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摘 要： “泸州遗赠案”已过去多时，法院的判决已尘埃落定，但判决引发的争议却从未间断。对判决结果对错之讨论已然没有实际意义，法官的释理却在学术界难以形成共鸣。面对着当今社会婚姻家庭观念淡化，“二奶”群体迭起所引发的一系列与“二奶”有关的财产纠纷状况，有必要探索出一条适宜的解决途径。
关键词： 泸州遗赠案；公序良俗；“问动机”机制
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0068-02
作者简介： 汤颖（1992-），女，满族，河北迁安人，北京理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
一、泸州遗赠案始末
黄永彬（化名）与蒋伦芳（化名）1963年结婚，婚后妻子蒋伦芳一直未生育。1994年，黄认识了张学英（化名），并于第二年开始与张在外面以夫妻名义共同居住，并育有一女。2001年初，黄被确认为肝癌晚期。4月22日，黄因病去世。在黄遗体火化前，张当着妻子蒋的面当众宣布了黄于18日留下的书面遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬”。当日，张以蒋侵害其财产权为由诉讼至法院。
法官认为：尽管《继承法》中有明确条文，并且本案的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠给“第三者”的这种行为违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此驳回了张的诉求。张提起上诉，二审法院维持了原判决，认为本案中黄所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式合法，但遗嘱的内容违反法律和社会公共利益，因此无效。
二、对泸州遗赠案判决的见解
一审法院判决书字数全部加起来不足五千字，其中判决理由阐释部分还不到一千七百字，且绝大部分是对黄永彬该经过公证的遗嘱内容中哪些是有效部分哪些是无效部分的解释。在关于之所以认定遗嘱无效部分法官只是简单地说明遗赠人“行使遗赠权不得违背法律的规定”并且直接援引了《民法通则》第七条以及《婚姻法》中“夫妻应相互扶助、互相忠实、互相尊重”的条文，却未阐明在有《继承法》关于遗赠的详细规定情况下为何援引《民法通则》及《婚姻法》。
法理学中关于法律规则和法律原则的适用中明确提到适用法律原则要有严格限定条件，包括：一、穷尽法律规则方能适用法律原则；二、除非为了实现个案正义，否则不得经行适用法律原则；三、在适用法律原则的情况下要有十分充分的理由。
泸州遗赠案中，一审法官的做法并未严格按照上述适用规则去适用法律并给出充足理由。即使法官强调这是为了实现个案正义。但是到底何为正义？正义是相对的，在此案中，判决结果支持了合法妻子一方，对合法妻子来说是一种正义，体现了法律的神圣、判决的威严；而对于在黄的遗嘱中明确写到自己才是其财产受遗赠人的张来说，仅仅因为其“二奶”身份便剥夺了其根据《继承法》本应享有的继承权，这无论如何也算不上一种公平正义。对张如此，对在世界另一边的死者黄亦然。再者，退一步讲，即使本案正义天平偏向妻子蒋，但是法官并没有给出充分理由，违反了法律规则与法律原则的适用规则。
二审判决在法官释理上比一审做得到位，但仍存在缺陷。首先，法官认为黄所立遗嘱虽形式合法，但内容违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条以及《婚姻法》第二十六条“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定，应认定遗嘱无效。在此，我们需要讨论两个问题，第一：判决书中指出“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为”。黄将财产赠与与自己同居的张的行为是否违反法律禁止性规定？第二：《婚姻法》中“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定是否有必要作为本案判断黄遗赠是否有效的法律依据？
笔者认为黄与张同居行为是一种上升为违反具体法律禁止性规定的行为，我国《婚姻法》规定“夫妻应当互相扶助、互相忠实、互相尊重”、“禁止有配偶者与他人同居”。但黄立遗嘱将财产赠与张的行为却并未违反法律规定，因为我国《继承法》中并没有哪一条规定了类似张学英“二奶”之类者不能成为受遗赠人。故其只是违反了一般的伦理道德，但并未上升到违反具体法律的禁止性规定层面，那么其遗赠给“二奶”的行为在法律上也就不具有认定无效的理由。
关于第二个问题，法官援引《婚姻法》中关于“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定没有必要。夫妻之间基于合法有效的婚姻法律关系的存在在一方去世后可以以第一顺位继承人的身份继承配偶的财产，但这与《继承法》中规定的法定继承、遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的相关规定并不冲突。不能因一方去世后以遗嘱的形式将财产给了其他法定继承人或是法定继承人以外的人就认为是侵犯了对方基于合法有效的婚姻关系所享有的继承权。故二审法官援引《婚姻法》第二十六条是值得商榷的。
法官认为“黄基于其与张的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于蒋的财产赠与张，以合法形式变相剥夺了蒋的合法财产继承权，使张实质上因与黄之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’，因此，遗赠人黄的遗赠行为，应属无效民事行为。”笔者不甚赞同上述观点，具有完全民事行为能力的黄将财产遗赠给张的行为是在其真实的意思表示的情况下做出，也没有违反《继承法》关于遗赠的规定，婚姻一方当事人将财产以遗赠的形式赠与法定继承人以外的人的行为并不侵犯合法婚姻一方当事人的权利，因为遗赠与法定继承同样都受《继承法》的保护。此外，以违反法律禁止性规定的非法同居关系去认定受遗赠人获得的财产是不正当利益也是不符合正常的逻辑思维的。我们不能以一个非法的行为为基础而理所当然地推断出与该非法行为有关联的其他行为也是非法的。 总体来说，笔者认为判决最值得肯定之处在于面对疑难案件的解决时，法官恰当地将价值分析方法与实证分析方法有机地结合起来。如果仅严格按照实证分析方法那样完全以描述性的方法去认识法律而没有丝毫变通，为了维护法律内部逻辑的一致性而不惜牺牲公平正义，那么这样的判决是不能够服众的。
此案，法官在运用实证分析方法的同时运用价值分析方法充分考虑到将遗产判给破坏他人婚姻家庭的张而会在一定程度上滋长社会不良之风，不利于合法婚姻的受害方蒋婚姻权利的维护，因此运用了《民法通则》中公序良俗原则判决遗赠无效。在我国全面推进法治建设过程中更应该倡导一种法学研究方法的多元化，无论是价值分析方法还是实证分析方法亦或其他，哪一种对解决实际案件有利就大胆地适用。
三、对与“二奶”有关的遗赠纠纷案件解决途径的思考
当下，类似与“二奶”有关的遗赠纠纷只增不减，因此必须去探求一条适宜的解决途径，既能满足已逝的遗赠人的意思自由，又能保护合法婚姻当事人的正当利益，以法律的权威来遏制社会不良之风的同时还可以兼顾到受遗赠人“二奶”的正当利益，从整体上达到各方利益的均衡，这才是法律所要追求的目的所在。笔者拟出如下举措，供现在及将来可能出现的类似案件的解决提供参考。
（一）引入“问动机”机制，恰当运用公序良俗原则
在王泽鉴教授主编的《民法总则》一书中有一则案例：“甲与乙女同居，为维持同居关系，赠其房屋一栋。甲妻丙知其事，告己如何以糟糠之妇，协助其夫创业，身体孱弱不堪等情，乙深受感动，再三向甲表示断绝同居关系，甲勉强同意，表示赠与200万元，供其生活之用，乙允受之，并经公证。半个月后，甲反悔，仍欲与乙继续同居”
王教授认为甲与乙女为继续维持同居关系而赠与房屋，赠与契约悖于善良风俗，无效；乙欲与甲结束同居关系，甲表示赠与200万元，供其生活之用，当事人互相表示意思一致，赠与契约即成立。
关于类似“泸州遗赠案”，笔者认为得引入“问动机”机制：如果所赠与（遗赠）财产是为了维持同居关系，其目的是与公序良俗原则相背的，认定契约无效；若所订立的赠与（遗赠）契约是为了解除同居关系后供其日后生活之用的一种补偿，则此类契约应认定为有效，因其很好地维护了婚姻家庭的存在同时也兼顾了“二奶”利益，还在一定程度上为恢复社会正常伦理秩序作出了贡献。而泸州遗赠案仅仅因张“二奶”身份而否定其获得遗赠财产的权利的做法是不合理的。
（二）不同法律关系运用不同法律规则，恰到好处地运用法律原则
泸州遗赠案之所以引发非常大的争议，还在于法官模糊了法律关系的界限从而不恰当地运用了法律规则。张作为“二奶”与黄同居的行为破坏了黄与蒋之间合法的婚姻法律关系，违反了《婚姻法》的“禁止有配偶者与他人同居”以及“夫妻应当互相扶助、互相忠实、互相尊重”的规定，也违反了《民法通则》第七条有关公序良俗原则的规定；而黄将财产以遗嘱形式赠与“二奶”张的行为是赠与法律关系，应受《继承法》的调整，而《继承法》并未禁止公民立遗嘱将财产赠给与自己同居的人。
按照法律规则的适用规则，在判断黄所立遗嘱是否有效时，应该按照《继承法》的规定而非直接用用于判断同居法律关系是否合法的《婚姻法》及《民法通则》去判断。但为了维护社会公共秩序，抵制社会不良之风，在认定遗嘱有效的情况下可以援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定而不让“二奶”继承遗产。此做法不仅正确运用了法律，而且也做到了各方利益的均衡，可谓一举多得。
诚然，让遗嘱有效，但因违反公序良俗而无法继承遗产的做法非笔者所创，在德国联邦最高法院的一则与“泸州遗赠案”相似的“情妇遗嘱案”中最高法院几经周折多番论证最终认定遗嘱部分有效，但因违反公序良俗原则而无法获得遗产。笔者认为我国有必要仿照德国的解决办法处理目前以及将来发生的类似案件而并非学习“泸州遗赠案”的解决办法，只有如此，才能确保各方利益以及社会利益的兼顾，从而在当今这个“二奶”群起的社会有效减少类似纠纷的发生，遏制社会不良风气，加快我国法治建设步伐。
[ 参 考 文 献 ]
[1]四川“泸州遗赠案”一、二审判决书[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_513fb6810100fxj6.html.
[2]罗弦.请各归各位——从“二奶”继承案看法律原则、规则和道德[J].法制与社会，2009（2）.
[3]何海波.何以合法？——对“二奶继承案”的追问[J].中外法学，2009（3）.
[4]黄伟文.道德争议案件与司法的合法性——对“泸州遗赠案”的反思[J].西部法学评论，2011（5）.
[5]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2014.
[6]邵建东，丁勇.情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析[J].中德法学论坛，2003.
关键词： 泸州遗赠案；公序良俗；“问动机”机制
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0068-02
作者简介： 汤颖（1992-），女，满族，河北迁安人，北京理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
一、泸州遗赠案始末
黄永彬（化名）与蒋伦芳（化名）1963年结婚，婚后妻子蒋伦芳一直未生育。1994年，黄认识了张学英（化名），并于第二年开始与张在外面以夫妻名义共同居住，并育有一女。2001年初，黄被确认为肝癌晚期。4月22日，黄因病去世。在黄遗体火化前，张当着妻子蒋的面当众宣布了黄于18日留下的书面遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬”。当日，张以蒋侵害其财产权为由诉讼至法院。
法官认为：尽管《继承法》中有明确条文，并且本案的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠给“第三者”的这种行为违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此驳回了张的诉求。张提起上诉，二审法院维持了原判决，认为本案中黄所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式合法，但遗嘱的内容违反法律和社会公共利益，因此无效。
二、对泸州遗赠案判决的见解
一审法院判决书字数全部加起来不足五千字，其中判决理由阐释部分还不到一千七百字，且绝大部分是对黄永彬该经过公证的遗嘱内容中哪些是有效部分哪些是无效部分的解释。在关于之所以认定遗嘱无效部分法官只是简单地说明遗赠人“行使遗赠权不得违背法律的规定”并且直接援引了《民法通则》第七条以及《婚姻法》中“夫妻应相互扶助、互相忠实、互相尊重”的条文，却未阐明在有《继承法》关于遗赠的详细规定情况下为何援引《民法通则》及《婚姻法》。
法理学中关于法律规则和法律原则的适用中明确提到适用法律原则要有严格限定条件，包括：一、穷尽法律规则方能适用法律原则；二、除非为了实现个案正义，否则不得经行适用法律原则；三、在适用法律原则的情况下要有十分充分的理由。
泸州遗赠案中，一审法官的做法并未严格按照上述适用规则去适用法律并给出充足理由。即使法官强调这是为了实现个案正义。但是到底何为正义？正义是相对的，在此案中，判决结果支持了合法妻子一方，对合法妻子来说是一种正义，体现了法律的神圣、判决的威严；而对于在黄的遗嘱中明确写到自己才是其财产受遗赠人的张来说，仅仅因为其“二奶”身份便剥夺了其根据《继承法》本应享有的继承权，这无论如何也算不上一种公平正义。对张如此，对在世界另一边的死者黄亦然。再者，退一步讲，即使本案正义天平偏向妻子蒋，但是法官并没有给出充分理由，违反了法律规则与法律原则的适用规则。
二审判决在法官释理上比一审做得到位，但仍存在缺陷。首先，法官认为黄所立遗嘱虽形式合法，但内容违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条以及《婚姻法》第二十六条“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定，应认定遗嘱无效。在此，我们需要讨论两个问题，第一：判决书中指出“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为”。黄将财产赠与与自己同居的张的行为是否违反法律禁止性规定？第二：《婚姻法》中“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定是否有必要作为本案判断黄遗赠是否有效的法律依据？
笔者认为黄与张同居行为是一种上升为违反具体法律禁止性规定的行为，我国《婚姻法》规定“夫妻应当互相扶助、互相忠实、互相尊重”、“禁止有配偶者与他人同居”。但黄立遗嘱将财产赠与张的行为却并未违反法律规定，因为我国《继承法》中并没有哪一条规定了类似张学英“二奶”之类者不能成为受遗赠人。故其只是违反了一般的伦理道德，但并未上升到违反具体法律的禁止性规定层面，那么其遗赠给“二奶”的行为在法律上也就不具有认定无效的理由。
关于第二个问题，法官援引《婚姻法》中关于“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定没有必要。夫妻之间基于合法有效的婚姻法律关系的存在在一方去世后可以以第一顺位继承人的身份继承配偶的财产，但这与《继承法》中规定的法定继承、遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的相关规定并不冲突。不能因一方去世后以遗嘱的形式将财产给了其他法定继承人或是法定继承人以外的人就认为是侵犯了对方基于合法有效的婚姻关系所享有的继承权。故二审法官援引《婚姻法》第二十六条是值得商榷的。
法官认为“黄基于其与张的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于蒋的财产赠与张，以合法形式变相剥夺了蒋的合法财产继承权，使张实质上因与黄之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’，因此，遗赠人黄的遗赠行为，应属无效民事行为。”笔者不甚赞同上述观点，具有完全民事行为能力的黄将财产遗赠给张的行为是在其真实的意思表示的情况下做出，也没有违反《继承法》关于遗赠的规定，婚姻一方当事人将财产以遗赠的形式赠与法定继承人以外的人的行为并不侵犯合法婚姻一方当事人的权利，因为遗赠与法定继承同样都受《继承法》的保护。此外，以违反法律禁止性规定的非法同居关系去认定受遗赠人获得的财产是不正当利益也是不符合正常的逻辑思维的。我们不能以一个非法的行为为基础而理所当然地推断出与该非法行为有关联的其他行为也是非法的。 总体来说，笔者认为判决最值得肯定之处在于面对疑难案件的解决时，法官恰当地将价值分析方法与实证分析方法有机地结合起来。如果仅严格按照实证分析方法那样完全以描述性的方法去认识法律而没有丝毫变通，为了维护法律内部逻辑的一致性而不惜牺牲公平正义，那么这样的判决是不能够服众的。
此案，法官在运用实证分析方法的同时运用价值分析方法充分考虑到将遗产判给破坏他人婚姻家庭的张而会在一定程度上滋长社会不良之风，不利于合法婚姻的受害方蒋婚姻权利的维护，因此运用了《民法通则》中公序良俗原则判决遗赠无效。在我国全面推进法治建设过程中更应该倡导一种法学研究方法的多元化，无论是价值分析方法还是实证分析方法亦或其他，哪一种对解决实际案件有利就大胆地适用。
三、对与“二奶”有关的遗赠纠纷案件解决途径的思考
当下，类似与“二奶”有关的遗赠纠纷只增不减，因此必须去探求一条适宜的解决途径，既能满足已逝的遗赠人的意思自由，又能保护合法婚姻当事人的正当利益，以法律的权威来遏制社会不良之风的同时还可以兼顾到受遗赠人“二奶”的正当利益，从整体上达到各方利益的均衡，这才是法律所要追求的目的所在。笔者拟出如下举措，供现在及将来可能出现的类似案件的解决提供参考。
（一）引入“问动机”机制，恰当运用公序良俗原则
在王泽鉴教授主编的《民法总则》一书中有一则案例：“甲与乙女同居，为维持同居关系，赠其房屋一栋。甲妻丙知其事，告己如何以糟糠之妇，协助其夫创业，身体孱弱不堪等情，乙深受感动，再三向甲表示断绝同居关系，甲勉强同意，表示赠与200万元，供其生活之用，乙允受之，并经公证。半个月后，甲反悔，仍欲与乙继续同居”
王教授认为甲与乙女为继续维持同居关系而赠与房屋，赠与契约悖于善良风俗，无效；乙欲与甲结束同居关系，甲表示赠与200万元，供其生活之用，当事人互相表示意思一致，赠与契约即成立。
关于类似“泸州遗赠案”，笔者认为得引入“问动机”机制：如果所赠与（遗赠）财产是为了维持同居关系，其目的是与公序良俗原则相背的，认定契约无效；若所订立的赠与（遗赠）契约是为了解除同居关系后供其日后生活之用的一种补偿，则此类契约应认定为有效，因其很好地维护了婚姻家庭的存在同时也兼顾了“二奶”利益，还在一定程度上为恢复社会正常伦理秩序作出了贡献。而泸州遗赠案仅仅因张“二奶”身份而否定其获得遗赠财产的权利的做法是不合理的。
（二）不同法律关系运用不同法律规则，恰到好处地运用法律原则
泸州遗赠案之所以引发非常大的争议，还在于法官模糊了法律关系的界限从而不恰当地运用了法律规则。张作为“二奶”与黄同居的行为破坏了黄与蒋之间合法的婚姻法律关系，违反了《婚姻法》的“禁止有配偶者与他人同居”以及“夫妻应当互相扶助、互相忠实、互相尊重”的规定，也违反了《民法通则》第七条有关公序良俗原则的规定；而黄将财产以遗嘱形式赠与“二奶”张的行为是赠与法律关系，应受《继承法》的调整，而《继承法》并未禁止公民立遗嘱将财产赠给与自己同居的人。
按照法律规则的适用规则，在判断黄所立遗嘱是否有效时，应该按照《继承法》的规定而非直接用用于判断同居法律关系是否合法的《婚姻法》及《民法通则》去判断。但为了维护社会公共秩序，抵制社会不良之风，在认定遗嘱有效的情况下可以援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定而不让“二奶”继承遗产。此做法不仅正确运用了法律，而且也做到了各方利益的均衡，可谓一举多得。
诚然，让遗嘱有效，但因违反公序良俗而无法继承遗产的做法非笔者所创，在德国联邦最高法院的一则与“泸州遗赠案”相似的“情妇遗嘱案”中最高法院几经周折多番论证最终认定遗嘱部分有效，但因违反公序良俗原则而无法获得遗产。笔者认为我国有必要仿照德国的解决办法处理目前以及将来发生的类似案件而并非学习“泸州遗赠案”的解决办法，只有如此，才能确保各方利益以及社会利益的兼顾，从而在当今这个“二奶”群起的社会有效减少类似纠纷的发生，遏制社会不良风气，加快我国法治建设步伐。
[ 参 考 文 献 ]
[1]四川“泸州遗赠案”一、二审判决书[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_513fb6810100fxj6.html.
[2]罗弦.请各归各位——从“二奶”继承案看法律原则、规则和道德[J].法制与社会，2009（2）.
[3]何海波.何以合法？——对“二奶继承案”的追问[J].中外法学，2009（3）.
[4]黄伟文.道德争议案件与司法的合法性——对“泸州遗赠案”的反思[J].西部法学评论，2011（5）.
[5]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2014.
[6]邵建东，丁勇.情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析[J].中德法学论坛，2003.