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摘要随着各国民商事关系的不断发展,国际私法的各项制度的理论和实践也得到前所未有的挑战。公共秩序保留是限制和排除外国法适用的一项重要制度。我国公共秩序保留在理论上没有统一的标准,立法中没有明确规定排除外国法后选择适用何种法律,国际私法的发展趋势要求我们必须完善公共秩序保留制度。
关键词公共秩序保留国际惯例国际公共秩序
中图分类号:D630文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-303-02
国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力,并根据内国或国际司法公约中的冲突规则的指引适用某外国法。而公共秩序作为各国普遍承认的一项基本制度从法院国的角度,考察外国法的内容及适用结果是否对本国产生不利影响,从而决定是否限制冲突规则的效力,排除外国法的适用。
一、我国公共秩序保留制度
公共秩序理论萌芽于十四世纪时意大利的“法则区别说”。从立法实践来看,1804年的《法国民法典》第三条、第六条率先以立法形式对公共秩序保留作出规定。我国对公共秩序保留制度一向持肯定态度。早在1950年11月的中央人民政府法律委员会提出的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,对于中国人与外侨,外侨与外侨结婚或离婚问题,如果适用当事人本国婚姻法应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益,以不违背我国当前的基本政策为限度。
在我国公共秩序保留又称公共秩序豍,涵纳了以下三重含义:1.在依冲突规范援引指定适用外国法时,如果其适用与法院国的公共秩序相抵触就可排除外国法的适用。2.法院国认为如果自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力,那么也可排除外国法的适用。3.法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决,如果承认或执行将违反法院国的公共秩序,则可不予承认或执行。豎
从我国及其它国家的立法和司法实践,我们可以看出各国作出公共秩序保留条款的实质就是限制冲突规范的效力,排斥外国法的适用,否定根据外国法产生的权利和义务,扩大本国法的适用范围。它是适用冲突规范的必要补充手段,对适用外国法可以起到消极防范和积极肯定的作用。公共秩序之所以起到这些作用,其原因在于它:1.符合主权原则,有利于国家主权的维护。2.其含义的不确定性,使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性,在解决法律适用问题时可以起到“安全阀”的作用。3.比起其他其它限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的查明等制度,公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的效力。4.从法律上将造成不适用外国法的责任推给了相应的外国法。豏
在各国立法中,对何种外国法律 以公共秩序排除它的适用,则取决于不同国家的政策和法官的判断力。豐因此,作为一种弹性制度的公共秩序,其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权,若该权利被滥用,便会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,在我国公共秩序的限制适用应该受到重视。
对什么是公共秩序各国观点不一,我国在1982年的《宪法》、1986年《民法通则》和1991年《民事诉讼法》中分别规定为“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
在立法方面,我国已经有比较完备的关于公共秩序保留制度的规定。《民法通则》是新中国成立后,我国比较系统的国际私法立法的先导,其中第八章150条对公共秩序首次作了全面的规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这项规定采用的是直接限制的立法方式,符合大多数国家的立法通例;同时,它也有自身的特点,即将公共秩序保留与适用适用国际惯例联系起来,明确指出适用国际惯例时也不得违反我国的社会公共利益,否则,即排除该国际惯例的适用。我国《海商法》第268条亦作了内容相同的规定。我国《民事诉讼法》第260条还在诉讼程序上利用这项制度来维护我国以及我国当事人的权利。
对于立法中有关公共秩序排除国际惯例的条宽,我认为不合理。理由是:1.借公共秩序这一法官自由裁量的手段来排除国际惯例的适用,使我国很难营造一个宽松的法律环境,难以取信于国际社会。2.这一规定易于给它国造成中国法院可以随意排除国际惯例的假象,进而影响我国的对外经济交往和民商事交流。3.从实践上看,我国运用公共秩序排除国际惯例的案例仅有一件豑,其实用性很明显。因此,从我国长期或整体利益来看取消这一规定对我国有好处的豒。另外,在我国司法实践中,与公共秩序有关的关于承认和执行外国判决的案例有两个,一是1957年双方都居于波兰的中国侨民离婚案,另一个是1984年旅居阿根廷的中国公民离婚纠纷案。豓从我国最高人民法院对以上案件的复函的精神来看,我国以往的司法实践中对于适用公共秩序保留制度的标准是倾向于主观说的(在立法和司法实践中,对于运用公共秩序排除外国法适用的标准,强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触,从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定:“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”)。这与立法中的客观说(“客观说”也叫“结果说”,是指在决定是否援用公共秩序保留时,不但重视外国法的内容是否不妥,而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定:“例外不依本法规定适用应适用之法律,如适用外国法抵触公共秩序时,或因公共秩序反对外国法之适用,或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”)是不一致的,也有悖于当今国际社会多采用的客观说的普遍做法。
我国对公共秩序制度的规定虽已较全面,但纵观其立法,还存在着以下几个方面的缺陷与不足:
1.由于公共秩序弊端的存在,限制其适用已经成为越来越多国家的共识。而我国现有的公共秩序立法没有体现这一精神,在有关公共秩序的所有法律条款中都没有限制公共秩序适用的规定。
2.没有明确排除外国法适用后,选择何种法律适用的规定。我国《民法通则》第150条只规定采用公共秩序保留条款,但以什么法律取代被拒绝适用的外国法,则未明确。这样就不利于法官的操作,也容易导致公共秩序被滥用。
3.从《民法通则》及《海商法》有关规定可以看出我国利用公共秩序条款来排除国际惯例的适用,这一规定弊大于利,不但有悖于我国现行的对外开放政策,也同国际社会的普遍做法不符。这两部法中以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度,其含义过于简单、含糊。在司法实践中也难以把握。
4.对适用公共秩序的标准,我国立法有相互矛盾的地方。1985年《涉外经济合同法》第4条、《民事诉讼法》第262条第二款中有关规定趋向于主观说,而1986年《民法通则》第150条、《海商法》第268条有关归则采用客观说。
二、国际司法中公共秩序保留的发展趋势
纵观国际私法的发展我们可以发现,国际私法正在向平等地对待外国法的适用这一方向发展。随着我国加入WTO组织,逐渐向国际社会靠拢,外国法的适用问题愈来愈重要,公共秩序的完善与否,将会对我国新的政治经济秩序顺利建立起着重要作用。
我们知道公共秩序的发展方向要依赖于国际私法的发展。国际私法的发展趋势必然要求把直接调整和间接调整两个方面结合起来。所以各国必然会完善本国的冲突法。制定统一的实体规范成为趋势。
因此,国际私法上的公共秩序也将会在国际法和国内法两个领域展开并发展。从国际上看,随着统一私法条约和国际惯例的不断出现,一方面把各国不同的民商法统一起来,从而缩小各国在公共秩序制度上的滥用。但统一的国际私法条约的确立仍是一个渐进过程,因此公共秩序制度还会在其传统的国内形势上发展。从国内法上看各国也看到公共秩序载适用冲突规则上的弊端。因而各国对本国必然会进一步加深对本国公共秩序适用的限制。新的限制措施必然会出现。
另外,法律趋同化将在公共秩序制度的完善方面发挥双重作用。一方面,各国交往的加深使原来不能容纳的东西逐渐减少,从而缩小了公共秩序效力的领域;另一方面,各国公共秩序也可能向类似方向发展,公共秩序的衡量标准趋向一致。
三、我国公共秩序制度的完善
我国立法中关于有关公共秩序的条款宜表述为:外国法律的适用如明显地违背国际公共秩序及中华人民共和国的重大利益,法律的基本原则或基本道德观念则不适用。必要时刻适用中华人民共和国的相关规定。
我国的公共秩序内容应明确为: 1.若适用某一外国法违反我国宪法的基本精神,违背四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,则不适用该法。2.若适用某一外国法有损于我国的主权和安全,则不适用该法。3.若适用某一外国法违反有关部门法的基本原则,则不适用该法。4. 若适用某一外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,则不适用该法;5.如果某一国法院对我国有关案件,无理拒绝承认我国法的效力则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用,以作为报复措施。豔总而言之,由于公共秩序本身的灵活性,究竟在什么情况下才能运用立法中不可能也不必要作出明确的确定性规定,它依赖于法官的自由裁量。以我国实情出发在以上五种情况下可援用公共秩序排除外国法的适用。
国际私法上的这些发展趋势,将会对我国今后立法、司法实践带来新的要求与挑战,为促进我国立法不断向前发展,结合各方面因素,我国还应从以下几个方面顺应发展潮流,完善我国的公共秩序制度。
1.在指导思想上顺应当今国际社会限制适用公共秩序的趋势,更多地考虑我国的整体利益和长远利益。
2.在立法和司法中加入国际公共秩序标准,着眼于国际民商秩序的维护。当外国法的适用结果明显的违背了国际公共秩序时,可以公共秩序标准排除其适用。
3.在个案中应采用客观说严格审查公共秩序的条件,规范法官行使自由裁量权的行为,既要考虑个案中的局部现实利益。更应注意保护我国进一步对外开放的根本利益和长远利益。豖
4.完善我国现行法中的不足,避免模棱两可的解释和不切合实际的规定,取消不适应当代国际社会潮流的有关排除国际惯例适用的规定。
关键词公共秩序保留国际惯例国际公共秩序
中图分类号:D630文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-303-02
国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力,并根据内国或国际司法公约中的冲突规则的指引适用某外国法。而公共秩序作为各国普遍承认的一项基本制度从法院国的角度,考察外国法的内容及适用结果是否对本国产生不利影响,从而决定是否限制冲突规则的效力,排除外国法的适用。
一、我国公共秩序保留制度
公共秩序理论萌芽于十四世纪时意大利的“法则区别说”。从立法实践来看,1804年的《法国民法典》第三条、第六条率先以立法形式对公共秩序保留作出规定。我国对公共秩序保留制度一向持肯定态度。早在1950年11月的中央人民政府法律委员会提出的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,对于中国人与外侨,外侨与外侨结婚或离婚问题,如果适用当事人本国婚姻法应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益,以不违背我国当前的基本政策为限度。
在我国公共秩序保留又称公共秩序豍,涵纳了以下三重含义:1.在依冲突规范援引指定适用外国法时,如果其适用与法院国的公共秩序相抵触就可排除外国法的适用。2.法院国认为如果自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力,那么也可排除外国法的适用。3.法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决,如果承认或执行将违反法院国的公共秩序,则可不予承认或执行。豎
从我国及其它国家的立法和司法实践,我们可以看出各国作出公共秩序保留条款的实质就是限制冲突规范的效力,排斥外国法的适用,否定根据外国法产生的权利和义务,扩大本国法的适用范围。它是适用冲突规范的必要补充手段,对适用外国法可以起到消极防范和积极肯定的作用。公共秩序之所以起到这些作用,其原因在于它:1.符合主权原则,有利于国家主权的维护。2.其含义的不确定性,使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性,在解决法律适用问题时可以起到“安全阀”的作用。3.比起其他其它限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的查明等制度,公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的效力。4.从法律上将造成不适用外国法的责任推给了相应的外国法。豏
在各国立法中,对何种外国法律 以公共秩序排除它的适用,则取决于不同国家的政策和法官的判断力。豐因此,作为一种弹性制度的公共秩序,其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权,若该权利被滥用,便会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,在我国公共秩序的限制适用应该受到重视。
对什么是公共秩序各国观点不一,我国在1982年的《宪法》、1986年《民法通则》和1991年《民事诉讼法》中分别规定为“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
在立法方面,我国已经有比较完备的关于公共秩序保留制度的规定。《民法通则》是新中国成立后,我国比较系统的国际私法立法的先导,其中第八章150条对公共秩序首次作了全面的规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这项规定采用的是直接限制的立法方式,符合大多数国家的立法通例;同时,它也有自身的特点,即将公共秩序保留与适用适用国际惯例联系起来,明确指出适用国际惯例时也不得违反我国的社会公共利益,否则,即排除该国际惯例的适用。我国《海商法》第268条亦作了内容相同的规定。我国《民事诉讼法》第260条还在诉讼程序上利用这项制度来维护我国以及我国当事人的权利。
对于立法中有关公共秩序排除国际惯例的条宽,我认为不合理。理由是:1.借公共秩序这一法官自由裁量的手段来排除国际惯例的适用,使我国很难营造一个宽松的法律环境,难以取信于国际社会。2.这一规定易于给它国造成中国法院可以随意排除国际惯例的假象,进而影响我国的对外经济交往和民商事交流。3.从实践上看,我国运用公共秩序排除国际惯例的案例仅有一件豑,其实用性很明显。因此,从我国长期或整体利益来看取消这一规定对我国有好处的豒。另外,在我国司法实践中,与公共秩序有关的关于承认和执行外国判决的案例有两个,一是1957年双方都居于波兰的中国侨民离婚案,另一个是1984年旅居阿根廷的中国公民离婚纠纷案。豓从我国最高人民法院对以上案件的复函的精神来看,我国以往的司法实践中对于适用公共秩序保留制度的标准是倾向于主观说的(在立法和司法实践中,对于运用公共秩序排除外国法适用的标准,强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触,从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定:“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”)。这与立法中的客观说(“客观说”也叫“结果说”,是指在决定是否援用公共秩序保留时,不但重视外国法的内容是否不妥,而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定:“例外不依本法规定适用应适用之法律,如适用外国法抵触公共秩序时,或因公共秩序反对外国法之适用,或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”)是不一致的,也有悖于当今国际社会多采用的客观说的普遍做法。
我国对公共秩序制度的规定虽已较全面,但纵观其立法,还存在着以下几个方面的缺陷与不足:
1.由于公共秩序弊端的存在,限制其适用已经成为越来越多国家的共识。而我国现有的公共秩序立法没有体现这一精神,在有关公共秩序的所有法律条款中都没有限制公共秩序适用的规定。
2.没有明确排除外国法适用后,选择何种法律适用的规定。我国《民法通则》第150条只规定采用公共秩序保留条款,但以什么法律取代被拒绝适用的外国法,则未明确。这样就不利于法官的操作,也容易导致公共秩序被滥用。
3.从《民法通则》及《海商法》有关规定可以看出我国利用公共秩序条款来排除国际惯例的适用,这一规定弊大于利,不但有悖于我国现行的对外开放政策,也同国际社会的普遍做法不符。这两部法中以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度,其含义过于简单、含糊。在司法实践中也难以把握。
4.对适用公共秩序的标准,我国立法有相互矛盾的地方。1985年《涉外经济合同法》第4条、《民事诉讼法》第262条第二款中有关规定趋向于主观说,而1986年《民法通则》第150条、《海商法》第268条有关归则采用客观说。
二、国际司法中公共秩序保留的发展趋势
纵观国际私法的发展我们可以发现,国际私法正在向平等地对待外国法的适用这一方向发展。随着我国加入WTO组织,逐渐向国际社会靠拢,外国法的适用问题愈来愈重要,公共秩序的完善与否,将会对我国新的政治经济秩序顺利建立起着重要作用。
我们知道公共秩序的发展方向要依赖于国际私法的发展。国际私法的发展趋势必然要求把直接调整和间接调整两个方面结合起来。所以各国必然会完善本国的冲突法。制定统一的实体规范成为趋势。
因此,国际私法上的公共秩序也将会在国际法和国内法两个领域展开并发展。从国际上看,随着统一私法条约和国际惯例的不断出现,一方面把各国不同的民商法统一起来,从而缩小各国在公共秩序制度上的滥用。但统一的国际私法条约的确立仍是一个渐进过程,因此公共秩序制度还会在其传统的国内形势上发展。从国内法上看各国也看到公共秩序载适用冲突规则上的弊端。因而各国对本国必然会进一步加深对本国公共秩序适用的限制。新的限制措施必然会出现。
另外,法律趋同化将在公共秩序制度的完善方面发挥双重作用。一方面,各国交往的加深使原来不能容纳的东西逐渐减少,从而缩小了公共秩序效力的领域;另一方面,各国公共秩序也可能向类似方向发展,公共秩序的衡量标准趋向一致。
三、我国公共秩序制度的完善
我国立法中关于有关公共秩序的条款宜表述为:外国法律的适用如明显地违背国际公共秩序及中华人民共和国的重大利益,法律的基本原则或基本道德观念则不适用。必要时刻适用中华人民共和国的相关规定。
我国的公共秩序内容应明确为: 1.若适用某一外国法违反我国宪法的基本精神,违背四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,则不适用该法。2.若适用某一外国法有损于我国的主权和安全,则不适用该法。3.若适用某一外国法违反有关部门法的基本原则,则不适用该法。4. 若适用某一外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,则不适用该法;5.如果某一国法院对我国有关案件,无理拒绝承认我国法的效力则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用,以作为报复措施。豔总而言之,由于公共秩序本身的灵活性,究竟在什么情况下才能运用立法中不可能也不必要作出明确的确定性规定,它依赖于法官的自由裁量。以我国实情出发在以上五种情况下可援用公共秩序排除外国法的适用。
国际私法上的这些发展趋势,将会对我国今后立法、司法实践带来新的要求与挑战,为促进我国立法不断向前发展,结合各方面因素,我国还应从以下几个方面顺应发展潮流,完善我国的公共秩序制度。
1.在指导思想上顺应当今国际社会限制适用公共秩序的趋势,更多地考虑我国的整体利益和长远利益。
2.在立法和司法中加入国际公共秩序标准,着眼于国际民商秩序的维护。当外国法的适用结果明显的违背了国际公共秩序时,可以公共秩序标准排除其适用。
3.在个案中应采用客观说严格审查公共秩序的条件,规范法官行使自由裁量权的行为,既要考虑个案中的局部现实利益。更应注意保护我国进一步对外开放的根本利益和长远利益。豖
4.完善我国现行法中的不足,避免模棱两可的解释和不切合实际的规定,取消不适应当代国际社会潮流的有关排除国际惯例适用的规定。