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摘 要：《刑法》第225条规定了非法经营罪，禁止违法的经营活动，并以列举的方法对非法经营罪作了具体规定。但非法经营犯罪仍然保留了口袋犯罪的一些特征。刑法第二百二十五条第（四）项规定，“严重扰乱市场秩序的其他违反市场准入秩序行为”显然是一个灵活的条款，没有任何立法解释加以限制，因此赋予了司法机关有更大的自由裁量权。
关键词：競合;经营;过程
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0085-03
作者简介：赵欣（1995-），女，汉族，山西临汾人，渤海大学，法律法学本科在读。
（一）法条的规定
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，包括下列违法行为之一的犯罪。（一）法律、行政法规规定的特许经营、特许经营权或者其他限制项目的;（二）法律行政法规规定的买卖进出口许可证、进出口原产地证书、营业执照或者批准文件;（三）未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务，或者非法从事基金结算业务的（金融市场）;（四）严重扰乱市场秩序的其他违反市场准入秩序行为，情节严重的。
（二）经营
想要理解此罪与彼罪的区别，就不可避免地要谈到经营的定义。根据法条规定，经营行为是判断非法经营罪的首要条件，那么在经营以外的行为就不会出现触犯本罪的可能性。
《现代汉语词典》中的解释：
1.规划管理（企业等）：经营管理;畜牧业;精细经营。
2.策划和组织：展览费用高昂。
（1）经营（营利事业）;从事（有利可图的工作）
（2）苦心筹划。
使某一组织或组织为某一目的而工作。
（三）法律意义上的定义
从事经营活动的企业，是指某些场所、设施、设备、技术等的使用。企业经营法规定了种植、养殖、采矿、制造、加工、从事科学技术开发、技术转让、组织商品购销活动、提供生产、改造、销售等各种服务的营利行为，以及通过劳动来消费。
从现代汉语字典和法律意义上企业经营定义可以看出经营被定义为一系列行为，从买入卖出到途中的运输。这就不免向我们提出一个问题，是否所有的经营行为都有可能构成本罪，或是一般意义上的违法经营与本罪的区别。
根据公司法规定，企业设立时应写明经营范围，很明显超过一般经营范围并不违法。
1997年修订的刑法废除了投机倒把罪，以非法经营罪取而代之，本罪的价值取向由此可见一斑。同时，两高、司法部等有权部门通过司法解释、法规和通知等手段，对非法经营活动的“大家庭”增设新的成员。非法经营罪的“今生”可谓是“花团锦簇”起来。
自1998年以来，本罪有相当一段时间一直处于“扩张”状态，先后有司法解释将新类型的行为与本罪相结合，包括但不限于电子商务、期货买卖、保险经营、医药等领域，涉及市场经济的几乎是方方面面。非法经营罪成为了现行刑法中罪难以预测的法律，是当之无愧的变动之王。法的可预测性在此好像有些失去本质意义。
除去司法解释这一层面的规范性文件外，一些地方法院的判例也使得被罪的类型更加丰富起来。
（一）非法经营罪的未遂问题探讨
第一种观点认为，非法经营是一种行为犯罪，犯罪企图在其中并不重要。只要行为人在生产、购买、储存、运输、销售中有任何违法经营行为，就构成犯罪完成。行为人行为进行的程度对社会的危害程度不同，不影响已构成的非法经营罪的认定。以经营的定义来看，非法经营规制的是从买入到卖出到运输的一系列行为，在这些环节中无论在哪一项，都是对非法经营罪所保护的法益的极大的侵害。无论是运输行为还是简单的仓储行为，都是为后来的买卖行为做的准备。非法经营罪的实质就是有约束市场秩序保护市场正常运行的行为。
即使认为非法经营行为是一种结果行为，只有售出才得以规制，那为售出做准备就是一种犯罪预备行为，这显然违背了同罪同罚的刑法原则不能认为没有售出就没有对法益的侵害。
一方面，放弃认定非法经营的随意性，有利于实现刑法的规范性和精确性调整;另一方面，认定未遂的非法经营行为，也减少案件的刑罚。在非法经营罪中，“假冒伪劣烟草制品尚未销售”，法律规定与生产、销售假冒伪劣烟草制品未遂罪在量刑中保持一致。对烟草犯罪中的罪与罚之间的不平衡关系进行评价、补充，真正实现了“同案共同判决”与刑事司法的统一。
第二种意见认为，如果企图进行非法经营，应以实际出售为犯罪既遂。非法经营的目的是主观上谋取利润。生产、购买、储存、运输等一系列商业活动的最终目的是为了销售和获取利益，只有销售才是犯罪的完成。其他行为分别是犯罪的未遂、预备行为。
如果未发生实际的销售行为，只是运输或者仓储的话，对于市场秩序的破环会急剧减少。就未售出的部分可以参照销售伪劣物品罪来定罪处罚。将未售出的部分顶一个限额，在一定范围内处理该行为。这样不必人为的扩大司法解释，也有利于实践中合法性原则的应用，遏制口袋罪的继续发展。在学术界，非法经营口袋罪的声誉一直为人所诟病。且经济的发展下，势必又有新的行为列入法律调整的范围以内。
（二）非法经营罪的竞合问题
由于非法经营罪所要保护的法益为市场经济的准入问题，它所调整的范围势必会被经济的发展所影响。在非法经营罪的大家庭里，曾经有25位成员，包括如今单飞的传销行为。
非法经营罪的规制对象为违反市场竞争规律的行为，市场经济在我国的迅猛发展也使得它外延无限扩大，与此同时由于解释的必要性与重要性，最高人民法院对于此罪几乎每年都会出台一个新的司法解释。 这带来了司法实践中多种多样的竞合问题。
1.法条竞合
转让金融机构经营许可证、批准文件罪与非法经营罪存在竞合部分。并且重法与轻法、普通法与特别法的情形在这一对竞合关系中都有所体现，因而以它为例。
允许金融机构经营许可证、批准文件、非法经营罪或者金融机构营业执照、批准文件，是中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、证券业监督管理委员会颁发的凭证，允许行为人从事金融业务的。金融机构营业执照和批准文件的颁发，适用《商业银行法》、《证券法》、《期货交易管理条例》和《保险法》规定。即法律、行政法规规定的营业执照和批准文件。
转让包括有偿出让和无偿出让，如销售、租赁、融资租赁;行为人向他人出售金融机构营业执照、批准文件的，属于转移金融机构营业执照、批准文件罪。金融机构的营业执照和批准文件，行为人出售的，也属于违反法律、行政法规的规定。营业执照、批准文件情节严重的，构成非法经营罪。因此，这两种犯罪在销售金融机构营业执照和批准文件的层面上是重叠的，应当认定为是法律条文的一致。刑法专门规定了金融机构转让经营许可证、批准文件的犯罪行为，是金融机构转让许可证、批准文件的行为，是一项专门的法律。根据特别优与一般原则，非法经营罪在这种情况下不适用。
2.想象竞合
本罪，从价值取向上来看属于国家对市场经营行为的的准入性的限制。是一种规范市场行为的前置。
由于非法经营罪与保护市场经济秩序、违反社会管理秩序类犯罪存在多种竞合关系，非法经营罪取向在于保护市场准入秩序，其他犯罪则是更专注于保护市场交易、市场竞争秩序，因此非法经营罪存在广泛的想象竞合关系。
例如非法经营罪与诈骗罪在谎称拥有境外经济许可，实际上目的在于非法占有财务方面存在竞合。
（一）历史上的规制
早在《唐律》中就有“买奴、牛、驴。他们已经多付了钱，但他们没有设立市政代金券。三天后，他们将是三十，卖方减去一;在代金券之后，那些有旧病的人将在三天内听凭后悔;疾病和欺凌，如城市法，是非法的，可处以四十。“事实上，它始于春秋两季，出台了类似于禁止投机的规定，比如禁止私人食盐和私人铁。
“投机罪”法律意义上的概念是来源于1979年刑法，根植在计划经济的市场环境之上。1979年刑法第一百一十七条规定：“违反金融、外汇、工商管理条例，转售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚款或者没收。财产。因此，投机犯罪不是一种普通的投机行为，而是一种“严重”的投机行为。
（二）域外法律渊源
在域外国家中，只有《俄罗斯联邦刑法》第171条：未经注册或违反注册规则或是像负责法人注册的国家机关提交虚假的证明文件或是在必须领取专门许可证的情况下未领取或违反许可证的情况下进行经营活动如果这种行为对国家组织和人民造成巨大损失获得巨大收入的，依据刑法给与罚金或拘役（не получал или не нарушал лицензии，зарегистрированные или нарушающие правила регистрации или государственные органы，ответственные за регистрацию юридических лиц.）。和《越南刑法》第168条：无证经营、经营与许可证范围不符及其他违反国家工商管理规定的行为虽已被行政处罚，仍继续违反的，构成本罪;盗用国家机关社会团体名义、冒用不存在的社会团体、违法数额大数量多获利多的对本罪进行了规定。
两者都没有“其他”的规定。本行为只在很小的一部分进行了规定。
非法经营是继续犯罪。由于刑事行为在行政、司法机关发现后经过了很长一段时间，很容易丢失大量证据，从证据的角度难以辨认违法经营的具体数额;在办案中的大量证据无法处理，例如在案件处理中存放的数目可观的证物的处理就成了办案人员的一大难，尤其是在有些证物不易保存的情况下。‘非法经营罪中专营二字难以定义，对于柴油的非法经营，目前只有国务院关于对需要保留的行政审批项目设立行政许可的决定（国务院令第412号），危险化学品商业许可证管理措施（经贸委第36号）和石油市场管理措施（商务部2006年第23号）。“国务院关于为需要保留的行政审批事项设立行政许可的决定”，仅适用于法律、行政法规以外的规范性文件。但是，对于行政审批项目，要保留和遵守“中华人民共和国行政许可法”第十二条的规定，该决定只规定500項行政许可，但对如何处罚违反该规定的行为没有规定，如果所有500项需要行政许可的审批项目都由刑法作出调整，则认为打击太大。这违反了最高人民法院关于正确理解和适用刑法中国家规定的通知的精神。
十九大报告指出我国正处于建设现代化市长经济体系的迫切时期。非法经营罪的价值取向与如今我国主张的市场经济规律起基础作用，国家宏观调控相结合的政策方针有一些冲突。随着非法经营罪在1998年以来的发展扩张，范围不断扩大，也不断对罪刑法定原则发出挑战。现行刑法与其司法解释对于本罪的规定比较平面，实践中该罪的定罪大部分仰赖于国家政策以及一些规范性法律文件。
因此，我认为在市场经济发展的当今，应该更多地使用民事或是行政手段来规范对市场经济秩序的破坏行为，例如电子商务法就规制了一部分的网上刷单行为，而经济法正是政府有形的手与市场无形的手相结合，以达到调控国家经济，维持经济稳健发展的目的。
当然，完全说废除非法经营罪，我认为是不可行的。我国虽然是市场经济，但是是社会主义的市场经济体制，从经济发展的角度来说，它还是不可或缺的。毕竟在先行下仍然有315披露的种种行为提醒广大的立法司法执法工作者，现在的市场离理想状态还有很远。
[ 参 考 文 献 ]
[1]沈龙叶.非法经营罪是否存在未遂[J].中国检察官，2014（14）.
[2]王安异.非法经营罪适用问题研究[M].中国法制出版社，2017-12-01.
[3]符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官，2011（04）.
[4]李涛.非法经营犯罪案件情况分析[J].魅力中国，2014.
[5]许晴.新形势下非法经营罪口袋化问题探析[D].广西民族大学硕士学位论文，2012.
关键词：競合;经营;过程
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0085-03
作者简介：赵欣（1995-），女，汉族，山西临汾人，渤海大学，法律法学本科在读。
一、非法经营的概念
（一）法条的规定
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，包括下列违法行为之一的犯罪。（一）法律、行政法规规定的特许经营、特许经营权或者其他限制项目的;（二）法律行政法规规定的买卖进出口许可证、进出口原产地证书、营业执照或者批准文件;（三）未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务，或者非法从事基金结算业务的（金融市场）;（四）严重扰乱市场秩序的其他违反市场准入秩序行为，情节严重的。
（二）经营
想要理解此罪与彼罪的区别，就不可避免地要谈到经营的定义。根据法条规定，经营行为是判断非法经营罪的首要条件，那么在经营以外的行为就不会出现触犯本罪的可能性。
《现代汉语词典》中的解释：
1.规划管理（企业等）：经营管理;畜牧业;精细经营。
2.策划和组织：展览费用高昂。
（1）经营（营利事业）;从事（有利可图的工作）
（2）苦心筹划。
使某一组织或组织为某一目的而工作。
（三）法律意义上的定义
从事经营活动的企业，是指某些场所、设施、设备、技术等的使用。企业经营法规定了种植、养殖、采矿、制造、加工、从事科学技术开发、技术转让、组织商品购销活动、提供生产、改造、销售等各种服务的营利行为，以及通过劳动来消费。
从现代汉语字典和法律意义上企业经营定义可以看出经营被定义为一系列行为，从买入卖出到途中的运输。这就不免向我们提出一个问题，是否所有的经营行为都有可能构成本罪，或是一般意义上的违法经营与本罪的区别。
根据公司法规定，企业设立时应写明经营范围，很明显超过一般经营范围并不违法。
二、现状
1997年修订的刑法废除了投机倒把罪，以非法经营罪取而代之，本罪的价值取向由此可见一斑。同时，两高、司法部等有权部门通过司法解释、法规和通知等手段，对非法经营活动的“大家庭”增设新的成员。非法经营罪的“今生”可谓是“花团锦簇”起来。
自1998年以来，本罪有相当一段时间一直处于“扩张”状态，先后有司法解释将新类型的行为与本罪相结合，包括但不限于电子商务、期货买卖、保险经营、医药等领域，涉及市场经济的几乎是方方面面。非法经营罪成为了现行刑法中罪难以预测的法律，是当之无愧的变动之王。法的可预测性在此好像有些失去本质意义。
除去司法解释这一层面的规范性文件外，一些地方法院的判例也使得被罪的类型更加丰富起来。
三、理论研究
（一）非法经营罪的未遂问题探讨
第一种观点认为，非法经营是一种行为犯罪，犯罪企图在其中并不重要。只要行为人在生产、购买、储存、运输、销售中有任何违法经营行为，就构成犯罪完成。行为人行为进行的程度对社会的危害程度不同，不影响已构成的非法经营罪的认定。以经营的定义来看，非法经营规制的是从买入到卖出到运输的一系列行为，在这些环节中无论在哪一项，都是对非法经营罪所保护的法益的极大的侵害。无论是运输行为还是简单的仓储行为，都是为后来的买卖行为做的准备。非法经营罪的实质就是有约束市场秩序保护市场正常运行的行为。
即使认为非法经营行为是一种结果行为，只有售出才得以规制，那为售出做准备就是一种犯罪预备行为，这显然违背了同罪同罚的刑法原则不能认为没有售出就没有对法益的侵害。
一方面，放弃认定非法经营的随意性，有利于实现刑法的规范性和精确性调整;另一方面，认定未遂的非法经营行为，也减少案件的刑罚。在非法经营罪中，“假冒伪劣烟草制品尚未销售”，法律规定与生产、销售假冒伪劣烟草制品未遂罪在量刑中保持一致。对烟草犯罪中的罪与罚之间的不平衡关系进行评价、补充，真正实现了“同案共同判决”与刑事司法的统一。
第二种意见认为，如果企图进行非法经营，应以实际出售为犯罪既遂。非法经营的目的是主观上谋取利润。生产、购买、储存、运输等一系列商业活动的最终目的是为了销售和获取利益，只有销售才是犯罪的完成。其他行为分别是犯罪的未遂、预备行为。
如果未发生实际的销售行为，只是运输或者仓储的话，对于市场秩序的破环会急剧减少。就未售出的部分可以参照销售伪劣物品罪来定罪处罚。将未售出的部分顶一个限额，在一定范围内处理该行为。这样不必人为的扩大司法解释，也有利于实践中合法性原则的应用，遏制口袋罪的继续发展。在学术界，非法经营口袋罪的声誉一直为人所诟病。且经济的发展下，势必又有新的行为列入法律调整的范围以内。
（二）非法经营罪的竞合问题
由于非法经营罪所要保护的法益为市场经济的准入问题，它所调整的范围势必会被经济的发展所影响。在非法经营罪的大家庭里，曾经有25位成员，包括如今单飞的传销行为。
非法经营罪的规制对象为违反市场竞争规律的行为，市场经济在我国的迅猛发展也使得它外延无限扩大，与此同时由于解释的必要性与重要性，最高人民法院对于此罪几乎每年都会出台一个新的司法解释。 这带来了司法实践中多种多样的竞合问题。
1.法条竞合
转让金融机构经营许可证、批准文件罪与非法经营罪存在竞合部分。并且重法与轻法、普通法与特别法的情形在这一对竞合关系中都有所体现，因而以它为例。
允许金融机构经营许可证、批准文件、非法经营罪或者金融机构营业执照、批准文件，是中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、证券业监督管理委员会颁发的凭证，允许行为人从事金融业务的。金融机构营业执照和批准文件的颁发，适用《商业银行法》、《证券法》、《期货交易管理条例》和《保险法》规定。即法律、行政法规规定的营业执照和批准文件。
转让包括有偿出让和无偿出让，如销售、租赁、融资租赁;行为人向他人出售金融机构营业执照、批准文件的，属于转移金融机构营业执照、批准文件罪。金融机构的营业执照和批准文件，行为人出售的，也属于违反法律、行政法规的规定。营业执照、批准文件情节严重的，构成非法经营罪。因此，这两种犯罪在销售金融机构营业执照和批准文件的层面上是重叠的，应当认定为是法律条文的一致。刑法专门规定了金融机构转让经营许可证、批准文件的犯罪行为，是金融机构转让许可证、批准文件的行为，是一项专门的法律。根据特别优与一般原则，非法经营罪在这种情况下不适用。
2.想象竞合
本罪，从价值取向上来看属于国家对市场经营行为的的准入性的限制。是一种规范市场行为的前置。
由于非法经营罪与保护市场经济秩序、违反社会管理秩序类犯罪存在多种竞合关系，非法经营罪取向在于保护市场准入秩序，其他犯罪则是更专注于保护市场交易、市场竞争秩序，因此非法经营罪存在广泛的想象竞合关系。
例如非法经营罪与诈骗罪在谎称拥有境外经济许可，实际上目的在于非法占有财务方面存在竞合。
四、非法经营罪的渊源
（一）历史上的规制
早在《唐律》中就有“买奴、牛、驴。他们已经多付了钱，但他们没有设立市政代金券。三天后，他们将是三十，卖方减去一;在代金券之后，那些有旧病的人将在三天内听凭后悔;疾病和欺凌，如城市法，是非法的，可处以四十。“事实上，它始于春秋两季，出台了类似于禁止投机的规定，比如禁止私人食盐和私人铁。
“投机罪”法律意义上的概念是来源于1979年刑法，根植在计划经济的市场环境之上。1979年刑法第一百一十七条规定：“违反金融、外汇、工商管理条例，转售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚款或者没收。财产。因此，投机犯罪不是一种普通的投机行为，而是一种“严重”的投机行为。
（二）域外法律渊源
在域外国家中，只有《俄罗斯联邦刑法》第171条：未经注册或违反注册规则或是像负责法人注册的国家机关提交虚假的证明文件或是在必须领取专门许可证的情况下未领取或违反许可证的情况下进行经营活动如果这种行为对国家组织和人民造成巨大损失获得巨大收入的，依据刑法给与罚金或拘役（не получал или не нарушал лицензии，зарегистрированные или нарушающие правила регистрации или государственные органы，ответственные за регистрацию юридических лиц.）。和《越南刑法》第168条：无证经营、经营与许可证范围不符及其他违反国家工商管理规定的行为虽已被行政处罚，仍继续违反的，构成本罪;盗用国家机关社会团体名义、冒用不存在的社会团体、违法数额大数量多获利多的对本罪进行了规定。
两者都没有“其他”的规定。本行为只在很小的一部分进行了规定。
五、非法经营罪在实务中易遇到的问题
非法经营是继续犯罪。由于刑事行为在行政、司法机关发现后经过了很长一段时间，很容易丢失大量证据，从证据的角度难以辨认违法经营的具体数额;在办案中的大量证据无法处理，例如在案件处理中存放的数目可观的证物的处理就成了办案人员的一大难，尤其是在有些证物不易保存的情况下。‘非法经营罪中专营二字难以定义，对于柴油的非法经营，目前只有国务院关于对需要保留的行政审批项目设立行政许可的决定（国务院令第412号），危险化学品商业许可证管理措施（经贸委第36号）和石油市场管理措施（商务部2006年第23号）。“国务院关于为需要保留的行政审批事项设立行政许可的决定”，仅适用于法律、行政法规以外的规范性文件。但是，对于行政审批项目，要保留和遵守“中华人民共和国行政许可法”第十二条的规定，该决定只规定500項行政许可，但对如何处罚违反该规定的行为没有规定，如果所有500项需要行政许可的审批项目都由刑法作出调整，则认为打击太大。这违反了最高人民法院关于正确理解和适用刑法中国家规定的通知的精神。
六、我见
十九大报告指出我国正处于建设现代化市长经济体系的迫切时期。非法经营罪的价值取向与如今我国主张的市场经济规律起基础作用，国家宏观调控相结合的政策方针有一些冲突。随着非法经营罪在1998年以来的发展扩张，范围不断扩大，也不断对罪刑法定原则发出挑战。现行刑法与其司法解释对于本罪的规定比较平面，实践中该罪的定罪大部分仰赖于国家政策以及一些规范性法律文件。
因此，我认为在市场经济发展的当今，应该更多地使用民事或是行政手段来规范对市场经济秩序的破坏行为，例如电子商务法就规制了一部分的网上刷单行为，而经济法正是政府有形的手与市场无形的手相结合，以达到调控国家经济，维持经济稳健发展的目的。
当然，完全说废除非法经营罪，我认为是不可行的。我国虽然是市场经济，但是是社会主义的市场经济体制，从经济发展的角度来说，它还是不可或缺的。毕竟在先行下仍然有315披露的种种行为提醒广大的立法司法执法工作者，现在的市场离理想状态还有很远。
[ 参 考 文 献 ]
[1]沈龙叶.非法经营罪是否存在未遂[J].中国检察官，2014（14）.
[2]王安异.非法经营罪适用问题研究[M].中国法制出版社，2017-12-01.
[3]符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官，2011（04）.
[4]李涛.非法经营犯罪案件情况分析[J].魅力中国，2014.
[5]许晴.新形势下非法经营罪口袋化问题探析[D].广西民族大学硕士学位论文，2012.