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关键词：轻微暴力;致人死亡;故意伤害;结果加重犯
中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）07 — 0104 — 03
被告人徐某与被害人吴某系亲戚、朋友，不存在矛盾或积怨。2015 年6 月12 日凌晨1 时，徐某与吴某等人一起到潮州市庵埠镇“V 吧”KTV 喝酒。其间，吴某醉酒后无故拿酒泼徐某，徐某遂走到“V 吧”外。凌晨2 时许，吴某等人酒后离开“V 吧”走到停车场时，因吴某挑衅，吴某与徐某发生口角并互相推搡、踢打。其间，徐某挥手打中吴某胸颈部一下，致吴某倒地且头部后枕部碰撞到地面。徐某见状即停手并蹲下去问吴某要不要回去，吴某称睡一下再走，徐某遂离开。后吴某被人送到庵埠镇安南路某出租屋睡觉。当日下午6时左右，吴某被发现死于自己的出租屋内。经鉴定，吴某系运动中的头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤而死亡。〔1〕
单一的形态论认为，结果加重犯是刑法规定的一种特殊犯罪。加重结果的发生只是一个客观的加重条件，并不用考虑行为人是否有可能有认识以及是否有认识。
首先，单一形态论在加重结果的理解上违背了刑法主客观结合一致的原则，事实性认识作为刑事归责的要素之一，在追究行为人的刑事责任时有着不可或缺的地位。例如当行为人出于正当防卫的必要而反击时，就不应当简单根据双方打斗的客观事实，武断地将这种行为定性为互相斗殴。
其次，在單一形态论的架构下，忽略了加重结果部分的主观罪过，使得结果加重犯只存在一种罪过形式，这在具体罪名当中分析就会发现矛盾之处。以故意伤害致人死亡罪为例，此罪基本犯为故意伤害，加重结果为致人死亡。在本罪中，行为人对于加重结果只能是过失，如果将罪过形式认为是单一的故意，那么其实故意伤害致人死亡罪将在主客观判定方面，与故意杀人罪混淆。
最后，单一形态论对客观方面的畸形偏重，将导致刑法成为受害者发泄不满工具，将加重结果带来的极重刑罚，加诸于不具有主观恶性而无可罚性的行为，是不具有正义性的。刑法的设立是为了惩戒、预防犯罪，而单一形态论要求行为人对非出于自己主观恶性或过失而导致的危害结果负责，不能够对犯罪产生预防和威慑的作用，违背了刑法设立的初衷。
复合形态论的观点认为，结果加重犯是基本犯罪的故意犯罪与加重犯罪的过失犯罪之复合。在结果加重犯成立后，基本犯罪的性质发生变化，成为新罪，因此基本犯罪与结果加重犯的构成存在不同。〔2〕
复合形态论是目前的学界通说。故意伤害罪的基本犯即故意伤害罪，此处伤害的程度应为达到人体损伤鉴定标准当中的轻伤而不及重伤，对于被害人死亡结果又出于过失，具有一定可罚性（若是故意则为故意杀人罪）。对于此种学说，从刑罚加重依据来看，张明楷教授认为复合形态论只能说明结果加重犯的加重刑是故意犯（基本犯）与过失犯（加重犯）的法定刑之和， 而不能解释为什么结果加重犯的加重刑大大超出故意犯与过失犯的法定刑之和。〔3〕除此之外，由于复合形态论尚不能说清复合形态下的结果加重犯的犯罪构成与基本犯犯罪构成有何不同，使得轻微暴力致人死亡案件的定性存在巨大争议。如一行为客观上未达到故意伤害罪基本犯的人体损害标准，但行为人主观上存在伤害的故意，客观上亦导致了加重结果。其实，结果加重犯的立法关注点在于加重结果的发生，因此在加重结果发生时，自然构成既遂，而无需考虑基本犯的既遂或未遂形态。〔4〕复合形态论容易将定性思路引入歧途，即认为结果加重犯以构成基本犯的前提，从而草率排除定性为故意伤害致人死亡罪的可能，定性为过失致人死亡罪。这样的定性方式忽略了对主观恶性的挖掘和惩戒，同时也在一定程度上存在纵容犯罪恶意的可能性。这也常常是此种案件故意伤害致人死亡罪与过失致人死亡罪定性为何的饱受争议的原因之一。
危险性说认为，结果加重犯是故意实施的、具有基本犯实现高度危险性的行为，由于行为人过失导致的加重结果存在内在联系，从而构成结果加重犯。即行为发生加重结果的盖然性很大，立法者遂将这种危险现实化盖然性较大的犯罪规定为结果加重犯。危险性说与复合形态论相较，实际上是危险性说将行为定性时的不确定部分，由复合形态论的犯罪构成转移至发生危害结果盖然性的确定。例如，甲乙在楼道里发生口角时，甲一时激愤产生伤害的主观意图，推搡乙，使乙被台阶绊倒，头部着地死亡。在这种情况下，如果采用复合形态论，分析过程的走向大多为：推搡因为未构成轻伤，因此无法构成故意伤害致人死亡罪的基本犯，从而无法构成行为人的故意伤害致人死亡罪，定性为过失致人死亡罪。危险性说在对此类案件进行定性的过程当中，尚有章法、依据可循，如在调查阶段，司法人员可以通过对当时环境危险性的考量和行为人当时的认识情况推定其主观恶性。笔者认为，相较复合形态论对复合罪质构成的模糊阐释，危险性说在确定危害结果盖然性方面的较多推定，要更容易令人接受。无法否认，在解决部分轻微暴力致人死亡的案件当中却具有一定说服力，因此也在一定程度上相较于复合形态论与单一形态论具有优势。
但是，张明楷教授认为危险性说仍然无法说明为何结果加重犯的法定刑如此之重，以故意伤害致人死亡罪为例，若行为人的行为确实有发生死亡结果的高度危险性，但是因为某些巧合并未造成死亡结果，则不能定为故意伤害致人死亡罪（目前刑法并不承认存在故意伤害致人死亡未遂的罪名），而若出现了死亡结果，则法定刑极高，则还是落入了单一形态论的窠臼。
以上三种理论当中，除了单一形态论已经逐渐被刑法学界放逐之外，其他两种理论是从不同高度和层面叙说结果加重犯的结构和正当化根据，并非不可调和。〔5〕目前似乎出现了两种学说互取所长的融合趋势。在此，笔者尝试以危险性说为基础，尝试修正解释危险性说的缺陷。 张明楷教授认为危险性说有三个致命缺陷：第一，无法解释为什么加重结果的法定刑罚如此沉重。其次，有学者认为基本罪行的最高刑罚实际上已考虑到基本罪行的特殊危险。第三，关于主观上是否要求行为者认识到自己行为导致加重结果的危险，危险性说理论存在矛盾和问题。如果能意识到这种危险，那么将很难将其与更重的结果犯区分开来。例如，在故意伤害致人死亡的情况下，如果要求行为人认识到其行为具有致死危险，则很难与故意杀人罪区分;如果不需要认识到死亡的危险，就无法解释结果加重犯的加重依据为何，而且不符合责任原则。〔6〕
针对第一点，笔者认为，结果加重犯的法定刑之重，一是由于高度的危险性，二是由于危险性的实现。从客观归责理论的角度来看，即危险性说强调的是，此处行为人创造的危险须是法所不容许的危险，也就排除了意外事件与正当防卫条件下的归责情况，而这种过失罪过形态下创造的法所不容许的危险实现，便是结果加重犯的刑罚加重理由。以故意伤害致人死亡罪为例，基本犯的实施固然可能存在高度的危险性，但是致人死亡的结果并未实现。也就是说，行为人对于未出现的加重结果，可能是存在“过失”的，但是这种“过失”并未出现时，我们可以认为是不具有可罚性的，也即不存在未遂的过失犯，因此因加重结果而加重的法定刑就不存在了。如果在基本犯的基础上出现了加重结果，那么可以肯定的是行为人对加重结果确实是存在过失，且这种过失导致的危险现实化了，此时这种过失我们认为它是具有可罚性的，因此法定刑就相对更重。
关于第二点，基本犯的最高法定刑实际上已经考虑了基本犯行为的高度危险性，笔者认为基本犯法定刑的最高刑或许部分是出于对基本犯高度危险性考虑，但是影响因素主要是考虑手段的残忍性、社会影响的恶劣性以及受害人的实际身体损害程度等。退一步考虑，基本犯的最高刑也可以理解为是对制造高度危险性的行为人的惩戒，并未升格法定刑的原因依旧是其虽有过失，但客观上并未将危险现实化。因此，在加重结果中引入危险性（实际上是现实化的危险）分析并非重复考虑。
至于主观上是否需要行为者认识到基本犯有发生加重结果的危险的问题，笔者认为行为人可以认识到基本犯可能发生的结果，但是这并不是说行为人的主观罪过形态就认定为是故意。当行为人预见发生加重结果的危险，但是轻信能够避免此种结果时，其仍然属于过失的罪过形态;当行为人不能预见发生加重结果的危险时，又存在两种情况：第一，行为人根本无法预见，那么此加重结果即为意外事件，不具有可罚性;第二，行为人应当预见而没有预见，那行為人的主观罪过形态仍然是过失，依旧符合结果加重犯的构成。
检察院指控徐某故意伤害致人死亡罪，认为徐某做在作案过程中存在伤害被害人的主观故意，徐某与被害人的既往关系及行为后的表现，不影响其行为时主观故意的认定。双方出于伤害对方的故意互相打斗，徐永做在打架过程中有伤害被害人的主观犯意，主观上存在希望或者放任被害人受伤的故意。徐某的击打行为与吴某死亡的结果存在直接的因果关系。〔7〕
在轻微暴力致人死亡案件中，即使实际能够查明行为人在主观上并无使人受轻伤以上伤害的故意，但有轻微打击的故意，但仅限于生活上之“故意”。显然，本案中检察院对故意的认定基于相互殴打的客观事实，从而推断双方具有互相伤害的故意不妥。首先，从客观行为上分析，在徐某的犯意之内，客观事实的殴打行为并非客观不法行为，主观上的无责亦可以通过当时的情况和行为人实施的行为危险性考量进行推断。虽然行为后的表现并无法证明徐某殴打时不存在伤害的故意，但是将行为认定的因素框限在殴打当时也是不合理的，徐某见受害人倒地即停手并蹲下去问吴某要不要回去，可见其并无伤害的意图，对于故意的判定不能将互相殴打时的一时激愤断章取义，而应该根据与行为发生相关的因素都考虑在内。
另外，事件起因，双方关系等因素也可综合考虑以推断行为人故意的恶性程度。从危险性角度来看，互相殴打客观存在可能导致被害人受轻伤以上的危险，但是以一般人的认知无法清楚把握被害人头部着地而死的危险现实化的可能性。且被害人与徐某并无龃龉，被害人倒地后，行为人见状立即停手并询问，行为有节制此外徐某与吴某相互殴打时，徐某并未刻意选择性殴打其要害部位，也未采取任何工具加以殴打，可见其主观并不愿意也未预料到危险现实化，并无刑法上故意的主观恶性。
此外，张明楷教授曾对我国司法实践当中，相互斗殴致人轻伤便认定为故意伤害罪的做法提出质疑。〔8〕本案的起因是因吴某挑衅而引起双方斗殴，在斗殴过程中的双方行为可认为是事实的承诺行为，在现行刑法体系下，行为人对轻伤及以下的损伤存在处分权，且在本案中，斗殴造成的直接损伤不及轻伤，从客观归责理论角度来看，即徐某并未创造发所不容许的危险，即使是按照复合形态论的一般思路，也未构成故意伤害致人死亡罪的基本犯，因此不构成故意伤害致人死亡罪。
综合以上论述，笔者认为定性时以下几个问题尤其需要慎重考虑：第一，应当通过客观危险性的评估和行为人主观上对客观危险的认识程度，来确定行为人的主观恶性程度和罪过形态。被害人受行为人直接打击的损伤程度轻微，也不能排除故意伤害致人死亡罪的适用可能性。第二，即使行为人能认识到行为结果存在致被害人死亡的可能性（此处所称可能性并不具有实现的高度盖然性），也不一定存在故意的主观罪过形态，仍有可能是轻信能够避免的过失罪过。第三，区别事实上的因果关系与刑法上的因果关系，谨慎落入条件说的陷阱。
〔参 考 文 献〕
〔1〕马建生，江瑾，沈斌〔N〕.人民法院报，2016-12-22（006）.
〔2〕黄祥青.轻微暴力致人死亡案件定性研究〔J〕.刑事审判参考.总第103集.
〔3〕都某过失致人死亡案.刑事审判参考.总第103集.
〔4〕马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉：武汉大学出版社.1997.
〔5〕李邦友.结果加重犯基本理论研究〔M〕.武汉大学出版社，2001：600.
〔6〕吴振兴.罪数形态论〔J〕.中国检察出版社，1996：112.
〔7〕张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑法〔J〕，法学研究，2005，（01）.
〔8〕马克昌.结果加重犯比较研究：马克昌文集〔C〕.武汉：武汉大学出版社，2005：329.
〔9〕吕哲.结果加重犯复杂罪过形式研究〔J〕.法学杂志，2016，（05）.
〔10〕郑泽善.结果加重犯之处罚根据〔J〕.学术探索.2010年6月，转引自张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑法〔J〕.法学研究，2005，（01）.
〔11〕马建生，江瑾，沈斌〔N〕.人民法院报，2016-12-22：（006）.
〔12〕张明楷，故意伤害罪司法现状的刑法学分析〔J〕，清华法学，2013.
〔13〕张雷，祝琳.法治论坛第50辑〔M〕.北京：中国法制出版社，2018.
〔责任编辑：韩智伟〕
中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）07 — 0104 — 03
一、案情
被告人徐某与被害人吴某系亲戚、朋友，不存在矛盾或积怨。2015 年6 月12 日凌晨1 时，徐某与吴某等人一起到潮州市庵埠镇“V 吧”KTV 喝酒。其间，吴某醉酒后无故拿酒泼徐某，徐某遂走到“V 吧”外。凌晨2 时许，吴某等人酒后离开“V 吧”走到停车场时，因吴某挑衅，吴某与徐某发生口角并互相推搡、踢打。其间，徐某挥手打中吴某胸颈部一下，致吴某倒地且头部后枕部碰撞到地面。徐某见状即停手并蹲下去问吴某要不要回去，吴某称睡一下再走，徐某遂离开。后吴某被人送到庵埠镇安南路某出租屋睡觉。当日下午6时左右，吴某被发现死于自己的出租屋内。经鉴定，吴某系运动中的头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤而死亡。〔1〕
二、结果加重犯构造的各种学说
（一）单一形态论
单一的形态论认为，结果加重犯是刑法规定的一种特殊犯罪。加重结果的发生只是一个客观的加重条件，并不用考虑行为人是否有可能有认识以及是否有认识。
首先，单一形态论在加重结果的理解上违背了刑法主客观结合一致的原则，事实性认识作为刑事归责的要素之一，在追究行为人的刑事责任时有着不可或缺的地位。例如当行为人出于正当防卫的必要而反击时，就不应当简单根据双方打斗的客观事实，武断地将这种行为定性为互相斗殴。
其次，在單一形态论的架构下，忽略了加重结果部分的主观罪过，使得结果加重犯只存在一种罪过形式，这在具体罪名当中分析就会发现矛盾之处。以故意伤害致人死亡罪为例，此罪基本犯为故意伤害，加重结果为致人死亡。在本罪中，行为人对于加重结果只能是过失，如果将罪过形式认为是单一的故意，那么其实故意伤害致人死亡罪将在主客观判定方面，与故意杀人罪混淆。
最后，单一形态论对客观方面的畸形偏重，将导致刑法成为受害者发泄不满工具，将加重结果带来的极重刑罚，加诸于不具有主观恶性而无可罚性的行为，是不具有正义性的。刑法的设立是为了惩戒、预防犯罪，而单一形态论要求行为人对非出于自己主观恶性或过失而导致的危害结果负责，不能够对犯罪产生预防和威慑的作用，违背了刑法设立的初衷。
（二）复合形态论
复合形态论的观点认为，结果加重犯是基本犯罪的故意犯罪与加重犯罪的过失犯罪之复合。在结果加重犯成立后，基本犯罪的性质发生变化，成为新罪，因此基本犯罪与结果加重犯的构成存在不同。〔2〕
复合形态论是目前的学界通说。故意伤害罪的基本犯即故意伤害罪，此处伤害的程度应为达到人体损伤鉴定标准当中的轻伤而不及重伤，对于被害人死亡结果又出于过失，具有一定可罚性（若是故意则为故意杀人罪）。对于此种学说，从刑罚加重依据来看，张明楷教授认为复合形态论只能说明结果加重犯的加重刑是故意犯（基本犯）与过失犯（加重犯）的法定刑之和， 而不能解释为什么结果加重犯的加重刑大大超出故意犯与过失犯的法定刑之和。〔3〕除此之外，由于复合形态论尚不能说清复合形态下的结果加重犯的犯罪构成与基本犯犯罪构成有何不同，使得轻微暴力致人死亡案件的定性存在巨大争议。如一行为客观上未达到故意伤害罪基本犯的人体损害标准，但行为人主观上存在伤害的故意，客观上亦导致了加重结果。其实，结果加重犯的立法关注点在于加重结果的发生，因此在加重结果发生时，自然构成既遂，而无需考虑基本犯的既遂或未遂形态。〔4〕复合形态论容易将定性思路引入歧途，即认为结果加重犯以构成基本犯的前提，从而草率排除定性为故意伤害致人死亡罪的可能，定性为过失致人死亡罪。这样的定性方式忽略了对主观恶性的挖掘和惩戒，同时也在一定程度上存在纵容犯罪恶意的可能性。这也常常是此种案件故意伤害致人死亡罪与过失致人死亡罪定性为何的饱受争议的原因之一。
（三）危险性说
危险性说认为，结果加重犯是故意实施的、具有基本犯实现高度危险性的行为，由于行为人过失导致的加重结果存在内在联系，从而构成结果加重犯。即行为发生加重结果的盖然性很大，立法者遂将这种危险现实化盖然性较大的犯罪规定为结果加重犯。危险性说与复合形态论相较，实际上是危险性说将行为定性时的不确定部分，由复合形态论的犯罪构成转移至发生危害结果盖然性的确定。例如，甲乙在楼道里发生口角时，甲一时激愤产生伤害的主观意图，推搡乙，使乙被台阶绊倒，头部着地死亡。在这种情况下，如果采用复合形态论，分析过程的走向大多为：推搡因为未构成轻伤，因此无法构成故意伤害致人死亡罪的基本犯，从而无法构成行为人的故意伤害致人死亡罪，定性为过失致人死亡罪。危险性说在对此类案件进行定性的过程当中，尚有章法、依据可循，如在调查阶段，司法人员可以通过对当时环境危险性的考量和行为人当时的认识情况推定其主观恶性。笔者认为，相较复合形态论对复合罪质构成的模糊阐释，危险性说在确定危害结果盖然性方面的较多推定，要更容易令人接受。无法否认，在解决部分轻微暴力致人死亡的案件当中却具有一定说服力，因此也在一定程度上相较于复合形态论与单一形态论具有优势。
但是，张明楷教授认为危险性说仍然无法说明为何结果加重犯的法定刑如此之重，以故意伤害致人死亡罪为例，若行为人的行为确实有发生死亡结果的高度危险性，但是因为某些巧合并未造成死亡结果，则不能定为故意伤害致人死亡罪（目前刑法并不承认存在故意伤害致人死亡未遂的罪名），而若出现了死亡结果，则法定刑极高，则还是落入了单一形态论的窠臼。
三、危险性说的尝试修正
以上三种理论当中，除了单一形态论已经逐渐被刑法学界放逐之外，其他两种理论是从不同高度和层面叙说结果加重犯的结构和正当化根据，并非不可调和。〔5〕目前似乎出现了两种学说互取所长的融合趋势。在此，笔者尝试以危险性说为基础，尝试修正解释危险性说的缺陷。 张明楷教授认为危险性说有三个致命缺陷：第一，无法解释为什么加重结果的法定刑罚如此沉重。其次，有学者认为基本罪行的最高刑罚实际上已考虑到基本罪行的特殊危险。第三，关于主观上是否要求行为者认识到自己行为导致加重结果的危险，危险性说理论存在矛盾和问题。如果能意识到这种危险，那么将很难将其与更重的结果犯区分开来。例如，在故意伤害致人死亡的情况下，如果要求行为人认识到其行为具有致死危险，则很难与故意杀人罪区分;如果不需要认识到死亡的危险，就无法解释结果加重犯的加重依据为何，而且不符合责任原则。〔6〕
针对第一点，笔者认为，结果加重犯的法定刑之重，一是由于高度的危险性，二是由于危险性的实现。从客观归责理论的角度来看，即危险性说强调的是，此处行为人创造的危险须是法所不容许的危险，也就排除了意外事件与正当防卫条件下的归责情况，而这种过失罪过形态下创造的法所不容许的危险实现，便是结果加重犯的刑罚加重理由。以故意伤害致人死亡罪为例，基本犯的实施固然可能存在高度的危险性，但是致人死亡的结果并未实现。也就是说，行为人对于未出现的加重结果，可能是存在“过失”的，但是这种“过失”并未出现时，我们可以认为是不具有可罚性的，也即不存在未遂的过失犯，因此因加重结果而加重的法定刑就不存在了。如果在基本犯的基础上出现了加重结果，那么可以肯定的是行为人对加重结果确实是存在过失，且这种过失导致的危险现实化了，此时这种过失我们认为它是具有可罚性的，因此法定刑就相对更重。
关于第二点，基本犯的最高法定刑实际上已经考虑了基本犯行为的高度危险性，笔者认为基本犯法定刑的最高刑或许部分是出于对基本犯高度危险性考虑，但是影响因素主要是考虑手段的残忍性、社会影响的恶劣性以及受害人的实际身体损害程度等。退一步考虑，基本犯的最高刑也可以理解为是对制造高度危险性的行为人的惩戒，并未升格法定刑的原因依旧是其虽有过失，但客观上并未将危险现实化。因此，在加重结果中引入危险性（实际上是现实化的危险）分析并非重复考虑。
至于主观上是否需要行为者认识到基本犯有发生加重结果的危险的问题，笔者认为行为人可以认识到基本犯可能发生的结果，但是这并不是说行为人的主观罪过形态就认定为是故意。当行为人预见发生加重结果的危险，但是轻信能够避免此种结果时，其仍然属于过失的罪过形态;当行为人不能预见发生加重结果的危险时，又存在两种情况：第一，行为人根本无法预见，那么此加重结果即为意外事件，不具有可罚性;第二，行为人应当预见而没有预见，那行為人的主观罪过形态仍然是过失，依旧符合结果加重犯的构成。
四、修正的危险性说在本案当中的适用
检察院指控徐某故意伤害致人死亡罪，认为徐某做在作案过程中存在伤害被害人的主观故意，徐某与被害人的既往关系及行为后的表现，不影响其行为时主观故意的认定。双方出于伤害对方的故意互相打斗，徐永做在打架过程中有伤害被害人的主观犯意，主观上存在希望或者放任被害人受伤的故意。徐某的击打行为与吴某死亡的结果存在直接的因果关系。〔7〕
在轻微暴力致人死亡案件中，即使实际能够查明行为人在主观上并无使人受轻伤以上伤害的故意，但有轻微打击的故意，但仅限于生活上之“故意”。显然，本案中检察院对故意的认定基于相互殴打的客观事实，从而推断双方具有互相伤害的故意不妥。首先，从客观行为上分析，在徐某的犯意之内，客观事实的殴打行为并非客观不法行为，主观上的无责亦可以通过当时的情况和行为人实施的行为危险性考量进行推断。虽然行为后的表现并无法证明徐某殴打时不存在伤害的故意，但是将行为认定的因素框限在殴打当时也是不合理的，徐某见受害人倒地即停手并蹲下去问吴某要不要回去，可见其并无伤害的意图，对于故意的判定不能将互相殴打时的一时激愤断章取义，而应该根据与行为发生相关的因素都考虑在内。
另外，事件起因，双方关系等因素也可综合考虑以推断行为人故意的恶性程度。从危险性角度来看，互相殴打客观存在可能导致被害人受轻伤以上的危险，但是以一般人的认知无法清楚把握被害人头部着地而死的危险现实化的可能性。且被害人与徐某并无龃龉，被害人倒地后，行为人见状立即停手并询问，行为有节制此外徐某与吴某相互殴打时，徐某并未刻意选择性殴打其要害部位，也未采取任何工具加以殴打，可见其主观并不愿意也未预料到危险现实化，并无刑法上故意的主观恶性。
此外，张明楷教授曾对我国司法实践当中，相互斗殴致人轻伤便认定为故意伤害罪的做法提出质疑。〔8〕本案的起因是因吴某挑衅而引起双方斗殴，在斗殴过程中的双方行为可认为是事实的承诺行为，在现行刑法体系下，行为人对轻伤及以下的损伤存在处分权，且在本案中，斗殴造成的直接损伤不及轻伤，从客观归责理论角度来看，即徐某并未创造发所不容许的危险，即使是按照复合形态论的一般思路，也未构成故意伤害致人死亡罪的基本犯，因此不构成故意伤害致人死亡罪。
五、结语
综合以上论述，笔者认为定性时以下几个问题尤其需要慎重考虑：第一，应当通过客观危险性的评估和行为人主观上对客观危险的认识程度，来确定行为人的主观恶性程度和罪过形态。被害人受行为人直接打击的损伤程度轻微，也不能排除故意伤害致人死亡罪的适用可能性。第二，即使行为人能认识到行为结果存在致被害人死亡的可能性（此处所称可能性并不具有实现的高度盖然性），也不一定存在故意的主观罪过形态，仍有可能是轻信能够避免的过失罪过。第三，区别事实上的因果关系与刑法上的因果关系，谨慎落入条件说的陷阱。
〔参 考 文 献〕
〔1〕马建生，江瑾，沈斌〔N〕.人民法院报，2016-12-22（006）.
〔2〕黄祥青.轻微暴力致人死亡案件定性研究〔J〕.刑事审判参考.总第103集.
〔3〕都某过失致人死亡案.刑事审判参考.总第103集.
〔4〕马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉：武汉大学出版社.1997.
〔5〕李邦友.结果加重犯基本理论研究〔M〕.武汉大学出版社，2001：600.
〔6〕吴振兴.罪数形态论〔J〕.中国检察出版社，1996：112.
〔7〕张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑法〔J〕，法学研究，2005，（01）.
〔8〕马克昌.结果加重犯比较研究：马克昌文集〔C〕.武汉：武汉大学出版社，2005：329.
〔9〕吕哲.结果加重犯复杂罪过形式研究〔J〕.法学杂志，2016，（05）.
〔10〕郑泽善.结果加重犯之处罚根据〔J〕.学术探索.2010年6月，转引自张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑法〔J〕.法学研究，2005，（01）.
〔11〕马建生，江瑾，沈斌〔N〕.人民法院报，2016-12-22：（006）.
〔12〕张明楷，故意伤害罪司法现状的刑法学分析〔J〕，清华法学，2013.
〔13〕张雷，祝琳.法治论坛第50辑〔M〕.北京：中国法制出版社，2018.
〔责任编辑：韩智伟〕