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摘 要 中国是生物多样性大国，拥有丰富的遗传资源及相关传统知识。作为促进《生物多样性公约》关于遗传资源的公平公正获取与惠益分享目标实现的《名古屋议定书》，现已正式对中国生效。在这一背景下，本文对议定书产生的谈判过程和重要制度进行进一步地分析和研究，理解议定书的目的和内涵，探讨其影响，为开展相关立法工作提供一定的参考。
关键词 《名古屋议定书》 生物遗传资源 获取 惠益分享
作者简介：何棠，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.296
1993年生效的《生物多样性公约》（简称《公约》）的三大目标之一，是公平公正地分享因利用生物遗传资源产生的惠益，为推动惠益分享目标的实现，产生了一项国际条约，即《关于获取遗传资源和公平公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（简称《名古屋议定书》）。在2010年10月29日缔约方大会于日本名古屋举行的第十届会议上，议定书被通过。2016年6月8日，中国批准了《名古屋议定书》，并于2016年9月6日正式成为该公约的缔约方。
一、《名古屋议定书》的谈判过程
通往《名古屋议定书》的道路是一条漫长的道路，它大致可分为四个不同的阶段：
（一）第一阶段：协商相关国际机制的背景
生物遗传资源的获取与惠益分享问题从一开始就在《公约》的缔约方大会上被提及。获取与惠益分享问题在《公约》第一次缔约方大会（简称“COP-1”）上被列入议程，成为了会议工作的中期项目。 COP-2和COP-3考虑并分析了国家、区域或部门的立法、行政和政策措施，获取与惠益分享重要用语的解释以及实施经验。 COP-4后谈判速度加快，成立了专家小组，制定出了包括事先知情同意和共同商定条件的建议以及根据《公约》框架处理获取与惠益分享问题的方案。
2001年在德国波恩，COP-5成立特设工作组，草拟了关于获取遗传资源并公平公正分享其惠益的《波恩准则》，并于2002年在COP-6上通过。《波恩准则》指导各国政府制定相关政策措施，虽然其本身并不具有法律约束力，但被认为是实施《公约》“获取和惠益分享”条款的首要重点步骤。
（二）第二阶段：对谈判相关国际机制的授权
在2002年召开的联合国可持续发展世界峰会上，通过了《约翰内斯堡行动方案》，期望在《公约》框架下促进遗传资源惠益公平和公正地分享，将《波恩准则》考虑在内，呼吁制定一项获取与惠益分享的国际制度。
2004年召開的COP-7响应这一号召，希望能够利用一份或多份文书来有效实现《公约》的第15条和第8条（j）以及《公约》的三大目标，会议要求特设工作组构思和谈判一项国际制度，以解决遗传资源获取与惠益分享的问题。 并且，能够保证非政府组织、政府间组织、科研机构及土著和地方社区的参与。
（三）第三阶段：谈判的具体进程
特设工作组在2006年的COP-8上，被授命继续谈判制定相关的国际制度。2008年的COP-9要求特设工作组将相关文本定稿，作为有效实施《公约》规定和目標的文书。
2010年10月，在COP-10上，《名古屋议定书》被最终通过。会议决定设立《名古屋议定书》政府间委员会，审议和筹备召开政府间委员会会议，在议定书生效前进行相应筹备工作。
2011至2014，共召开了三次政府间委员会会议，中国政府均组团参加。 会议对议定书的遵约机制、全球惠益分享机制、获取和惠益分享信息交换所、能力建设和意识提高等议题进行了讨论。
（四）第四阶段：《名古屋议定书》的生效
批准或加入《名古屋议定书》的国家和地区在2014年10月12日达到51个，根据第33条的规定，议定书正式生效。这时正值COP-12在韩国平昌举行，议定书生效翌日便召开了《名古屋议定书》缔约方大会第一次会议，会议以之前政府间委员会会议的成果为谈判基础，重点关注了议定书的遵约机制、获取与惠益分享信息交换所以及资金财务等未决问题。
二、《名古屋议定书》的主要制度
具有法律约束力的《名古屋议定书》，是《公约》的补充协议，它进一步拓展了《公约》提供的获取与惠益分享的法律框架。它与《公约》的法律关系受制于《公约》第32条。《名古屋议定书》有二十七个引言条款，三十六条操作性条款，一个附件和一个包括但不仅限于所列货币性和非货币性惠益的目录。 以下是对议定书进行具体研究时，需重点关注的议题：
（一）关于遗传资源的获取
《名古屋议定书》规定的获取条款，明确了使用者应当在获取遗传资源时，按照提供国的要求获得事先知情同意。资源提供国则需设立相应的获取审批程序，提供订立共同商定条件的规则，并向获取者披露相关信息，在合理的时间期限内审批获取者的申请，颁发许可证书或等同文件。
《议定书》第6条体现了双方关切的特殊考虑，提出缔约方应创造条件简化获取措施，鼓励有助于保护和持续利用生物多样性的非商业用途的研究，可以考虑制订迅速获取以及分享遗传资源利用惠益的程序，以应对威胁或损害人类、动物或植物健康的紧急情况，同时顾及发展中国家的支付能力。
（二）关于遗传资源的惠益分享机制
《名古屋议定书》规定的惠益分享条款明确了使用者惠益分享的义务，这符合《公约》第15条第7款的要求。
具体而言，遗传资源使用者所在缔约方应酌情采取立法、行政或政策措施，保证对共同商定条件的遵循，公平公正地与遗传资源提供国分享产生的货币性或非货币性惠益。在利用与遗传资源相关传统知识时，与土著或地方社区，订立共同商定条件，分享惠益。
（三）全球多边惠益分享机制 关于全球多边惠益分享机制的讨论始于2007年，在蒙特利尔召开的获取和惠益分享问题会议期间被非洲集团正式提出。非洲集团认为，现有制度的讨论是一种局限于建立基于“事先知情同意”和“共同商定条件”的“双边模式”的讨论。针对某些特殊情况，如在国家管辖范围以外的公海获取的遗传资源，这种模式并不利于解决其惠益分享问题。 为填补漏洞，建立一种“多边模式”的必要性由此產生，但这并未得到遗传资源使用国足够的认可。
最终在各方妥协之下，《名古屋议定书》文本中加入了第10条的规定，但这一条款实际并未确认建立全球多边惠益分享机制。这一问题也成为后续谈判的焦点。
（四）遵约机制
遵守资源提供国的国内立法，并对遗传资源利用进行监测，这是《名古屋议定书》规定的遵约条款的核心内容。
具体而言，要求资源使用国确保遵守提供国的获取与惠益分享立法，特别包括“事先知情同意”和“共同商定条件”。建议设立检查点，如在海关、研究资助机构、专利局等内部设立，通过收集资源来源、立法现状和授权的利用形式等信息，用于监测遗传资源及相关传统知识的流失和利用情况。
此外，可以规定一个国际遵约证书制度，向检查点提供相应信息，对使用者是否遵守提供国的相关要求进行证实。
三、《名古屋议定书》的影响
《名古屋议定书》是各方相互妥协的结果，并未解决所有分歧。议定书在一些焦点问题上存在模糊性，比如与遗传资源有关的传统知识的惠益分享问题以及跨界遗传资源的惠益分享问题，这些都使得议定书在解释和执行过程中存有很大的争议空间。
尽管如此，不能否认《名古屋议定书》是在多边合作中达成的，也是在国际环境领域达成的最重要法律文书之一。
中国是全球生物多样性大国之一。然而，长期以来作为遗传资源及相关传统知识的主要提供国，这些资源被外国机构和个人通过多种非正当手段获取，对国家利益和国家安全已经造成了损害。
《名古屋议定书》现已对中国正式生效，加强国内法律制度的建立和完善，对于议定书的相关条款的有效执行，以及保障国家利益和地方社区利益，都将起到基础性的作用。 当前，遗传资源获取与惠益分享立法已经被纳入《国家安全立法规划》，环保部正在会同有关部门积极推进专门立法工作。
总体而言，一方面，中国需要填补在获取与惠益分享方面法規体系的立法空白，另一方面，需要尽快建立与《名古屋议定书》相适应的管理制度体系，以大量的基础研究工作作为技术支撑，加强国家和地方层面的相关能力建设。
注释：
《生物多样性公约》缔约方大会第 1次会议Ⅰ/9号决议：缔约方大会中期项目工作。
《生物多样性公约》缔约方大会第2次会议II/11号决议，获取遗传资源；第3次缔约方大会III/15号决议，获取遗传资源。
获取与惠益分享简介.生物多样性公约秘书处出版.ABS系列下载地址：www.cbd.int/abs.
[德国] Thomas Greiber、[哥伦比亚] Sonia Pena Moreno、[瑞典] Mattias Ahr€閚，等著.薛达元、林燕梅校译.遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》诠释.中国环境出版社.2013.24，29.
《生物多样性公约》第九次会议Ⅸ/12 号决议，获取与惠益分享。
武建勇、王爱华，等.《名古屋议定书》政府间委员会（ICNP）议题谈判成效.生态与农村环境学报.2014，30（5）.564.
臧春鑫、蔡蕾，等.《名古屋议定书》政府间委员会谈判进展回顾.生物多样性.2014，22（5）.278.
薛达元.《名古屋议定书》的主要内容及其潜在影响.生物多样性.2011（1）.115，116.
徐靖、蔡蕾，等.全球多边惠益分享机制：遗传资源获取和惠益分享谈判的新焦点.生物多样性.2013（1）.128.
武建勇、薛达元，等.《生物多样性公约》获取与惠益分享议题国际谈判动态研究.植物遗传资源学报.2015（4）.680.
武建勇、薛达元，等.从植物遗传资源透视《名古屋议定书》对中国的影响.生物多样性.2013（6）.762.
关键词 《名古屋议定书》 生物遗传资源 获取 惠益分享
作者简介：何棠，武汉大学法学院硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.296
1993年生效的《生物多样性公约》（简称《公约》）的三大目标之一，是公平公正地分享因利用生物遗传资源产生的惠益，为推动惠益分享目标的实现，产生了一项国际条约，即《关于获取遗传资源和公平公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（简称《名古屋议定书》）。在2010年10月29日缔约方大会于日本名古屋举行的第十届会议上，议定书被通过。2016年6月8日，中国批准了《名古屋议定书》，并于2016年9月6日正式成为该公约的缔约方。
一、《名古屋议定书》的谈判过程
通往《名古屋议定书》的道路是一条漫长的道路，它大致可分为四个不同的阶段：
（一）第一阶段：协商相关国际机制的背景
生物遗传资源的获取与惠益分享问题从一开始就在《公约》的缔约方大会上被提及。获取与惠益分享问题在《公约》第一次缔约方大会（简称“COP-1”）上被列入议程，成为了会议工作的中期项目。 COP-2和COP-3考虑并分析了国家、区域或部门的立法、行政和政策措施，获取与惠益分享重要用语的解释以及实施经验。 COP-4后谈判速度加快，成立了专家小组，制定出了包括事先知情同意和共同商定条件的建议以及根据《公约》框架处理获取与惠益分享问题的方案。
2001年在德国波恩，COP-5成立特设工作组，草拟了关于获取遗传资源并公平公正分享其惠益的《波恩准则》，并于2002年在COP-6上通过。《波恩准则》指导各国政府制定相关政策措施，虽然其本身并不具有法律约束力，但被认为是实施《公约》“获取和惠益分享”条款的首要重点步骤。
（二）第二阶段：对谈判相关国际机制的授权
在2002年召开的联合国可持续发展世界峰会上，通过了《约翰内斯堡行动方案》，期望在《公约》框架下促进遗传资源惠益公平和公正地分享，将《波恩准则》考虑在内，呼吁制定一项获取与惠益分享的国际制度。
2004年召開的COP-7响应这一号召，希望能够利用一份或多份文书来有效实现《公约》的第15条和第8条（j）以及《公约》的三大目标，会议要求特设工作组构思和谈判一项国际制度，以解决遗传资源获取与惠益分享的问题。 并且，能够保证非政府组织、政府间组织、科研机构及土著和地方社区的参与。
（三）第三阶段：谈判的具体进程
特设工作组在2006年的COP-8上，被授命继续谈判制定相关的国际制度。2008年的COP-9要求特设工作组将相关文本定稿，作为有效实施《公约》规定和目標的文书。
2010年10月，在COP-10上，《名古屋议定书》被最终通过。会议决定设立《名古屋议定书》政府间委员会，审议和筹备召开政府间委员会会议，在议定书生效前进行相应筹备工作。
2011至2014，共召开了三次政府间委员会会议，中国政府均组团参加。 会议对议定书的遵约机制、全球惠益分享机制、获取和惠益分享信息交换所、能力建设和意识提高等议题进行了讨论。
（四）第四阶段：《名古屋议定书》的生效
批准或加入《名古屋议定书》的国家和地区在2014年10月12日达到51个，根据第33条的规定，议定书正式生效。这时正值COP-12在韩国平昌举行，议定书生效翌日便召开了《名古屋议定书》缔约方大会第一次会议，会议以之前政府间委员会会议的成果为谈判基础，重点关注了议定书的遵约机制、获取与惠益分享信息交换所以及资金财务等未决问题。
二、《名古屋议定书》的主要制度
具有法律约束力的《名古屋议定书》，是《公约》的补充协议，它进一步拓展了《公约》提供的获取与惠益分享的法律框架。它与《公约》的法律关系受制于《公约》第32条。《名古屋议定书》有二十七个引言条款，三十六条操作性条款，一个附件和一个包括但不仅限于所列货币性和非货币性惠益的目录。 以下是对议定书进行具体研究时，需重点关注的议题：
（一）关于遗传资源的获取
《名古屋议定书》规定的获取条款，明确了使用者应当在获取遗传资源时，按照提供国的要求获得事先知情同意。资源提供国则需设立相应的获取审批程序，提供订立共同商定条件的规则，并向获取者披露相关信息，在合理的时间期限内审批获取者的申请，颁发许可证书或等同文件。
《议定书》第6条体现了双方关切的特殊考虑，提出缔约方应创造条件简化获取措施，鼓励有助于保护和持续利用生物多样性的非商业用途的研究，可以考虑制订迅速获取以及分享遗传资源利用惠益的程序，以应对威胁或损害人类、动物或植物健康的紧急情况，同时顾及发展中国家的支付能力。
（二）关于遗传资源的惠益分享机制
《名古屋议定书》规定的惠益分享条款明确了使用者惠益分享的义务，这符合《公约》第15条第7款的要求。
具体而言，遗传资源使用者所在缔约方应酌情采取立法、行政或政策措施，保证对共同商定条件的遵循，公平公正地与遗传资源提供国分享产生的货币性或非货币性惠益。在利用与遗传资源相关传统知识时，与土著或地方社区，订立共同商定条件，分享惠益。
（三）全球多边惠益分享机制 关于全球多边惠益分享机制的讨论始于2007年，在蒙特利尔召开的获取和惠益分享问题会议期间被非洲集团正式提出。非洲集团认为，现有制度的讨论是一种局限于建立基于“事先知情同意”和“共同商定条件”的“双边模式”的讨论。针对某些特殊情况，如在国家管辖范围以外的公海获取的遗传资源，这种模式并不利于解决其惠益分享问题。 为填补漏洞，建立一种“多边模式”的必要性由此產生，但这并未得到遗传资源使用国足够的认可。
最终在各方妥协之下，《名古屋议定书》文本中加入了第10条的规定，但这一条款实际并未确认建立全球多边惠益分享机制。这一问题也成为后续谈判的焦点。
（四）遵约机制
遵守资源提供国的国内立法，并对遗传资源利用进行监测，这是《名古屋议定书》规定的遵约条款的核心内容。
具体而言，要求资源使用国确保遵守提供国的获取与惠益分享立法，特别包括“事先知情同意”和“共同商定条件”。建议设立检查点，如在海关、研究资助机构、专利局等内部设立，通过收集资源来源、立法现状和授权的利用形式等信息，用于监测遗传资源及相关传统知识的流失和利用情况。
此外，可以规定一个国际遵约证书制度，向检查点提供相应信息，对使用者是否遵守提供国的相关要求进行证实。
三、《名古屋议定书》的影响
《名古屋议定书》是各方相互妥协的结果，并未解决所有分歧。议定书在一些焦点问题上存在模糊性，比如与遗传资源有关的传统知识的惠益分享问题以及跨界遗传资源的惠益分享问题，这些都使得议定书在解释和执行过程中存有很大的争议空间。
尽管如此，不能否认《名古屋议定书》是在多边合作中达成的，也是在国际环境领域达成的最重要法律文书之一。
中国是全球生物多样性大国之一。然而，长期以来作为遗传资源及相关传统知识的主要提供国，这些资源被外国机构和个人通过多种非正当手段获取，对国家利益和国家安全已经造成了损害。
《名古屋议定书》现已对中国正式生效，加强国内法律制度的建立和完善，对于议定书的相关条款的有效执行，以及保障国家利益和地方社区利益，都将起到基础性的作用。 当前，遗传资源获取与惠益分享立法已经被纳入《国家安全立法规划》，环保部正在会同有关部门积极推进专门立法工作。
总体而言，一方面，中国需要填补在获取与惠益分享方面法規体系的立法空白，另一方面，需要尽快建立与《名古屋议定书》相适应的管理制度体系，以大量的基础研究工作作为技术支撑，加强国家和地方层面的相关能力建设。
注释：
《生物多样性公约》缔约方大会第 1次会议Ⅰ/9号决议：缔约方大会中期项目工作。
《生物多样性公约》缔约方大会第2次会议II/11号决议，获取遗传资源；第3次缔约方大会III/15号决议，获取遗传资源。
获取与惠益分享简介.生物多样性公约秘书处出版.ABS系列下载地址：www.cbd.int/abs.
[德国] Thomas Greiber、[哥伦比亚] Sonia Pena Moreno、[瑞典] Mattias Ahr€閚，等著.薛达元、林燕梅校译.遗传资源获取与惠益分享的《名古屋议定书》诠释.中国环境出版社.2013.24，29.
《生物多样性公约》第九次会议Ⅸ/12 号决议，获取与惠益分享。
武建勇、王爱华，等.《名古屋议定书》政府间委员会（ICNP）议题谈判成效.生态与农村环境学报.2014，30（5）.564.
臧春鑫、蔡蕾，等.《名古屋议定书》政府间委员会谈判进展回顾.生物多样性.2014，22（5）.278.
薛达元.《名古屋议定书》的主要内容及其潜在影响.生物多样性.2011（1）.115，116.
徐靖、蔡蕾，等.全球多边惠益分享机制：遗传资源获取和惠益分享谈判的新焦点.生物多样性.2013（1）.128.
武建勇、薛达元，等.《生物多样性公约》获取与惠益分享议题国际谈判动态研究.植物遗传资源学报.2015（4）.680.
武建勇、薛达元，等.从植物遗传资源透视《名古屋议定书》对中国的影响.生物多样性.2013（6）.762.