犯罪与传统罪行中的很大部分是相重合的，也就是说许多传统刑法中的罪行（如上文提到的盗窃、诈骗等）都可以通过网络的手段来实施，如果我国像美国等英美法系的国家一样采取专门的网络犯罪立法，势必会与原有的刑法典重复，造成刑法体系的混乱。第二，采用特别条款的形式可以达到更好的防治效果。采取这种形式，不仅针对新的网络犯罪类型，对于一些传统的犯罪同样可以适用，因为专门针对网络犯罪的刑法条款相比于一般的刑法条款具有更大的威慑作用，能够更好明确无误的适用刑法。
综合以上两个原因，对于网络犯罪，笔者觉得应该采用这样一种立法模式：以附属刑法为主，并延伸刑法典相关条款的适用范围，在适当的时候通过刑法修正案进行补充。
（二）具体建议
在选择了立法模式之后，针对上文提到的网络犯罪对传统刑法的冲击，笔者对具体的立法问题提出一些建议。
1.针对未成年网络犯罪的监管。如今低龄化已经成为网络犯罪的一个不可回避的特点。有人建议将网络犯罪主体的刑事责任年龄扩大到已满14周岁不满16周岁，但笔者认为不妥。纵观第17条第2款的所规定的犯罪行为，都是严重危及人的生命、健康、财产等权益以及公共安全，对于社会秩序的破坏十分巨大。当然，我们不可否定的是，青少年网络犯罪造成的损失也是十分巨大的，但始终无法和生命权相比。对于已满14周岁不满16周岁进行网络犯罪的，我们可以根据其情节，用民法或者治安管理处罚法加以规制，直接用刑法加以处罚未免和刑法的谦抑精神相违背。
2.增加对单位网络犯罪的规定。我国《刑法》中关于网络犯罪的规定，并未涉及单位可以作为犯罪主体构成网络犯罪。但现实中，一些单位为了达到不正当竞争、获取商业秘密等目的，而采取非法侵入计算机信息系统，制作传播网络病毒等手段。这当中，单位的行为完全可以构成犯罪，但由于刑法并未规定单位可以构成网络犯罪，以致无法对单位进行处罚。因此，在现行刑法关于网络犯罪的基础上，增加对单位网络犯罪的规定，对于维护公共安全和市场经济秩序是十分有必要的。
3.明确网络犯罪的犯罪对象。笔者觉得应该分两种情况加以探讨：其一，如果以网络为犯罪工具所实施的传统型犯罪，计算机仅仅是作为一种普通犯罪工具出现，因而犯罪对象不能局限于网络本身，而是包括计算机硬件、软件以及系统在内的所有有形财产和无形财产，以及其他非财产性的犯罪对象。其二，如果是网络犯罪的第二种类型，犯罪对象则是网络信息系统的安全，这才是此类犯罪和其他犯罪的本质区别。
4.自由刑与财产刑、资格刑相结合。我国《刑法》对于网络犯罪的处罚，既没有规定罚金刑，也没有规定资格刑，这很难起到较好的预防和威慑作用。许多网络犯罪分子本身就是为了牟利，因而对其处以罚金等财产刑是完全可以接受的。另外，大多数网络犯罪分子对其犯罪具有迷恋性，仅仅是事后性的惩罚往往难以阻止其再次犯罪。所以，对其判处一定资格刑，剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机活动的资格，是可以接受的。
参考文献：
[1]赵秉志.中国疑难刑事名案法理研究第四卷——许霆案件的法理争鸣.北京大学出版社.2008.
[2]孙景仙、安永勇.网络犯罪研究.知识产权出版社.2006.
[3]冯震宇.企业e化电子商务与法律风险.北京大学出版社.2006.
[4]王云斌.互联网法——中国网络法律问题.经济管理出版社.2001.
[5][美]约纳森·罗森诺著.张皋彤，等译.网络法——关于因特网的法律.中国政法大学出版社.2003.
关键词 网络犯罪 许霆案 刑法理论
作者简介：王天裕，天津市西青区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-054-03
网络在短短几十年内把世界紧紧连在了一起，也由此全方位的冲击着我们的生活。但是网络世界不可避免的也有其黑暗的一面，那就是网络犯罪。网络犯罪给我们熟知的传统意义的刑法造成一定的影响，也使人们对其的认知产生了一些障碍，许霆案就是一个典型的例子。正因如此，从法律意义研究网络犯罪，从法律层面来防范网络犯罪的高发和蔓延，具有很强的实际意义。
一、引入问题——许霆案
（一）案情回放
2006年4月21日，被告人许霆利用ATM机故障漏洞取款，先后取款17.5万元。2007年12月一审，广州市中院经审理后认定，被告人许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段盗窃金融机构，数额特别巨大，已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆后又提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
（二）许霆案定性的争议
许霆案引起了法学界和社会公众关于其罪与非罪、此罪与彼罪的极大关注和讨论。绝大部分学者都认为许霆的行为构成犯罪，但是在具体定罪上产生了较大争议。
1.许霆的行为构成诈骗罪。学者观点认为诈骗罪成立，并不取决于对象是具有行为能力的成人还是认识能力尚未发育成熟的小孩，甚至是ATM机这些机器。行为人利用ATM机程序上的错误，正如利用被欺骗人认知上的错误一样，以银行卡为工具，对ATM机进行欺诈性操作，不诚实的骗取了银行钱款，符合《刑法》第266条关于普通诈骗罪的规定，因而构成诈骗罪。
2.许霆的行为构成信用卡诈骗罪。一些学者观点认为许霆每次取款，都是将自己的卡号密码等信息输入ATM机，因ATM机系统产生故障、做出错误判断而将现金送到ATM机外部窗口使之取得的，并不是利用强行撬开而取得的，因此不构成盗窃罪。而ATM机出现故障后，许霆的借记卡在事实上已经有了透支的功能，并且许霆以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，属于恶意透支，因此构成信用卡诈骗罪。
3.许霆的行为构成盗窃罪。首先，许霆恶意取款的行为是否是秘密窃取，这也是盗窃罪区别于诈骗罪的最本质特征。许霆的恶意取款行为虽然是用公开的卡号，但却在违反银行意志的情况下进行的，在取款的当时银行并不知情，与一般的盗窃罪只是手段上的不同，秘密窃取这一实质并没有改变。其次，许霆是否符合盗窃罪的主观要件。当他第一次取100元而ATM机吐出1000元时，我们可以认为他是不当得利。但是当他以后170余次恶意取款，则显然是产生了非法占有的目的，利用ATM机的故障，并积极追求损害结果的发生，因此，认定其具有非法占有的目的是没有问题的。通过以上两点，我们认为许霆的行为符合盗窃罪的实质特征，得出许霆构成盗窃罪的结论是不困难的。
二、提出问题——网络犯罪研究的必要性
在进行案件的定性的分析之后，让我们跳出对案情和判决结果本身的争议，站在一个全局的角度来审视这个备受关注的案子。
许霆案不仅仅只是一个简单的刑事实务问题，同时也是公众认知、刑事立法等多方面综合的结果。已经有很多学者从该案的定罪、特殊减刑制度、刑事裁判不确定性现象等角度进行了深入思考，却鲜有人去探寻为什么公众对这个案件的关注如此之高？而笔者认为这背后的原因恰恰是更值得思考的。试想一下，如果银行没关好门，而有人利用这个漏洞盗窃大量现金，想必就不会引起公众如此高的关注度和学界如此激烈的讨论。比较这两种情形，可以看出引起我们争议的关键就在于许霆犯罪的方式，即利用ATM机的故障而取得现金。许霆利用银行网络交易结算系统的漏洞实施犯罪，这其中，银行网络系统故障成为其犯罪的诱因，因此，从刑法的角度来讲，许霆案是归入到网络犯罪的范畴中，即利用网络故障实施的犯罪。
如今随着网络和技术因素的深入，体现出发生在网络空间中犯罪固有的社会危害性与公众认知之间的巨大差异。因此笔者认为，对网络犯罪进行深入研究，使法律规范和国民情感以及公众的朴素正义观念相统一，使传统的刑法理论能够适应新时代现实的变化，是十分紧迫而且是很有必要的。
三、问题的展开
传统的刑法犯罪理论对于利用计算机系统进行的网络犯罪缺少完善的研究，因为网络犯罪具有许多常见犯罪所不具备的特点，如技术含量高、危害性大、私密性强等，因而有必要单独对网络犯罪进行研究。
（一）网络犯罪的概念
网络犯罪一词从人们提出到现在已经有许多年了，但是网络犯罪究竟是什么？法学界仍众说纷纭，下面是几种主要的说法。
1.广义说。广义说认为所有涉及网络和计算机的犯罪都是网络犯罪。其直接后果是，除了一些带有侵犯人身权利的性质的犯罪（如杀人，强奸等），几乎刑法规定的所有犯罪都可以归类于网络犯罪的范畴之中。通俗的说，如果把盗窃计算机视为网络犯罪而不是盗窃罪，岂不是贻笑大方？广义说的根本缺陷是仅仅从犯罪的表象上加以归类，而没有从根本上区别网络犯罪和其他犯罪的界限，因此绝大多数学者并不认可广义说。
2.狭义说。狭义说则限制了网络犯罪的范畴，将其缩小为对计算机资产本身以及内存数据进行侵犯的犯罪。但一方面其限定的范畴过于狭窄，使有的网络犯罪行为（如非法入侵受保护的计算机信息系统）无法被归入这一类型，另一方面狭义说所描述的犯罪大多数可以归于传统观犯罪的范畴之内，使得这样的区分意义不大，赞同这一说法的人数也比较少。 3.折衷说。目前折衷说在刑法理论界较为流行，作者也比较认同这种观点，认为网络犯罪是指针对网络或者以网络为犯罪工具的罪犯。需要指出的是，这里的网络并不仅仅指我们平常所说的互联网，也包括其他一些网络，例如银行系统的网络、电信系统的网络、企业内部的局域网、校园内部的局域网等，上面分析的许霆案即是利用银行系统网络的故障而进行的犯罪，因而可以归类到网络犯罪中。
（二）网络犯罪对传统刑法的冲击
1.犯罪主体。随着计算机知识的逐渐普及和网络犯罪的日益猖獗，其犯罪主体低龄化的问题也逐渐显现出来。未满16周岁，甚至未满14周岁的青少年也可能实施网络犯罪，并且造成严重的社会危害性。
另外，目前计算机犯罪通常是自然人犯罪，并且还处于初级犯罪阶段，伴随着互联网普及程度日益提高，人们的消费、公司的经营活动越来越多地依赖于网络，单位计算机犯罪在司法实践中也有日益增多的势头，我们不得不正视这些现象的出现。如何规制这类犯罪行为，也是我们要思考的问题。
2.犯罪主观方面。判断某一行为构成犯罪，主观方面一般表现为故意或过失，否则不构成犯罪，我国刑法把网络犯罪的主观方面设定为故意。这就产生了一些问题。首先，实施网络犯罪的行为中固然有一部分是为达到不正当的商业或者政治目的，认定为故意没有问题，但也存在有部分人单纯为了炫耀自己技术高超，满足自己虚荣心，难以判定这种行为的主观恶性。其次，网络犯罪行为与日常生活行为只有微小的差别，因而很容易被人解释为误操作或者娱乐游戏。如何根据事实推断行为人是故意还是过失，有待司法实践的进一步积累。
3.犯罪客体和犯罪对象。如果说诈骗、盗窃等犯罪都有相应指向的行为对象，那么，网络犯罪的对象是什么？有学者认为网络犯罪的对象就是计算机里的数据和程序，但计算机里的数据和程序能归入财产的范畴吗？计算机系统包含的对象，从数字到文字，从图像到符号等，一切都是抽象化了的数据，而数据与计算机程序一样，一般是以一系列电磁信号形式存在的，这种特殊性和虚拟性使得网络犯罪的犯罪对象难以确定和归类，但如果法律连一个行为的侵犯对象都不知为何物，那又如何能判断其是否应该定罪？
4.犯罪客观方面。网络犯罪的特殊形式带来了两个问题。一是我国刑法中提到的“危害行为”是指行为人在其意识支配下实施的具有社会危害性与刑事违法性的身体活动。那么，利用网络实施行为的身体活动是什么？直观的来看，利用网络进行犯罪的身体活动都是敲键盘或者点鼠标，那各种不同的犯罪的客观方面又如何区分？这就给实际案例中的定罪带来了一些困惑。二是被害人在该类犯罪中完全处于被动地位，因而网络犯罪分子不用考虑被害人如何想的，可以通过各自手段实施犯罪，这就无法很清楚的确认犯罪进行时被害人的主观认知。
这两个问题导致网络犯罪在实际上的认定存在着很大的困难，其中最大的一个困难就是盗窃和诈骗的区别和认定。就传统作案方式而言，盗窃或诈骗，传统的方法极易区别。而利用计算机实施的盗窃或诈骗，被害人是否自愿，计算机是否被骗总是能引起很大的争议，行为方式极难区别，如上文所讨论的许霆案，主要的争议也是在这个地方。
四、问题解决的展望
犯罪预防是犯罪学研究的出发点和最终归宿，我们研究网络犯罪，最终目的也是防止、控制和减少网络犯罪。刑法作为制裁犯罪行为的法律依据，一方面根据罪行法定原则，在现行刑法的框架内，制裁实施网络犯罪的行为人；另一方面使刑法能够发挥其应有的规范功能，以便针对网络犯罪形成的新问题及时修正。
（一）立法模式的选择
英国学者巴雷特认为，防范信息时代的犯罪，有三种基本的法律或法规：一是已经存在的虽与网络相关，可以不需作任何修改便可以应用于信息时代的犯罪，如窃取计算机零件的行为；二是通过增加特别条款或通过判例来延伸原来法律的适用范围；三是法律不能全面概括的犯罪，如黑客行为。也就是说，关于网络犯罪的刑事立法，可以有两种选择：一种是在原刑法典之上增加特别条款和特殊规定，以延伸法律的使用范围。另一种是制定专门的网络犯罪法，如美国专门针对计算机欺诈及滥用的法律。
笔者认为，我国关于网络犯罪的刑事立法，以刑法特别条款的形式为宜。原因有二：第一，我国不适宜专门制订网络犯罪立法。网络犯罪是发生在网络环境中的犯罪行为，但是用于规制网络犯罪的法律并不独立于传统的法律体系之外。我国是一个大陆法系国家，有专门的刑法典，对于网络犯罪的立法模式的选择，必须考虑到法律体系的完整性。网络犯罪与传统罪行中的很大部分是相重合的，也就是说许多传统刑法中的罪行（如上文提到的盗窃、诈骗等）都可以通过网络的手段来实施，如果我国像美国等英美法系的国家一样采取专门的网络犯罪立法，势必会与原有的刑法典重复，造成刑法体系的混乱。第二，采用特别条款的形式可以达到更好的防治效果。采取这种形式，不仅针对新的网络犯罪类型，对于一些传统的犯罪同样可以适用，因为专门针对网络犯罪的刑法条款相比于一般的刑法条款具有更大的威慑作用，能够更好明确无误的适用刑法。
综合以上两个原因，对于网络犯罪，笔者觉得应该采用这样一种立法模式：以附属刑法为主，并延伸刑法典相关条款的适用范围，在适当的时候通过刑法修正案进行补充。
（二）具体建议
在选择了立法模式之后，针对上文提到的网络犯罪对传统刑法的冲击，笔者对具体的立法问题提出一些建议。
1.针对未成年网络犯罪的监管。如今低龄化已经成为网络犯罪的一个不可回避的特点。有人建议将网络犯罪主体的刑事责任年龄扩大到已满14周岁不满16周岁，但笔者认为不妥。纵观第17条第2款的所规定的犯罪行为，都是严重危及人的生命、健康、财产等权益以及公共安全，对于社会秩序的破坏十分巨大。当然，我们不可否定的是，青少年网络犯罪造成的损失也是十分巨大的，但始终无法和生命权相比。对于已满14周岁不满16周岁进行网络犯罪的，我们可以根据其情节，用民法或者治安管理处罚法加以规制，直接用刑法加以处罚未免和刑法的谦抑精神相违背。
2.增加对单位网络犯罪的规定。我国《刑法》中关于网络犯罪的规定，并未涉及单位可以作为犯罪主体构成网络犯罪。但现实中，一些单位为了达到不正当竞争、获取商业秘密等目的，而采取非法侵入计算机信息系统，制作传播网络病毒等手段。这当中，单位的行为完全可以构成犯罪，但由于刑法并未规定单位可以构成网络犯罪，以致无法对单位进行处罚。因此，在现行刑法关于网络犯罪的基础上，增加对单位网络犯罪的规定，对于维护公共安全和市场经济秩序是十分有必要的。
3.明确网络犯罪的犯罪对象。笔者觉得应该分两种情况加以探讨：其一，如果以网络为犯罪工具所实施的传统型犯罪，计算机仅仅是作为一种普通犯罪工具出现，因而犯罪对象不能局限于网络本身，而是包括计算机硬件、软件以及系统在内的所有有形财产和无形财产，以及其他非财产性的犯罪对象。其二，如果是网络犯罪的第二种类型，犯罪对象则是网络信息系统的安全，这才是此类犯罪和其他犯罪的本质区别。
4.自由刑与财产刑、资格刑相结合。我国《刑法》对于网络犯罪的处罚，既没有规定罚金刑，也没有规定资格刑，这很难起到较好的预防和威慑作用。许多网络犯罪分子本身就是为了牟利，因而对其处以罚金等财产刑是完全可以接受的。另外，大多数网络犯罪分子对其犯罪具有迷恋性，仅仅是事后性的惩罚往往难以阻止其再次犯罪。所以，对其判处一定资格刑，剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机活动的资格，是可以接受的。
参考文献：
[1]赵秉志.中国疑难刑事名案法理研究第四卷——许霆案件的法理争鸣.北京大学出版社.2008.
[2]孙景仙、安永勇.网络犯罪研究.知识产权出版社.2006.
[3]冯震宇.企业e化电子商务与法律风险.北京大学出版社.2006.
[4]王云斌.互联网法——中国网络法律问题.经济管理出版社.2001.
[5][美]约纳森·罗森诺著.张皋彤，等译.网络法——关于因特网的法律.中国政法大学出版社.2003.