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商业领域竞争越发激烈，商业秘密往往成为决定企业成功与否的关键所在。但是明枪易躲暗箭难防，以不正当手段夺取商业秘密的行为频繁发生。商业秘密的侵权认定对于司法机关也是一个难题。什么样的技术信息、经营信息才算是商业秘密？什么样的行为才算是商业秘密侵权行为？在行政执法与司法中并未形成一个能够普遍适用的认定标准。
一、商业秘密的认定
（一）商业秘密的秘密性的认定
认定权利人商业秘密的存在，是实践中解决商业秘密侵权纠纷，对商业秘密进行保护的前题条件。我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密构成的秘密性、价值性、实用性和保密性要件，在实践中的认定还是存在诸多需要澄清的问题。
秘密性要求商业秘密与众所周知或在某技术领域以被公开的技术或信息有所不同，并且也不容易获得。“不为公众所知悉”是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。“公众”是相对的，这里的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，非竞争者如一般公民和组织应该被排除在外。有限度的在一定范围内的人中公开，权利人并不丧失秘密性。从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员（以上雇员）知悉该信息不影响其秘密性。因为没有职能人员辅助，不产生价值。还有有保密协议的被许可人知悉，技术成果鉴定专家知悉，政府官员执行公务中知悉该信息，都不影响其秘密性。
（二）商业秘密的价值性和实用性认定
该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，这是商业秘密的本质特征。
首先，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，能降低产品成本、节约原材料；经营信息的运用能够拓宽商品销路、提高商品销售价格；商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合等等。实践中应该注意，研究、开发、试制中的商业秘密在可预期的未来能为企业创造利益、带来竞争优势，有潜在的价值，应当将其看作具有价值性。潜在价值不限于已经使用于商业上，也不以继续使用为必要条件。实践中应注意，消极信息如失败的实验报告，其他竞争者获得该消极信息，可从中得到启发，少犯错误，缩短研发时间，降低研发成本，说明该消极信息对其他竞争者有价值。
实用性要求商业秘密应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。必须是能够实际操作的信息，如果是抽象的概念、原理和原则，因为缺少可用性，不能转化为具体的可操作方案，也无法转化为竞争优势。例如，伊利诺州安德威特森公司诉马特一案中，被告盗用原告口头广告计划，法院认为该口头广告计划是抽象的构想不予保护，除非其转化为具体形式，即成为受保护的财产利益的标的。抽象的一般知识与经验，原理、观念，因其覆盖面宽，若保护会妨碍他人，也不利于社会进步，不保护以免妨碍他人商业机会。
（三）商业秘密具有保密性认定
保密性反映了权利人采取一定的措施控制商业信息的扩散，使一般人不易从公开渠道直接获取。权利人不仅仅主观上有将商业信息保护起来的意愿，说明权利人有将商业信息作为秘密保护的积极行动，否则不存在商业秘密。
美国法院法官认为，最完美的措施未必是最恰当的措施，不能要求过高和损害生产能力。所谓“合理的”保护措施不是要求权利人采取万无一失或尽善尽美的保密措施，否则，对权利人过于苛刻，权利人不可能预测到一切破坏商业秘密的秘密性可能，并且不侵犯他人商业秘密是相对人的义务，不应该让权利人承担的责任过重。保密措施应该达到使他人通过正当方式难易获得的程度即可。例如某研究所的保密资料，虽有保密制度，资料有“内部资料”，“保密”的文字提示，但保密制度不严格，非相关的“公众”也能借阅。他人通过正当方式难易获得，说明该研究所的保密措施不足于维护保密资料的秘密性，研究所为维持秘密的主观意识不强，行动不积极，所采取的保密措施未尽到合理努力义务。
认定商业秘密必须同时具备这三个要素，缺一不可。
二、商业秘密侵权行为的认定及举证责任分配
（一）商业秘密符合法定条件的认定中的举证责任分配
由于商业秘密侵权行为具有隐蔽性、复杂性和多样性的特征，所以需要当事人的证明来推动侵权认定的进程。当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
秘密性是一消极事实，除法院可以依经验直接认定外，一般意义上权利人举证证明其拥有的商业秘密具有秘密性，被告人对这一点的抗辩需承担“已经为公众所知悉”的举证责任。关于价值性、实用性的认定中，权利人如需举证其主张的商业秘密对其有价值，能够带来一定的利益应当不存在太大的问题，法院也可以依经验从商业秘密对于经营的影响以及被告人方面使用该秘密的情况等做出判断。虽说实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，但认定上相对问题不大。保密性的认定，从权利人的角度上，只要举证证明采取了保密手段，且尽到合理努力义务，可以对不特定人彰示出有保密的意思的程度即可。如盗窃的问题，作为所有人对其财物进行了妥善的保管，对外具有彰示所有的意思，盗窃行为的性质不因为保管的方式、程度而改变。
（二）侵权人所用信息与权利人的商业秘密一致性认定中的举证责任分配
关于一致性的认定，国家工商行政管理局首先在行政执法采用“接触加相似”原则，我国司法实践中，法院也普遍采用相似加接触的原则来认定，其意即为权利人只需要举证出侵权人使用的相关信息与自己的商业秘密有很强的一致性或相似性并证明其有获得商业秘密的条件。与此同时，侵权人无法或拒绝为其信息合法性进行举证或者举证不力，那么就可以认定侵害人使用了不正当手段获取了商业秘密，例如在上海鼎彩塑料科技有限公司、张继中与普立万聚合体（上海）有限公司侵害商业秘密纠纷一案中，需要注意，一致性并非指完全一样，只要有一定相似即可，就是实质相同，指的是本行业中一般技术人员可以明显判别的即满足这一标准。实质相同指侵权人对非法得来的商业秘密进行了改进，侵权人的方案派生（或来源）于权利人的商业秘密，以他人的商业秘密加速自己的研发，无论改进是创造性还是非创造性的，都不能改变侵犯商业秘密的事实。
（三）被告人使用不正当手段获取商业秘密认定中的举证责任分配
显然《司法解释》第14条规定中对证明责任的规定是“谁主张谁举证”。在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。按照“接触加相似原则”，原告需要证明：（1）原告有商业秘密；（2）被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同；（3）被告接触过原告的商业秘密。被告则需举证证明该商业秘密合法来源，被告的合法来源抗辩一般有公知性抗辩、独立开发、反向工程等。这一认定方法的适用符合商业秘密隐蔽性的特点，将部分举证责任转移至被告，在原告负举证责任而直接证据难以取得的情况下给予原告合理的保护。在不正当手段的举证上，《司法解释》第14条明确规定权利人需要对对方当事人采取不正当手段负举证责任，这是对于之前“接触加相似”原则的否定。实践中，权利人举证证明对方当事人采取不正当手段的事实是极为困难的。
参考文献
1. 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制史出版社2000年版，第152～153页。
2.参见1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款。
3.上海市高级人民法院第（2007）沪高民三（知）终字第73号民事判决书。
4.张丽霞：《商业秘密侵权行为证明困难的法律对策》，河南社会科学2011年9月第19卷第5期。
一、商业秘密的认定
（一）商业秘密的秘密性的认定
认定权利人商业秘密的存在，是实践中解决商业秘密侵权纠纷，对商业秘密进行保护的前题条件。我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密构成的秘密性、价值性、实用性和保密性要件，在实践中的认定还是存在诸多需要澄清的问题。
秘密性要求商业秘密与众所周知或在某技术领域以被公开的技术或信息有所不同，并且也不容易获得。“不为公众所知悉”是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。“公众”是相对的，这里的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，非竞争者如一般公民和组织应该被排除在外。有限度的在一定范围内的人中公开，权利人并不丧失秘密性。从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员（以上雇员）知悉该信息不影响其秘密性。因为没有职能人员辅助，不产生价值。还有有保密协议的被许可人知悉，技术成果鉴定专家知悉，政府官员执行公务中知悉该信息，都不影响其秘密性。
（二）商业秘密的价值性和实用性认定
该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，这是商业秘密的本质特征。
首先，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，能降低产品成本、节约原材料；经营信息的运用能够拓宽商品销路、提高商品销售价格；商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合等等。实践中应该注意，研究、开发、试制中的商业秘密在可预期的未来能为企业创造利益、带来竞争优势，有潜在的价值，应当将其看作具有价值性。潜在价值不限于已经使用于商业上，也不以继续使用为必要条件。实践中应注意，消极信息如失败的实验报告，其他竞争者获得该消极信息，可从中得到启发，少犯错误，缩短研发时间，降低研发成本，说明该消极信息对其他竞争者有价值。
实用性要求商业秘密应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。必须是能够实际操作的信息，如果是抽象的概念、原理和原则，因为缺少可用性，不能转化为具体的可操作方案，也无法转化为竞争优势。例如，伊利诺州安德威特森公司诉马特一案中，被告盗用原告口头广告计划，法院认为该口头广告计划是抽象的构想不予保护，除非其转化为具体形式，即成为受保护的财产利益的标的。抽象的一般知识与经验，原理、观念，因其覆盖面宽，若保护会妨碍他人，也不利于社会进步，不保护以免妨碍他人商业机会。
（三）商业秘密具有保密性认定
保密性反映了权利人采取一定的措施控制商业信息的扩散，使一般人不易从公开渠道直接获取。权利人不仅仅主观上有将商业信息保护起来的意愿，说明权利人有将商业信息作为秘密保护的积极行动，否则不存在商业秘密。
美国法院法官认为，最完美的措施未必是最恰当的措施，不能要求过高和损害生产能力。所谓“合理的”保护措施不是要求权利人采取万无一失或尽善尽美的保密措施，否则，对权利人过于苛刻，权利人不可能预测到一切破坏商业秘密的秘密性可能，并且不侵犯他人商业秘密是相对人的义务，不应该让权利人承担的责任过重。保密措施应该达到使他人通过正当方式难易获得的程度即可。例如某研究所的保密资料，虽有保密制度，资料有“内部资料”，“保密”的文字提示，但保密制度不严格，非相关的“公众”也能借阅。他人通过正当方式难易获得，说明该研究所的保密措施不足于维护保密资料的秘密性，研究所为维持秘密的主观意识不强，行动不积极，所采取的保密措施未尽到合理努力义务。
认定商业秘密必须同时具备这三个要素，缺一不可。
二、商业秘密侵权行为的认定及举证责任分配
（一）商业秘密符合法定条件的认定中的举证责任分配
由于商业秘密侵权行为具有隐蔽性、复杂性和多样性的特征，所以需要当事人的证明来推动侵权认定的进程。当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
秘密性是一消极事实，除法院可以依经验直接认定外，一般意义上权利人举证证明其拥有的商业秘密具有秘密性，被告人对这一点的抗辩需承担“已经为公众所知悉”的举证责任。关于价值性、实用性的认定中，权利人如需举证其主张的商业秘密对其有价值，能够带来一定的利益应当不存在太大的问题，法院也可以依经验从商业秘密对于经营的影响以及被告人方面使用该秘密的情况等做出判断。虽说实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，但认定上相对问题不大。保密性的认定，从权利人的角度上，只要举证证明采取了保密手段，且尽到合理努力义务，可以对不特定人彰示出有保密的意思的程度即可。如盗窃的问题，作为所有人对其财物进行了妥善的保管，对外具有彰示所有的意思，盗窃行为的性质不因为保管的方式、程度而改变。
（二）侵权人所用信息与权利人的商业秘密一致性认定中的举证责任分配
关于一致性的认定，国家工商行政管理局首先在行政执法采用“接触加相似”原则，我国司法实践中，法院也普遍采用相似加接触的原则来认定，其意即为权利人只需要举证出侵权人使用的相关信息与自己的商业秘密有很强的一致性或相似性并证明其有获得商业秘密的条件。与此同时，侵权人无法或拒绝为其信息合法性进行举证或者举证不力，那么就可以认定侵害人使用了不正当手段获取了商业秘密，例如在上海鼎彩塑料科技有限公司、张继中与普立万聚合体（上海）有限公司侵害商业秘密纠纷一案中，需要注意，一致性并非指完全一样，只要有一定相似即可，就是实质相同，指的是本行业中一般技术人员可以明显判别的即满足这一标准。实质相同指侵权人对非法得来的商业秘密进行了改进，侵权人的方案派生（或来源）于权利人的商业秘密，以他人的商业秘密加速自己的研发，无论改进是创造性还是非创造性的，都不能改变侵犯商业秘密的事实。
（三）被告人使用不正当手段获取商业秘密认定中的举证责任分配
显然《司法解释》第14条规定中对证明责任的规定是“谁主张谁举证”。在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。按照“接触加相似原则”，原告需要证明：（1）原告有商业秘密；（2）被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同；（3）被告接触过原告的商业秘密。被告则需举证证明该商业秘密合法来源，被告的合法来源抗辩一般有公知性抗辩、独立开发、反向工程等。这一认定方法的适用符合商业秘密隐蔽性的特点，将部分举证责任转移至被告，在原告负举证责任而直接证据难以取得的情况下给予原告合理的保护。在不正当手段的举证上，《司法解释》第14条明确规定权利人需要对对方当事人采取不正当手段负举证责任，这是对于之前“接触加相似”原则的否定。实践中，权利人举证证明对方当事人采取不正当手段的事实是极为困难的。
参考文献
1. 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制史出版社2000年版，第152～153页。
2.参见1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款。
3.上海市高级人民法院第（2007）沪高民三（知）终字第73号民事判决书。
4.张丽霞：《商业秘密侵权行为证明困难的法律对策》，河南社会科学2011年9月第19卷第5期。