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【摘要】 介绍并评述了未遂犯处罚根据的学说和外国未遂犯存在范围的立法模式，指出未遂犯的处罚应基于客观主义的刑法立场，追随刑法“非犯罪化”趋势，处罚对重要法益造成现实危险的未遂行为，即应处罚重罪的未遂。
【关键词】 未遂行为 未遂犯 存在范围
一、刑法学说关于处罚未遂犯的不同见解及国外立法概说
客观主义刑法理论认为，违法的本质是法益侵害，刑法是对行为引起的法益损害或危险的结果所作的否定性价值判断，行为没有对法益造成现实的侵害时，就不具有不法性，也就不是刑法处罚的对象。基于此，彻底的客观主义因为未遂行为没有造成法益侵害的结果，主张未遂行为不构成犯罪。可是大量的犯罪未遂行为对法秩序的威胁是客观存在的，近代来，各国的刑事立法也都有处罚未遂犯的规定，于是，刑法理论对真正的结果责任进行修正，指出未遂行为引起法益侵害的危险性应处罚。日本刑法学者山中敬一指出：“未遂犯的处罚根据，不是行为无价值，应当求之于危险无价值。”客观主义刑法理论所主张的客观未遂论，从结果无价值的立场出发，认为未遂行为仅有实现构成要件的危险或侵害法益的客观危险，尚未现实的实现构成要件或侵害法益，所以未遂犯应当较既遂犯从轻或减轻处罚就是逻辑的必然结论。
主观主义的刑法理论认为应受处罚的是行为人的性格，是行为人的犯罪意思。然而，“在那个时期（意图应被看作行为 voluntas reputabutur profacto）刑事责任是基于纯粹的意图，对经意图的证明是通过一个公然的行为而不是建立在公然的行为自身至上。实践中以纯粹的意图为基础确定刑事责任是极其危险的，没有确凿证据人们不能相信任何一个这样概括的责任基础是否曾真正存在过。”行为人的危险性格不能凭空想象，要考虑到人权保障，只能在其行为表现出犯罪意思时，才可认定。未遂行为虽没有客观的法益侵害的结果，但是这种行为均已经将行为人的犯罪意思表现在外部，征表出行为人的危险性格，并且这种犯罪意思与既遂行为所表现出的犯罪意思无异。所以未遂犯与既遂犯不应有任何区别，应同等处罚。这就是主观的未遂论，“求其处罚根据于犯人之意思、社会危险性，重在行为人之危险性。犯罪，均以罚其未遂为原则，且其处罚无区别既遂与未遂之必要。”客观未遂论从未遂行为的客观危险出发，极大地缩小了未遂犯的存在范围，偏重于刑法的人权保障机能，主观未遂论从未遂行为所表现出的性格危险性出发，最大限度地扩张了未遂犯的存在范围，倒向于刑法的社会防卫机能。但刑法不仅要保障人权，还要维护社会秩序，于是就出现折中未遂论的主张。西原春夫教授认为未遂犯的处罚根据应当在主观的未遂论与客观的未遂论的调和线上展开，在判断客观的危险性时，不仅要考虑行为人的故意、过失，还要考虑行为人的计划、目的等主观内容。这种理论认为，未遂犯的处罚根据不仅在于客观危险，还在于犯罪意思等主观内容，在处罚上，该理论主张“得减主义”，即未遂犯可比照既遂犯从轻或减轻处罚。当然，未遂犯的处罚根据的论争并未因折中论的出现而停止，它本身也受到批判，现在“未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”已被多国立法采纳。理论上的讨论，因为前述刑法谦抑精神的倡导和非犯罪化的趋势，主观未遂论已日渐式微，客观未遂论成为通说。
未遂犯处罚的立法有三种形式： （1）是法国和德国等国家所采用的“综合主义”模式，即在刑法总则中规定重罪的未遂均与处罚，轻罪未遂的处罚以分则条文规定为限，同时刑法分则中列举哪些轻罪处罚未遂。1870年法国刑法典是第一个现代意义上未遂犯处罚立法的法典。该法典有关未遂犯的规定被1994年法国新刑法典所延用。“两部法典规定‘实行重罪未遂，或在法律有规定的情况下，实行轻罪未遂’的人为罪犯”。（2）是为意大利、俄罗斯、泰国、越南、朝鲜、蒙古和奥地利等国家所采用的“概括主义”模式，即在总则中规定处罚未遂行为，分则中没有未遂犯处罚的具体规定，至于何罪的未遂行为应予处罚则由司法人员根据总则规定结合具体情况衡量确定。现行意大利刑法典第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑；在其它情况下，处以为有关犯罪规定的刑法并减轻三分之一至三分之二。”（3）是为日本和韩国等国家所采用的“列举主义”模式，即既在总则中规定未遂犯的处罚以法律有特别规定者为限，又在分则中列举哪些罪的未遂应予处罚，一般只处罚重罪的未遂。日本刑法第44条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定。”分则中单列一款“某某之罪的未遂犯，应当处罚”。
上述三种立法模式，对于最为合理的不能一概而论，因为未遂犯的处罚牵涉到立法者的态度、本国相关学术理论研究成果和立法沿革等诸多因素。我国学者通过对比研究，多倾向于认为第三种模式即“列举主义”较为妥当，如马克昌教授指出这种模式“一方面严格贯彻了罪刑法定原则，同时使法官执行有据，易于操作，并且便于维护法制的统一性。”
二、基于我国刑法未遂犯处罚规定的思考
犯罪构成是判断是否成立犯罪，成立何种犯罪的唯一标准。我国刑法分则条文是以犯罪既遂为模式规定犯罪构成，还是规定犯罪成立的必要条件，理论上有两种主张。（1）我国刑法分则条文大多是以单独的行为人的犯罪既遂状态为标本规定各个具体犯罪的构成。我国刑法第22至24条规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态予以修改变更的犯罪形态，即修正的犯罪构成。这种见解是一种比较有力的主张。按照这种主张，行为符合刑法分则规定的以犯罪既遂为模式的基本构成要件，就成立犯罪既遂。但犯罪构成是判断行为是否构成犯罪的标准，没有其他决定犯罪成立的范式。若不符合刑法规定的犯罪构成就不能成立犯罪，但事实上出于法益保护的目的，一些犯罪未完成行为具有刑事可罚性，这类行为如何成立犯罪，符合何种犯罪构成便成问题，理论上便产生修正的犯罪构成的概念。（2）刑法分则所规定的犯罪构成非以犯罪既遂为模式，而只规定犯罪的成立要件，指出将刑法分则所规定的犯罪构成视为犯罪既遂模式的观点不符合中国的立法体例，并造成了诸多理论上矛盾。这种观点坚持了犯罪构成是犯罪成立的唯一标准的思想，但也存在一些问题：一是刑法中将犯罪数额较大作为犯罪构成要件的罪名，按照该主张如果没有达到数额较大，就不成立犯罪，这与相关司法解释处罚盗窃未遂与生产、销售伪劣产品罪未遂的规定不符。二是刑法分则有些条文如诬告陷害罪、强迫职工劳动罪要求“造成严重后果”“情节严重”等情形，如果将此种规定视为犯罪成立条件，在没有“造成严重后果”或不构成“情节严重”等情形时，不构成犯罪是没有问题的。但对于那些没有类似表述的条文如非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、暴力干涉婚姻自由罪等，都存在預备、未遂、中止形态，是否都应予处罚没做规定。三是既然分则条文关于犯罪构成的规定是成立模式，一个条文中包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等犯罪形态，并且有与之相配套的法定刑。认为承认其为犯罪既遂模式可能会有未遂犯处罚范围不明或过宽的异议，认真分析刑法文本后可得出我国刑法实际上是坚持客观未遂论且未遂犯处罚范围并不宽的结论。
从行为人产生犯罪意图到犯罪结果发生，要经历犯意的萌生、工具的准备等预备行为、开始着手实行犯罪、实行行为终了和犯罪结果的发生几个阶段。立法者将哪一阶段的行为开始作为犯罪，决定于他们对犯罪本质的认识。对犯罪本质的解释，历来有权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说，现在的通说是法益侵害说。从这一学说出发，处罚对被立法者视为重要的法益造成现实危险的未遂行为便是理所当然的结论，哪些法益被立法者们所重视，可从相应罪名法定刑的设置上觉察，所以刑法仅应处罚重罪的未遂，这样刑法处罚未遂行为的数量将被限制在很小的范围之内，刑法的“犯罪圈”也将符合现代刑法非犯罪化的趋势。
参考文献
[1]马克昌．比较刑法学原理——外国刑法学总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2002：520
[2]弗朗西斯·鲍斯·塞尔．犯罪未遂[A]．朱江译．[美]格卢克等·哈佛法律评论·刑法学精粹[C]．刘仁文，王贵平等编译．北京：法律出版社，2005：119
[3]陈朴生．刑法专题研究[M]．台湾：国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印．1989：350
【关键词】 未遂行为 未遂犯 存在范围
一、刑法学说关于处罚未遂犯的不同见解及国外立法概说
客观主义刑法理论认为，违法的本质是法益侵害，刑法是对行为引起的法益损害或危险的结果所作的否定性价值判断，行为没有对法益造成现实的侵害时，就不具有不法性，也就不是刑法处罚的对象。基于此，彻底的客观主义因为未遂行为没有造成法益侵害的结果，主张未遂行为不构成犯罪。可是大量的犯罪未遂行为对法秩序的威胁是客观存在的，近代来，各国的刑事立法也都有处罚未遂犯的规定，于是，刑法理论对真正的结果责任进行修正，指出未遂行为引起法益侵害的危险性应处罚。日本刑法学者山中敬一指出：“未遂犯的处罚根据，不是行为无价值，应当求之于危险无价值。”客观主义刑法理论所主张的客观未遂论，从结果无价值的立场出发，认为未遂行为仅有实现构成要件的危险或侵害法益的客观危险，尚未现实的实现构成要件或侵害法益，所以未遂犯应当较既遂犯从轻或减轻处罚就是逻辑的必然结论。
主观主义的刑法理论认为应受处罚的是行为人的性格，是行为人的犯罪意思。然而，“在那个时期（意图应被看作行为 voluntas reputabutur profacto）刑事责任是基于纯粹的意图，对经意图的证明是通过一个公然的行为而不是建立在公然的行为自身至上。实践中以纯粹的意图为基础确定刑事责任是极其危险的，没有确凿证据人们不能相信任何一个这样概括的责任基础是否曾真正存在过。”行为人的危险性格不能凭空想象，要考虑到人权保障，只能在其行为表现出犯罪意思时，才可认定。未遂行为虽没有客观的法益侵害的结果，但是这种行为均已经将行为人的犯罪意思表现在外部，征表出行为人的危险性格，并且这种犯罪意思与既遂行为所表现出的犯罪意思无异。所以未遂犯与既遂犯不应有任何区别，应同等处罚。这就是主观的未遂论，“求其处罚根据于犯人之意思、社会危险性，重在行为人之危险性。犯罪，均以罚其未遂为原则，且其处罚无区别既遂与未遂之必要。”客观未遂论从未遂行为的客观危险出发，极大地缩小了未遂犯的存在范围，偏重于刑法的人权保障机能，主观未遂论从未遂行为所表现出的性格危险性出发，最大限度地扩张了未遂犯的存在范围，倒向于刑法的社会防卫机能。但刑法不仅要保障人权，还要维护社会秩序，于是就出现折中未遂论的主张。西原春夫教授认为未遂犯的处罚根据应当在主观的未遂论与客观的未遂论的调和线上展开，在判断客观的危险性时，不仅要考虑行为人的故意、过失，还要考虑行为人的计划、目的等主观内容。这种理论认为，未遂犯的处罚根据不仅在于客观危险，还在于犯罪意思等主观内容，在处罚上，该理论主张“得减主义”，即未遂犯可比照既遂犯从轻或减轻处罚。当然，未遂犯的处罚根据的论争并未因折中论的出现而停止，它本身也受到批判，现在“未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”已被多国立法采纳。理论上的讨论，因为前述刑法谦抑精神的倡导和非犯罪化的趋势，主观未遂论已日渐式微，客观未遂论成为通说。
未遂犯处罚的立法有三种形式： （1）是法国和德国等国家所采用的“综合主义”模式，即在刑法总则中规定重罪的未遂均与处罚，轻罪未遂的处罚以分则条文规定为限，同时刑法分则中列举哪些轻罪处罚未遂。1870年法国刑法典是第一个现代意义上未遂犯处罚立法的法典。该法典有关未遂犯的规定被1994年法国新刑法典所延用。“两部法典规定‘实行重罪未遂，或在法律有规定的情况下，实行轻罪未遂’的人为罪犯”。（2）是为意大利、俄罗斯、泰国、越南、朝鲜、蒙古和奥地利等国家所采用的“概括主义”模式，即在总则中规定处罚未遂行为，分则中没有未遂犯处罚的具体规定，至于何罪的未遂行为应予处罚则由司法人员根据总则规定结合具体情况衡量确定。现行意大利刑法典第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑；在其它情况下，处以为有关犯罪规定的刑法并减轻三分之一至三分之二。”（3）是为日本和韩国等国家所采用的“列举主义”模式，即既在总则中规定未遂犯的处罚以法律有特别规定者为限，又在分则中列举哪些罪的未遂应予处罚，一般只处罚重罪的未遂。日本刑法第44条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定。”分则中单列一款“某某之罪的未遂犯，应当处罚”。
上述三种立法模式，对于最为合理的不能一概而论，因为未遂犯的处罚牵涉到立法者的态度、本国相关学术理论研究成果和立法沿革等诸多因素。我国学者通过对比研究，多倾向于认为第三种模式即“列举主义”较为妥当，如马克昌教授指出这种模式“一方面严格贯彻了罪刑法定原则，同时使法官执行有据，易于操作，并且便于维护法制的统一性。”
二、基于我国刑法未遂犯处罚规定的思考
犯罪构成是判断是否成立犯罪，成立何种犯罪的唯一标准。我国刑法分则条文是以犯罪既遂为模式规定犯罪构成，还是规定犯罪成立的必要条件，理论上有两种主张。（1）我国刑法分则条文大多是以单独的行为人的犯罪既遂状态为标本规定各个具体犯罪的构成。我国刑法第22至24条规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的停止形态予以修改变更的犯罪形态，即修正的犯罪构成。这种见解是一种比较有力的主张。按照这种主张，行为符合刑法分则规定的以犯罪既遂为模式的基本构成要件，就成立犯罪既遂。但犯罪构成是判断行为是否构成犯罪的标准，没有其他决定犯罪成立的范式。若不符合刑法规定的犯罪构成就不能成立犯罪，但事实上出于法益保护的目的，一些犯罪未完成行为具有刑事可罚性，这类行为如何成立犯罪，符合何种犯罪构成便成问题，理论上便产生修正的犯罪构成的概念。（2）刑法分则所规定的犯罪构成非以犯罪既遂为模式，而只规定犯罪的成立要件，指出将刑法分则所规定的犯罪构成视为犯罪既遂模式的观点不符合中国的立法体例，并造成了诸多理论上矛盾。这种观点坚持了犯罪构成是犯罪成立的唯一标准的思想，但也存在一些问题：一是刑法中将犯罪数额较大作为犯罪构成要件的罪名，按照该主张如果没有达到数额较大，就不成立犯罪，这与相关司法解释处罚盗窃未遂与生产、销售伪劣产品罪未遂的规定不符。二是刑法分则有些条文如诬告陷害罪、强迫职工劳动罪要求“造成严重后果”“情节严重”等情形，如果将此种规定视为犯罪成立条件，在没有“造成严重后果”或不构成“情节严重”等情形时，不构成犯罪是没有问题的。但对于那些没有类似表述的条文如非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、暴力干涉婚姻自由罪等，都存在預备、未遂、中止形态，是否都应予处罚没做规定。三是既然分则条文关于犯罪构成的规定是成立模式，一个条文中包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等犯罪形态，并且有与之相配套的法定刑。认为承认其为犯罪既遂模式可能会有未遂犯处罚范围不明或过宽的异议，认真分析刑法文本后可得出我国刑法实际上是坚持客观未遂论且未遂犯处罚范围并不宽的结论。
从行为人产生犯罪意图到犯罪结果发生，要经历犯意的萌生、工具的准备等预备行为、开始着手实行犯罪、实行行为终了和犯罪结果的发生几个阶段。立法者将哪一阶段的行为开始作为犯罪，决定于他们对犯罪本质的认识。对犯罪本质的解释，历来有权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说，现在的通说是法益侵害说。从这一学说出发，处罚对被立法者视为重要的法益造成现实危险的未遂行为便是理所当然的结论，哪些法益被立法者们所重视，可从相应罪名法定刑的设置上觉察，所以刑法仅应处罚重罪的未遂，这样刑法处罚未遂行为的数量将被限制在很小的范围之内，刑法的“犯罪圈”也将符合现代刑法非犯罪化的趋势。
参考文献
[1]马克昌．比较刑法学原理——外国刑法学总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2002：520
[2]弗朗西斯·鲍斯·塞尔．犯罪未遂[A]．朱江译．[美]格卢克等·哈佛法律评论·刑法学精粹[C]．刘仁文，王贵平等编译．北京：法律出版社，2005：119
[3]陈朴生．刑法专题研究[M]．台湾：国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印．1989：350