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摘 要：盗窃的手段与方法多种多样。窃取与诈骗手段可能同时存在，此时就会发生是定盗窃罪还是诈骗罪的问题。本案二被告究竟构成诈骗罪还是盗窃罪，主要是看被告人的行为是符合诈骗罪还是盗窃罪的构成要件。
关键词：盗窃；诈骗；处分意识
一、案情介绍
某焦化公司与某化工厂签订煤焦油购销合同，某焦化公司与甲运输公司签订运输合同，甲运输公司的经办人是李某某。李某某后又雇用被告人王某、胡某某油罐车为焦化有限公司运送煤焦油，王某、胡某某赚取运费。在运送的途中，王某其车上3吨煤焦油以人民币4000元的价格出卖，将同样重量的水加入油罐中。被告人胡某某以同样的方式将4吨焦油以价值人民币5000元出卖。后王某、胡某某将兑水后的煤焦油送到了化工厂。经化工厂煤焦油检验，二被告人油罐车卸油口的含水分为100%。案发后，运输公司经办人李某某代替焦化公司给化工厂赔偿损失人民币2万元。二被告人就涉案款向李某某予以赔偿，李某某对二被告人的犯罪行为给予谅解，请求对二被告人从轻处罚。
二、本案的争议焦点
第一种观点认为：被告人王某、胡某某以非法占有为目的，采取用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
第二种观点认为：二被告是在运输货物途中，采用秘密出卖煤焦油之手段，出卖煤焦油，将赃款据为己有，其出卖煤焦油是采用秘密手段非法占有，其兑水的行为是为了掩盖其犯罪行为的一种方式，故二被告人的犯罪行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。
三、盗窃罪与诈骗罪的区别
盗窃的手段与方法多种多样。窃取与诈骗手段可能同时存在，此时就会发生是定盗窃罪还是诈骗罪的问题。本案二被告究竟构成诈骗罪还是盗窃罪，主要是看被告人的行为是符合诈骗罪还是盗窃罪的构成要件。
（1）盗窃罪与诈骗罪的构成要件。盗窃罪的构成要件为：他人所有或占有的财物——行为人违反他人意思通过和平的手段——非法占为己有。所谓平和手段，是指完全违反他人意思排除他人占有时不能对其人身具有暴力、胁迫的性质。诈骗罪的构成要件为：行为人的欺诈行为使被害人陷入认识错误，被害人基于错误交付财产致使遭受财产损失。行为人的获利行为与被害人交付财产有因果关系。
（2）盗窃罪与诈骗罪的比较：盗窃罪属于夺取罪，而诈骗罪属于一种交付罪。夺取罪是以违反财物占有者的意思转移财物的占有为特征的，而诈骗罪作为一种交付罪，是以被骗者基于瑕疵意思交付、处分财物为成立要件。盗窃罪属于财物的转移占有完全违反被害者的意思，诈骗罪属于利用被害者的瑕疵意思。
通过上面比较，盗窃罪缺少诈骗罪“基于认识错误而交付财物”这一环节。即盗窃罪中，被害人没有因为认识错误而主动交付财物的行为。例如以下行为虽有欺骗行为，但不构成诈骗罪而为盗窃罪。①调虎离山型。甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙：“你帮我拿个凳子过来。”乙去拿凳子，甲趁机拿走衣服。甲不构成诈骗，而构成盗窃。②调包型。陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某构成盗窃罪。③欺骗借用型。甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称自己手机没电想借用乙的手机，乙答应。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但是乙并没有基于认识错误而转移财物的占有权及所有权，因此甲构成盗窃罪。
四、对本案被告人行为的评析
1.行为对象是否为他人的财物
盗窃罪与诈骗罪侵害的对象都必须为他人的财物（包括他人所有、占有）。被告人王某偶、胡某某为与运输公司签订合同赚取运费，实质上是一种承揽合同。焦油的占有权、管理权从焦化公司装车到运送途中应属于运输公司，被告人有义务将自己承运的焦油安全地送到运输公司指定的地点，收取佣金。虽然焦油在被告人的油罐车上面，但被告对焦油只是物理的、机械的支配，只不过是运输公司管理运输焦油的手段，被告人实际上是一种辅助占有者，，他们对财物没有处分权。他对财物（焦油）的处分应根据实际占有者运输公司的意思及指令行事。因此，该车上的焦油确属他人财物无疑，具有犯罪对象。
2.行为系违反他人意思排除他人占有还是利用他人认识错误而使他人交付财物
本案被告人有两个行为：一是将运输途中的焦油低价卖掉获利；二是将兑入等量水的焦油交付给化工厂。通过上面分析，被告人对油罐车中的焦油只是物理的，机械的保管，以保证焦油安全送达化工厂，并不具有对焦油的实际处分权。行为人没有通过运输公司同意私自将焦油出卖给他人获取财物，侵害运输公司的权利，导致运输公司无法按合同约定交付焦油。被告人将兑入等量水的焦油交付给化工厂，具有欺骗性质，经化工厂检验检查出来，是否构成诈骗未遂呢？笔者认为不能成立诈骗未遂，诈骗罪以行为人的欺骗行为使他人陷入认识错误，而具有交付财物的可能性，且交付财物和获利行为具有因果关系。本案中化工厂和运输公司均没有认识错误，也没有交付财物的行为，被告人也没有利用化工厂的瑕疵意思，其获利的行为与化工厂和运输公司没有直因果关系，因此不能以诈骗罪定罪处罚。而本案二被告人是在运输货物途中，将自己承运的没有处分权的煤焦油出卖，把赃款据为己有的行为，是完全违背他人意愿排除他人占有而取得财物，后又兑入同等重量的水，其兑水的行为是为了掩盖其犯罪行为的一种方式，故二被告人的犯罪行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法学》.法律出版社，2010版
[2]周光权.《刑法各论》.清华大学出版社，2003年版
[3]王作富主编.《刑法分则实务研究》（共2册）.中国方正出版社，2001年版
作者简介：
张建华（1987～），男，汉族，陕西佳县人民法院，现为西北政法大学法律收拾教育学院2013级硕士研究生。
关键词：盗窃；诈骗；处分意识
一、案情介绍
某焦化公司与某化工厂签订煤焦油购销合同，某焦化公司与甲运输公司签订运输合同，甲运输公司的经办人是李某某。李某某后又雇用被告人王某、胡某某油罐车为焦化有限公司运送煤焦油，王某、胡某某赚取运费。在运送的途中，王某其车上3吨煤焦油以人民币4000元的价格出卖，将同样重量的水加入油罐中。被告人胡某某以同样的方式将4吨焦油以价值人民币5000元出卖。后王某、胡某某将兑水后的煤焦油送到了化工厂。经化工厂煤焦油检验，二被告人油罐车卸油口的含水分为100%。案发后，运输公司经办人李某某代替焦化公司给化工厂赔偿损失人民币2万元。二被告人就涉案款向李某某予以赔偿，李某某对二被告人的犯罪行为给予谅解，请求对二被告人从轻处罚。
二、本案的争议焦点
第一种观点认为：被告人王某、胡某某以非法占有为目的，采取用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
第二种观点认为：二被告是在运输货物途中，采用秘密出卖煤焦油之手段，出卖煤焦油，将赃款据为己有，其出卖煤焦油是采用秘密手段非法占有，其兑水的行为是为了掩盖其犯罪行为的一种方式，故二被告人的犯罪行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。
三、盗窃罪与诈骗罪的区别
盗窃的手段与方法多种多样。窃取与诈骗手段可能同时存在，此时就会发生是定盗窃罪还是诈骗罪的问题。本案二被告究竟构成诈骗罪还是盗窃罪，主要是看被告人的行为是符合诈骗罪还是盗窃罪的构成要件。
（1）盗窃罪与诈骗罪的构成要件。盗窃罪的构成要件为：他人所有或占有的财物——行为人违反他人意思通过和平的手段——非法占为己有。所谓平和手段，是指完全违反他人意思排除他人占有时不能对其人身具有暴力、胁迫的性质。诈骗罪的构成要件为：行为人的欺诈行为使被害人陷入认识错误，被害人基于错误交付财产致使遭受财产损失。行为人的获利行为与被害人交付财产有因果关系。
（2）盗窃罪与诈骗罪的比较：盗窃罪属于夺取罪，而诈骗罪属于一种交付罪。夺取罪是以违反财物占有者的意思转移财物的占有为特征的，而诈骗罪作为一种交付罪，是以被骗者基于瑕疵意思交付、处分财物为成立要件。盗窃罪属于财物的转移占有完全违反被害者的意思，诈骗罪属于利用被害者的瑕疵意思。
通过上面比较，盗窃罪缺少诈骗罪“基于认识错误而交付财物”这一环节。即盗窃罪中，被害人没有因为认识错误而主动交付财物的行为。例如以下行为虽有欺骗行为，但不构成诈骗罪而为盗窃罪。①调虎离山型。甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙：“你帮我拿个凳子过来。”乙去拿凳子，甲趁机拿走衣服。甲不构成诈骗，而构成盗窃。②调包型。陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某构成盗窃罪。③欺骗借用型。甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称自己手机没电想借用乙的手机，乙答应。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但是乙并没有基于认识错误而转移财物的占有权及所有权，因此甲构成盗窃罪。
四、对本案被告人行为的评析
1.行为对象是否为他人的财物
盗窃罪与诈骗罪侵害的对象都必须为他人的财物（包括他人所有、占有）。被告人王某偶、胡某某为与运输公司签订合同赚取运费，实质上是一种承揽合同。焦油的占有权、管理权从焦化公司装车到运送途中应属于运输公司，被告人有义务将自己承运的焦油安全地送到运输公司指定的地点，收取佣金。虽然焦油在被告人的油罐车上面，但被告对焦油只是物理的、机械的支配，只不过是运输公司管理运输焦油的手段，被告人实际上是一种辅助占有者，，他们对财物没有处分权。他对财物（焦油）的处分应根据实际占有者运输公司的意思及指令行事。因此，该车上的焦油确属他人财物无疑，具有犯罪对象。
2.行为系违反他人意思排除他人占有还是利用他人认识错误而使他人交付财物
本案被告人有两个行为：一是将运输途中的焦油低价卖掉获利；二是将兑入等量水的焦油交付给化工厂。通过上面分析，被告人对油罐车中的焦油只是物理的，机械的保管，以保证焦油安全送达化工厂，并不具有对焦油的实际处分权。行为人没有通过运输公司同意私自将焦油出卖给他人获取财物，侵害运输公司的权利，导致运输公司无法按合同约定交付焦油。被告人将兑入等量水的焦油交付给化工厂，具有欺骗性质，经化工厂检验检查出来，是否构成诈骗未遂呢？笔者认为不能成立诈骗未遂，诈骗罪以行为人的欺骗行为使他人陷入认识错误，而具有交付财物的可能性，且交付财物和获利行为具有因果关系。本案中化工厂和运输公司均没有认识错误，也没有交付财物的行为，被告人也没有利用化工厂的瑕疵意思，其获利的行为与化工厂和运输公司没有直因果关系，因此不能以诈骗罪定罪处罚。而本案二被告人是在运输货物途中，将自己承运的没有处分权的煤焦油出卖，把赃款据为己有的行为，是完全违背他人意愿排除他人占有而取得财物，后又兑入同等重量的水，其兑水的行为是为了掩盖其犯罪行为的一种方式，故二被告人的犯罪行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法学》.法律出版社，2010版
[2]周光权.《刑法各论》.清华大学出版社，2003年版
[3]王作富主编.《刑法分则实务研究》（共2册）.中国方正出版社，2001年版
作者简介：
张建华（1987～），男，汉族，陕西佳县人民法院，现为西北政法大学法律收拾教育学院2013级硕士研究生。