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[基本案情]
姜某原为某国有公司总经理，1998年公司转制为民营企业，姜某任董事长兼总经理。改制前该国有公司从银行所贷安居工程款50万元于1997年到账，但此时安居工程已结束，故该50万元在账上一直未使用。1998年初公司转制，姜某在未经任何有关机关批准、未办任何合法手续、未经任何会议研究，几乎隐瞒所有职工(只向原公司书记流露过想使用该50万元贷款入股)的情况下，使用该50万元贷款作为自己入股资金，单位应收账款科目挂姜某个人往来50万元。同时因获得相应的配股，再加上其个人入股25万元，股本已达到512％,占绝对控股。该单位自1998年转制后至今未分过红利，利润基本都用于再投资，经评估固定资产已增长了700余万元。
由于银行贷款手续仍是以该公司名义，后期还贷全部由转制后的公司代为执行。1998年10月、11月转制后的公司用本单位资金归还银行贷款5万元。1999年8月姜某向外个人借款20万元做为个人入股资金归还单位。2000年7月，单位一次性归还银行45万元本金(利息已于1998年、1999年、2000年1月分五笔由单位归还，总计713767元)，至此50万元银行贷款本息全部归还(此时单位代姜某垫付25万元本金及利息)。2001年4月姜某又向外个人借款25万元作为个人入股资金归还单位。2001年11月姜某将个人使用50万元贷款所产生的利息6276017元(由本单位财务计算得出，因1999年8月姜某还回20万元入单位账予以计息)归还单位，至此姜某将50万元贷款本息全部归还单位。
[分歧意见]
围绕上述案例产生如下几种分歧意见：
第一种意见认为，姜某的行为构成挪用公款罪。姜某将50万元贷款用于个人入股，其行为方式虽不是传统挪用公款罪行为表现形式，从表面上看没有直接发生公款从单位的挪用转移，这部分公款仍然在原国有单位转制期间及转制后单位使用，但公款50万元实际已转移(或称“挪”)到了姜某名下得以控制，挪用期间公款性质已发生改变，侵犯了公款的占有权;假如姜某入股时不使用贷款50万元而实际投入了 50万元现金，则该贷款50万元可有别的使用方向，侵犯了公款的使用权;该50万元贷款为姜某某所用于个人入股，从配股开始就侵犯了公款的收益权;该50万元贷款在姜某某归还前已为姜所用变为其入股资金，客观上限制了单位对该公款处分权的行使，侵犯了公款的处分权，故姜某该行为侵害了公款所有权的全部权能。其行为符合挪用公款罪的特征和构成要件。
第二种意见认为，姜某的行为不够成挪用公款罪，应构成挪用资金罪。理由是姜某使用 50万元贷款入股后，还贷资金应由自己及时交纳单位，但1998年10月、11月转制后的公司用本单位资金归还银行贷款5万元，于1998年、1999年、2000年元月分五笔由单位归还利息总计713767元，其是明知的(其本人分管财务科工作)，并于2001年才归还单位，构成挪用资金罪。数额应定两笔，分别为还贷本金5万元及利息6276017元(依据单位财务计算)，合计11276017元。
[评析意见]
笔者认为，本案定性分歧主要在于姜某的行为构成挪用公款罪还是挪用资金罪，而解决这个问题的关键在于分析姜某挪用的是改制前国有公司的公款还是改制后民营企业的资金。
挪用公款罪与挪用资金罪在许多方面是存在区别的。在客体上，挪用公款罪侵犯的客体是国有单位公款或特定款物的使用权，挪用资金罪侵犯的客体是侵犯了本单位资金的使用权。在侵害对象上，有学者认为，挪用公款罪的对象是“公款”，而挪用资金罪的对象是单位资金，笔者认为，单从表现形式“公款”与“资金”很难加以界定挪用公款罪与挪用资金罪在犯罪侵害对象上的区别，原因主要是：“公款”与“资金”都是以货币为表现形式的，具体都可包括现金、支票、股票、国库券等。区别的关键应当是，“公款”与“资金”的归属权不同，具体而言，挪用公款罪侵犯的是公款，即各类国家机关、国有企事业单位、人民团体的公款，还包括这些机关和单位管理、使用和运输中的私人财产，如由国家各类机关、各类国有企事业单位、人民团体管理使用中的集资建房款，汇兑、储蓄的私人所有的货币，挪用资金罪侵犯的对象是公司、企业或其他单位的资金。根据刑法第384条规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、扶贫、移民、救济款物，即特定款物。对后者的范围，理论界没有多少异议，但对“公款”的理解，理论上有一定的分歧。但顾名思义，从所有制性质看，所谓“公款”，一般是指国家所有的以及社会主义劳动群众集体的款项，包括：(1)各类国家机关的公款；(2)各级各类事业单位的公款；(3)各级各类国有公司、企业以及集体性质的公司、企业的公款。而挪用资金罪的对象主要是指非国有公司、企业所有的款项。挪用公款罪与挪用资金罪在客观要件上，虽然都具有“利用职务上的便利，挪用公款（或单位资金）归个人使用，进行非法活动，或者数额较大，进行营利活动，或者数额较大，超过3个月未还的行为”，但是两罪在客观方面也有两点重要区别：（1）在行为方式上，挪用资金罪具有“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的要件，但挪用公款罪却仅规定有“挪用公款归个人使用”，却不包括“借贷给他人”的情形。（2）在数额构成上，参照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，挪用本单位资金，超过3个月未还，或者挪用本单位资金用于营利活动的，数额在1万元至3万元以上的，挪用本单位资金用于非法活动的，数额在5000元至1万元以上的，才追究刑事责任；而挪用公款归个人使用，超过3个月未还，或者挪用公款用于营利活动的，数额在1万元至3万元以上的，挪用公款用于非法活动，数额在5000元至2万元以上的，才追究刑事责任。
本案例中，姜某符合挪用公款罪的主体要件。挪用公款罪的主体——“国家工作人员”，根据刑法第93条的规定，一是指在国家机关中从事公务的人员，二是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。1998年初公司转制，姜某在未经任何有关机关批准、未办任何合法手续、未经任何会议研究，几乎隐瞒所有职工(只向原公司书记流露过想使用该50万元贷款入股)的情况下，使用该50万元贷款作为入股资金，用于自己入股改制后的民营企业。其时，姜某为国有公司总经理，是国有公司中从事公务的人员，符合挪用公款罪的主体要件。
其次，姜某的行为还符合挪用公款罪的对象要件。因为该50万元贷款是由改制前的国有公司从银行以安居工程款的名义贷的，在姜某将其挪用时，该款项的所有权归属于国有公司，所以姜某的挪用行为侵犯的对象是该国有公司的款项。需要指出的是，虽然表面上姜某并未将该款项“挪”出国有公司，即该款项还是留在改制后的民营企业，但改制前的国有公司与改制后的民营企业在本质上是不同的，姜某对国有公司所有的款项行使了使用权，用这笔款项入股改制后的民营企业，并占有民营企业的股份。因此，该款项实质上还是被从国有公司转移出并到了改制后民营企业的账户。
同时，姜某挪用国有公司的50万元贷款用于入股改制后的民营企业，属于刑法第384条的“进行营利活动”。何谓“营利活动”，1998年最高人民法院司法解释作了列举性的规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动。”这一规定没有对“营利活动”作一般性的解释。事实上，“营利活动”有合法与非法之分，而挪用公款进行“营利活动”是仅指合法的“营利活动”，还是既指合法与包括非法的“营利活动”，理论上有三种不同的观点：第一种观点认为，“营利活动”是广义的，既包括合法的“营利活动”，也包括非法的“营利活动”；第二种观点认为，“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此，它只指合法的营利的活动，不包括非法的营利活动；第三种观点认为，“营利活动”是指“使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。”笔者认为，对“营利活动”的理解也不能太机械，不能理解为只有工商营业活动才是“营利活动”，“营利活动”应当指使用被挪用的公款进行合法的谋利性的活动。姜某挪用国有公司的50万元贷款用于入股改制后的民营企业，其目的是进行谋取利益，而实际上姜某也通过挪用行为获取了大量利益，姜某在改制后的民营企业中占控股地位，且后来，该民营企业的固定资产在幅度地增值，姜某也借此谋取到大量经济利益。因此，姜某挪用该笔贷款入股改制后的民营企业，属于刑法第384条的“进行营利活动”。
至于改制后的民营企业替改制前的国有公司还掉50万元贷款及利息，这是由于法律规定，公司合并、分立或者其他变更，变更前公司的债权债务由变更后的公司承担，并不能据此认为姜某构成挪用资金罪，因为1998年初国有公司改制，姜某挪用国有公司的50万元贷款用于入股改制后的民营企业时，其行为已经符合挪用公款罪的构成要件，即姜某已构成挪用公款罪。至于后来由谁去还这笔被挪用的款项，对姜某挪用公款罪的认定并不会产生任何影响。
综上所述，姜某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用属于国有公司的贷款入股改制后的民营企业，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。
作者：福建省人民检察院[350013]
姜某原为某国有公司总经理，1998年公司转制为民营企业，姜某任董事长兼总经理。改制前该国有公司从银行所贷安居工程款50万元于1997年到账，但此时安居工程已结束，故该50万元在账上一直未使用。1998年初公司转制，姜某在未经任何有关机关批准、未办任何合法手续、未经任何会议研究，几乎隐瞒所有职工(只向原公司书记流露过想使用该50万元贷款入股)的情况下，使用该50万元贷款作为自己入股资金，单位应收账款科目挂姜某个人往来50万元。同时因获得相应的配股，再加上其个人入股25万元，股本已达到512％,占绝对控股。该单位自1998年转制后至今未分过红利，利润基本都用于再投资，经评估固定资产已增长了700余万元。
由于银行贷款手续仍是以该公司名义，后期还贷全部由转制后的公司代为执行。1998年10月、11月转制后的公司用本单位资金归还银行贷款5万元。1999年8月姜某向外个人借款20万元做为个人入股资金归还单位。2000年7月，单位一次性归还银行45万元本金(利息已于1998年、1999年、2000年1月分五笔由单位归还，总计713767元)，至此50万元银行贷款本息全部归还(此时单位代姜某垫付25万元本金及利息)。2001年4月姜某又向外个人借款25万元作为个人入股资金归还单位。2001年11月姜某将个人使用50万元贷款所产生的利息6276017元(由本单位财务计算得出，因1999年8月姜某还回20万元入单位账予以计息)归还单位，至此姜某将50万元贷款本息全部归还单位。
[分歧意见]
围绕上述案例产生如下几种分歧意见：
第一种意见认为，姜某的行为构成挪用公款罪。姜某将50万元贷款用于个人入股，其行为方式虽不是传统挪用公款罪行为表现形式，从表面上看没有直接发生公款从单位的挪用转移，这部分公款仍然在原国有单位转制期间及转制后单位使用，但公款50万元实际已转移(或称“挪”)到了姜某名下得以控制，挪用期间公款性质已发生改变，侵犯了公款的占有权;假如姜某入股时不使用贷款50万元而实际投入了 50万元现金，则该贷款50万元可有别的使用方向，侵犯了公款的使用权;该50万元贷款为姜某某所用于个人入股，从配股开始就侵犯了公款的收益权;该50万元贷款在姜某某归还前已为姜所用变为其入股资金，客观上限制了单位对该公款处分权的行使，侵犯了公款的处分权，故姜某该行为侵害了公款所有权的全部权能。其行为符合挪用公款罪的特征和构成要件。
第二种意见认为，姜某的行为不够成挪用公款罪，应构成挪用资金罪。理由是姜某使用 50万元贷款入股后，还贷资金应由自己及时交纳单位，但1998年10月、11月转制后的公司用本单位资金归还银行贷款5万元，于1998年、1999年、2000年元月分五笔由单位归还利息总计713767元，其是明知的(其本人分管财务科工作)，并于2001年才归还单位，构成挪用资金罪。数额应定两笔，分别为还贷本金5万元及利息6276017元(依据单位财务计算)，合计11276017元。
[评析意见]
笔者认为，本案定性分歧主要在于姜某的行为构成挪用公款罪还是挪用资金罪，而解决这个问题的关键在于分析姜某挪用的是改制前国有公司的公款还是改制后民营企业的资金。
挪用公款罪与挪用资金罪在许多方面是存在区别的。在客体上，挪用公款罪侵犯的客体是国有单位公款或特定款物的使用权，挪用资金罪侵犯的客体是侵犯了本单位资金的使用权。在侵害对象上，有学者认为，挪用公款罪的对象是“公款”，而挪用资金罪的对象是单位资金，笔者认为，单从表现形式“公款”与“资金”很难加以界定挪用公款罪与挪用资金罪在犯罪侵害对象上的区别，原因主要是：“公款”与“资金”都是以货币为表现形式的，具体都可包括现金、支票、股票、国库券等。区别的关键应当是，“公款”与“资金”的归属权不同，具体而言，挪用公款罪侵犯的是公款，即各类国家机关、国有企事业单位、人民团体的公款，还包括这些机关和单位管理、使用和运输中的私人财产，如由国家各类机关、各类国有企事业单位、人民团体管理使用中的集资建房款，汇兑、储蓄的私人所有的货币，挪用资金罪侵犯的对象是公司、企业或其他单位的资金。根据刑法第384条规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、扶贫、移民、救济款物，即特定款物。对后者的范围，理论界没有多少异议，但对“公款”的理解，理论上有一定的分歧。但顾名思义，从所有制性质看，所谓“公款”，一般是指国家所有的以及社会主义劳动群众集体的款项，包括：(1)各类国家机关的公款；(2)各级各类事业单位的公款；(3)各级各类国有公司、企业以及集体性质的公司、企业的公款。而挪用资金罪的对象主要是指非国有公司、企业所有的款项。挪用公款罪与挪用资金罪在客观要件上，虽然都具有“利用职务上的便利，挪用公款（或单位资金）归个人使用，进行非法活动，或者数额较大，进行营利活动，或者数额较大，超过3个月未还的行为”，但是两罪在客观方面也有两点重要区别：（1）在行为方式上，挪用资金罪具有“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的要件，但挪用公款罪却仅规定有“挪用公款归个人使用”，却不包括“借贷给他人”的情形。（2）在数额构成上，参照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，挪用本单位资金，超过3个月未还，或者挪用本单位资金用于营利活动的，数额在1万元至3万元以上的，挪用本单位资金用于非法活动的，数额在5000元至1万元以上的，才追究刑事责任；而挪用公款归个人使用，超过3个月未还，或者挪用公款用于营利活动的，数额在1万元至3万元以上的，挪用公款用于非法活动，数额在5000元至2万元以上的，才追究刑事责任。
本案例中，姜某符合挪用公款罪的主体要件。挪用公款罪的主体——“国家工作人员”，根据刑法第93条的规定，一是指在国家机关中从事公务的人员，二是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。1998年初公司转制，姜某在未经任何有关机关批准、未办任何合法手续、未经任何会议研究，几乎隐瞒所有职工(只向原公司书记流露过想使用该50万元贷款入股)的情况下，使用该50万元贷款作为入股资金，用于自己入股改制后的民营企业。其时，姜某为国有公司总经理，是国有公司中从事公务的人员，符合挪用公款罪的主体要件。
其次，姜某的行为还符合挪用公款罪的对象要件。因为该50万元贷款是由改制前的国有公司从银行以安居工程款的名义贷的，在姜某将其挪用时，该款项的所有权归属于国有公司，所以姜某的挪用行为侵犯的对象是该国有公司的款项。需要指出的是，虽然表面上姜某并未将该款项“挪”出国有公司，即该款项还是留在改制后的民营企业，但改制前的国有公司与改制后的民营企业在本质上是不同的，姜某对国有公司所有的款项行使了使用权，用这笔款项入股改制后的民营企业，并占有民营企业的股份。因此，该款项实质上还是被从国有公司转移出并到了改制后民营企业的账户。
同时，姜某挪用国有公司的50万元贷款用于入股改制后的民营企业，属于刑法第384条的“进行营利活动”。何谓“营利活动”，1998年最高人民法院司法解释作了列举性的规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动。”这一规定没有对“营利活动”作一般性的解释。事实上，“营利活动”有合法与非法之分，而挪用公款进行“营利活动”是仅指合法的“营利活动”，还是既指合法与包括非法的“营利活动”，理论上有三种不同的观点：第一种观点认为，“营利活动”是广义的，既包括合法的“营利活动”，也包括非法的“营利活动”；第二种观点认为，“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此，它只指合法的营利的活动，不包括非法的营利活动；第三种观点认为，“营利活动”是指“使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。”笔者认为，对“营利活动”的理解也不能太机械，不能理解为只有工商营业活动才是“营利活动”，“营利活动”应当指使用被挪用的公款进行合法的谋利性的活动。姜某挪用国有公司的50万元贷款用于入股改制后的民营企业，其目的是进行谋取利益，而实际上姜某也通过挪用行为获取了大量利益，姜某在改制后的民营企业中占控股地位，且后来，该民营企业的固定资产在幅度地增值，姜某也借此谋取到大量经济利益。因此，姜某挪用该笔贷款入股改制后的民营企业，属于刑法第384条的“进行营利活动”。
至于改制后的民营企业替改制前的国有公司还掉50万元贷款及利息，这是由于法律规定，公司合并、分立或者其他变更，变更前公司的债权债务由变更后的公司承担，并不能据此认为姜某构成挪用资金罪，因为1998年初国有公司改制，姜某挪用国有公司的50万元贷款用于入股改制后的民营企业时，其行为已经符合挪用公款罪的构成要件，即姜某已构成挪用公款罪。至于后来由谁去还这笔被挪用的款项，对姜某挪用公款罪的认定并不会产生任何影响。
综上所述，姜某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用属于国有公司的贷款入股改制后的民营企业，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。
作者：福建省人民检察院[350013]