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摘 要：我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。条文表达得清楚明了，问题在于，如果教唆行为的危害性不大，可不可以免除对教唆犯的处罚？如果可以，是否违背罪刑法定的基本原则？如果不可以，依照前述规定，对教唆犯只可以从轻或者减轻处罚，这样是否违背罪责刑相适应的基本原则？既不违背罪刑法定原则，也不违背罪责刑相适应原则情况下，如何实现对教唆未遂之教唆犯的免除处罚，正是本文探索的方向。
关键词：教唆未遂；教唆犯；免除处罚
一、英美法系关于教唆未遂问题的观点
英美法系刑法理论认为，教唆犯罪的本质，是试图引诱他人实施犯罪，教唆犯罪的成立只需要有人有意命令、鼓励他人实施犯罪。英美两国对教唆犯罪的规定和理论呈现不同的趋势。
《美国模范刑法典》规定，以促进或助成实质犯罪之实行为目的，命令、鼓励或者要求他人为某种构成犯罪或者是为试图犯罪之特定行为，为该罪之教唆罪。教唆犯罪的成立包括教唆他人实施实质犯罪行为、教唆他人实施犯罪试图行为，教唆他人实施帮凶行为。只要教唆人在满足教唆主观要件的情况下，将教唆转达给被教唆人，教唆犯罪就完成哪怕是被教唆者拒绝或者假装同意门教唆也已完成，即使被教唆者的犯罪思想并非来源于教唆人的教唆，只要教唆人的目的是鼓励被教唆人实施犯罪，教唆人就构成教唆犯罪。对于某些特殊情况，例如，教唆没有传达给被教唆人，如信件遗失或者被教唆者不识字，或者教唆信件在到达被教唆者之前被截获。
英国刑法对教唆犯的规定包括两种情况：一种是被教唆者未实施所教唆之罪，一种是被教唆者实施所教唆之罪的。
二、本文对教唆未遂的分析
教唆未遂，指教唆人的教唆行为实施完毕，而被教唆人已经着手实施犯罪行为，由于其意志起以外的原因而未得逞的情形，教唆未遂仅限于被教唆人实行未遂的情形。结合教唆犯的从属性理论，笔者对教唆未遂问题进行分析。
1.教唆未遂的“着手实行”
根据犯罪未遂理论，成立犯罪未遂的前提条件是“已经着手实行犯罪”。我国刑法理论通说认为实行犯罪就是实行刑法分钟所规定的某种具体犯罪构成要件的行为。“着手”则是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始。就教唆犯的未遂，首先要分析教唆犯的“着手”，教唆犯罪的犯罪行为包括教唆者的教唆行为和正犯的犯罪行为。共犯独立说认识教唆者教唆行为的开始即是教唆犯的着手。共犯从属性说认为正犯实行行为的开始才是教唆犯的着手。笔者认为教唆犯的教唆行为并不是所教唆之罪的客观构成要件的行为，并不是实行行为，仅仅是促使客观构成要见发生的外因行为。教唆犯的“着手实行”应当从属于正犯的“着手实行”，即以正犯的着手实施教唆犯所教唆之罪的客观犯罪构成要件的行为为其“着手”。
2.教唆未遂的“意志以外的原因”
我国目前通说观点认识，意志以外的原因是违背犯罪人的犯罪意志，能够抑制或者阻止犯罪行为达到几岁状态的各种主客观因素。教唆犯与正犯的关系属于共同犯罪范畴，两者引导具有相同的犯罪故意或者犯罪意图。笔者对教唆未遂的“意志以外的原因”的分析以正犯着手实行行为为临界点进行解答，笔者认为，教唆未遂的“意志以外的原因”有以下情形：
（1）正犯已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞构成未遂，在此情况下，教唆者与被教唆者都是犯罪未遂。
（2）正犯已经着手实行犯罪，在犯罪过程中自动中止并有效防止犯罪结果的发生。此时，教唆者成立犯罪未遂，被教唆者成立犯罪中止。
二、对教唆未遂之教唆犯的处罚
按照刑法第29条第2款的规定，对于教唆未遂之教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。教唆未遂时，会存在行为危害性刚达到严重程度、比严重程度略高的情形。这些情形，行为已经构成犯罪，但存在免除行为人刑事处罚的可能。如果仅根据上述规定，对于教唆未遂之教唆犯，只能从轻或者减轻处罚，而不能免除处罚。故有文章认为，该规定违背了刑法谦抑性原则，且不具有可操作性。因此，该条款应修改为：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑为三年以上尤其图形，对于教唆犯，可以比照所教唆之罪从轻、减轻或免除处罚。”显然，这是一个立法建议，远水解不了近渴。在刑法还没有修改的情况下，对于教唆未遂之教唆犯，如何才能免除处罚呢？
三、对教唆未遂之教唆犯的免除处罚
1.按照刑法第13条的但书免除处罚
有观点认为，教唆未遂之教唆犯需要免除处罚的，可以按照刑法第13条但书的规定进行免除。但书，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种观点是不妥的。因为但书解决行为是否构成犯罪的问题。行为不构成犯罪，对行为人则没有刑事处罚的问题。而免除处罚的前提是，行为构成犯罪、对行为人应当予以刑罚处罚。可见，两个问题分属于不同的理论领域。当被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆行为属于“情节显著轻微危害不大”时，“不认为是犯罪”就没有刑事处罚，根本不存在免除处罚的问题。
2.按照刑法第22条犯罪预备的规定免除处罚
刑法第22条第2款的规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”只要解决教唆未遂是犯罪预备的理论问题，就可以对教唆未遂之教唆犯适用该条款中的“免除处罚”。教唆未遂是犯罪预备。首先，教唆未遂处于故意犯罪的预备阶段。教唆未遂已经越过犯意的产生，也不是犯意表达，又没有进入实行阶段。教唆行为本身就表明已经是犯意产生之后的事情。犯意表达是犯罪意图的单纯表露，而教唆未遂已经在向本来没有犯罪意图的人灌输、传递犯罪意图。被教唆的人没有犯被教唆的罪，显然，教唆未遂没有进入实行阶段。其次，教唆未遂属于制造条件。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”尽管在理论上有观点主张，人可以作为犯罪的工具。但是，鉴于把人当作工具，有违法律面前人人平等的原则，而且有损被教唆者的人格尊严。故可以认为，教唆他人是制造条件的一种，即教唆他人是为实施犯罪而创造便利条件的行为。最后，行为在预备阶段停止下来是因为意志以外的原因。教唆未遂之所以停止下来，是由于被教唆的人没有犯被教唆的罪，这显然是教唆犯意志之外的原因。
关键词：教唆未遂；教唆犯；免除处罚
一、英美法系关于教唆未遂问题的观点
英美法系刑法理论认为，教唆犯罪的本质，是试图引诱他人实施犯罪，教唆犯罪的成立只需要有人有意命令、鼓励他人实施犯罪。英美两国对教唆犯罪的规定和理论呈现不同的趋势。
《美国模范刑法典》规定，以促进或助成实质犯罪之实行为目的，命令、鼓励或者要求他人为某种构成犯罪或者是为试图犯罪之特定行为，为该罪之教唆罪。教唆犯罪的成立包括教唆他人实施实质犯罪行为、教唆他人实施犯罪试图行为，教唆他人实施帮凶行为。只要教唆人在满足教唆主观要件的情况下，将教唆转达给被教唆人，教唆犯罪就完成哪怕是被教唆者拒绝或者假装同意门教唆也已完成，即使被教唆者的犯罪思想并非来源于教唆人的教唆，只要教唆人的目的是鼓励被教唆人实施犯罪，教唆人就构成教唆犯罪。对于某些特殊情况，例如，教唆没有传达给被教唆人，如信件遗失或者被教唆者不识字，或者教唆信件在到达被教唆者之前被截获。
英国刑法对教唆犯的规定包括两种情况：一种是被教唆者未实施所教唆之罪，一种是被教唆者实施所教唆之罪的。
二、本文对教唆未遂的分析
教唆未遂，指教唆人的教唆行为实施完毕，而被教唆人已经着手实施犯罪行为，由于其意志起以外的原因而未得逞的情形，教唆未遂仅限于被教唆人实行未遂的情形。结合教唆犯的从属性理论，笔者对教唆未遂问题进行分析。
1.教唆未遂的“着手实行”
根据犯罪未遂理论，成立犯罪未遂的前提条件是“已经着手实行犯罪”。我国刑法理论通说认为实行犯罪就是实行刑法分钟所规定的某种具体犯罪构成要件的行为。“着手”则是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始。就教唆犯的未遂，首先要分析教唆犯的“着手”，教唆犯罪的犯罪行为包括教唆者的教唆行为和正犯的犯罪行为。共犯独立说认识教唆者教唆行为的开始即是教唆犯的着手。共犯从属性说认为正犯实行行为的开始才是教唆犯的着手。笔者认为教唆犯的教唆行为并不是所教唆之罪的客观构成要件的行为，并不是实行行为，仅仅是促使客观构成要见发生的外因行为。教唆犯的“着手实行”应当从属于正犯的“着手实行”，即以正犯的着手实施教唆犯所教唆之罪的客观犯罪构成要件的行为为其“着手”。
2.教唆未遂的“意志以外的原因”
我国目前通说观点认识，意志以外的原因是违背犯罪人的犯罪意志，能够抑制或者阻止犯罪行为达到几岁状态的各种主客观因素。教唆犯与正犯的关系属于共同犯罪范畴，两者引导具有相同的犯罪故意或者犯罪意图。笔者对教唆未遂的“意志以外的原因”的分析以正犯着手实行行为为临界点进行解答，笔者认为，教唆未遂的“意志以外的原因”有以下情形：
（1）正犯已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞构成未遂，在此情况下，教唆者与被教唆者都是犯罪未遂。
（2）正犯已经着手实行犯罪，在犯罪过程中自动中止并有效防止犯罪结果的发生。此时，教唆者成立犯罪未遂，被教唆者成立犯罪中止。
二、对教唆未遂之教唆犯的处罚
按照刑法第29条第2款的规定，对于教唆未遂之教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。教唆未遂时，会存在行为危害性刚达到严重程度、比严重程度略高的情形。这些情形，行为已经构成犯罪，但存在免除行为人刑事处罚的可能。如果仅根据上述规定，对于教唆未遂之教唆犯，只能从轻或者减轻处罚，而不能免除处罚。故有文章认为，该规定违背了刑法谦抑性原则，且不具有可操作性。因此，该条款应修改为：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑为三年以上尤其图形，对于教唆犯，可以比照所教唆之罪从轻、减轻或免除处罚。”显然，这是一个立法建议，远水解不了近渴。在刑法还没有修改的情况下，对于教唆未遂之教唆犯，如何才能免除处罚呢？
三、对教唆未遂之教唆犯的免除处罚
1.按照刑法第13条的但书免除处罚
有观点认为，教唆未遂之教唆犯需要免除处罚的，可以按照刑法第13条但书的规定进行免除。但书，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种观点是不妥的。因为但书解决行为是否构成犯罪的问题。行为不构成犯罪，对行为人则没有刑事处罚的问题。而免除处罚的前提是，行为构成犯罪、对行为人应当予以刑罚处罚。可见，两个问题分属于不同的理论领域。当被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆行为属于“情节显著轻微危害不大”时，“不认为是犯罪”就没有刑事处罚，根本不存在免除处罚的问题。
2.按照刑法第22条犯罪预备的规定免除处罚
刑法第22条第2款的规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”只要解决教唆未遂是犯罪预备的理论问题，就可以对教唆未遂之教唆犯适用该条款中的“免除处罚”。教唆未遂是犯罪预备。首先，教唆未遂处于故意犯罪的预备阶段。教唆未遂已经越过犯意的产生，也不是犯意表达，又没有进入实行阶段。教唆行为本身就表明已经是犯意产生之后的事情。犯意表达是犯罪意图的单纯表露，而教唆未遂已经在向本来没有犯罪意图的人灌输、传递犯罪意图。被教唆的人没有犯被教唆的罪，显然，教唆未遂没有进入实行阶段。其次，教唆未遂属于制造条件。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”尽管在理论上有观点主张，人可以作为犯罪的工具。但是，鉴于把人当作工具，有违法律面前人人平等的原则，而且有损被教唆者的人格尊严。故可以认为，教唆他人是制造条件的一种，即教唆他人是为实施犯罪而创造便利条件的行为。最后，行为在预备阶段停止下来是因为意志以外的原因。教唆未遂之所以停止下来，是由于被教唆的人没有犯被教唆的罪，这显然是教唆犯意志之外的原因。