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摘 要 我国正在开展的扫黑除恶专项斗争对于维护公民权益和稳定社会秩序具有重要的意义。在吸收和反思历代“严打”经验教训的基础上，必须要深刻把握新形势下宽严相济政策之内涵，严格贯彻保障人权、程序法定和无罪推定等基本法治理念和原则，做到“当严则严，当宽则宽”，从而使扫黑除恶成为建设法治国家、维护司法公正、彰显法治精神的有力工具。
关键词 扫黑除恶 宽严相济 司法原则 法治
作者简介：刘文涛，四川大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.215
一、 从打黑除恶到扫黑除恶——宽严相济之变化
中共中央、国务院于2018年1月发出了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》的通知。相比以前历次打黑除活动，本次扫黑除恶斗争具有更为鲜明的法治内涵。
我国在三十年内分别开展了数次“严打”行动，这些行动虽然取得了预期的效果，但是也招致了社会各界对其合法性、正当性不小的批评和质疑，尤其是在遵循“从快、从严”的方针下造成了一批冤假错案，更是得到了惨重的司法教训。
而本次部署的扫黑除恶专项斗争活动，是在保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的基础上发布的；是在我国推进全面依法治国战略，深入开展司法改革的大背景下发布的，其中蕴含的法治内核更为深刻。《通知》明确指出：“要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一”，直接指明了要坚持在法定原则下依法办案。
从打黑除恶到扫黑除恶，一字之差，既是对历次“严打”经验的总结和确认，也是对教训和不足的吸取和改进，更是对未来宽严相济刑事政策回到理性轨道的有益指导。因此，我们必须重新审视扫黑除恶斗争中的宽与严，使其在法治原则的框架下良好运行。
二、扫黑除恶如何严
历次“严打”，最广为人诟病的地方就是“严”上，表现在以刑事政策代替刑事法律，正当性和合法性不足；“宽严相济”政策执行中实际着力点的失衡，一味追求“严”而忽略了刑法的谦抑性原则，不当扩大刑法的适用范围，片面追求“重典”造成重刑主义的泛滥；一味地追求“从快”而损害司法的程序公正。这种粗暴型“严打”，一方面使冤假错案的频发；另一方面造成打击效果的反复性，“严打”一过，犯罪率又会上升。
因此，本次扫黑除恶必须充分吸收历次“严打”之教训，总结经验，结合司法改革的最新成果和要求，赋予“严”以新内涵、新标准，以适应社会新变化。
（一）政策不能代替法律——正当性基础
对于“严打”活动的正当性，历来众说纷纭。支持者认为，“严打”的制定，体现了党和国家对我国社会治安的具体情况的正确认识，体现了刑法的阶级性、社会性，与刑法的基本原则具有内在的一致性 ；从法哲学角度来看，“严打”也体现了秩序与自由、效益与公正理念的兼顾，同时是惩罚与改造刑事政策理念的回归 。
但是，无论怎样说，“严打”毕竟是一项刑事政策，它不能取代刑法的地位。相反，一旦出现泛政策化的趋势，将会对法律的威严造成难以弥补的损害。正如法理学界所批判的那样：政策代替、遏止了法律的存在和成长，并且支配着法律，使法律成为政策的仆从，使法律政策化。要建立法律的权威，就要适当削弱政策的权威；要充分发挥法律的作用，就要减少政策的适用范围和影响。
党的十八届三中全会作出了推进法治中国建设的重大部署，这意味着在司法大环境下，开展扫黑除恶活动具有转变思想的深刻内涵，它不仅仅是打击犯罪，更深层的是要努力提高人民群众的宪法意识和法治观念，以法治意识、规矩意识取代“丛林法则”、“拳头法则”，建立良好的法治环境 。
扫黑除恶的第一个“严”，就是打击犯罪必须在宪法和法律的范围内进行，严格依据我国《刑法》、《刑事诉讼法》和《治安管理处罚法》等有关法律法规对相关行为进行严厉惩治，而不能法外立法、法外执法、法外司法。
（二）“从快”不能违背程序法定
“从快”是历次严打的要求之一。表面上看，“从快”似乎是符合提高司法效率的要求，也具有“迟到的正义非正义”的程序公正内涵。但是，在司法实践中，“从快”却远远突破了程序法的限制，甚至部分办案人员为了尽快破案、早日立功，采用刑讯逼供、剥夺限制被告人的辩护权的方式，将“疑案”、“假案”、“冤案”办成“铁案”，程序公正被彻底抛弃。
诚然，在“案多人少”的今天，提高司法效率，节约司法资源成为了司法理念之一，但是这并不意味着追求效率可以突破公正。何况，在效率和公正的两难选擇面前，我国早已做出了“公正为主，兼顾效率”的回答。考虑我国正处在由“重实体、轻程序”到“实体、程序法并重”的观念转变的关键时期，更加应该强调程序对司法公权力的约束。
程序法定原则一方面要求应当事先明确规定刑事诉讼的各项程序，另一方面要求刑事诉讼活动应当严格遵守既有的法律规定。在办理社会影响比较大的基层治理案件，例如打击村霸、恶霸、校园裸贷等老百姓痛恨的黑恶势力时，既要把恶劣的社会影响作为量刑因素加以考虑，也要避免出现舆论绑架司法、道德代替法律等背离司法中立性的现象；在办理深挖、打击黑恶势力背后“保护伞”的案件中，要特别注意坚持司法独立，坚决抵制个别领导干部插手司法案件等现象，严守司法底线；在打击职业医闹等案件中，要坚持理清法律界限，树立法律权威，依法查处，避免过去那种由于医疗纠纷和医患矛盾复杂，执法人员不好界定是非对错，从而和稀泥似地处理的方式，坚持司法为民，起到司法是保证公正的最后一道防线的作用。
从保障被告人、犯罪嫌疑人权利角度上讲，要特别注意保障辩护权的行使。现代刑事诉讼的等腰三角形结构，其根本要求为审判中立、控辩平等。在面对国家机器的被告方，其地位显而易见处于弱势。因此，加强和保障辩方辩护权的行使成为了控辩平等的有效武器。一是要杜绝刑讯逼供，公安机关、检察机关不得为了打击犯罪而打击犯罪，甚至是公检法联合办案，必须坚持以审判为中心，坚持程正当程序主义。二是保证律师有效的参与。律师参与可以弥补犯罪嫌疑人在法律知识方面的欠缺，帮助其充分认识自己的现实处境；避免发生“强迫认罪”的情况，造成冤假错案。最后，律师参与能实现对司法机关的有效监督，督促侦查行为在合法的领域内开展 。 （三）“从严”不能违背罪行法定
历来“严打”最令人诟病之处就在于对刑法的滥用。由于缺乏法治传统等因素，在我国，弥漫着一股“乱世用重典”的重刑主义，在这种思想的引导下，一些违法行为被当做犯罪行为处理，一些轻罪按照重罪处理，甚至一批无辜者被定罪处罚乃至被剥夺生命。
罪刑法定原则的核心要求就是“法无规定不为罪，法无规定不处罚”。随着我国刑事法律体系的日益完善，过去那种单纯的以政策代替法律的做法應当坚决摈弃，司法者应该成为罪刑法定原则的坚定信仰者和忠实执行者。另一方面，罪刑法定原则并不排斥有利于被告人的解释，在入罪的问题上，司法部门应当坚持构成要件的形式主义，对不满足构成要件的行为不能认定为犯罪；而在出罪问题上，即便符合犯罪构成，亦可以根据行为缺乏社会危害性的实质特征认定为无罪 。
同时注重刑法的谦抑性原则。法律不是万能的，刑法更不是万能的，对于一些危害性不大的案件或者通过其他途径能够更好地消除矛盾的行为，能不打击就不打击，刑法的强行介入反而不利于矛盾和冲突的一次性解决。
三、扫黑除恶如何宽
要正确地理解扫黑除恶中的“宽”，就要理清其与宽严相济的关系。对此，必须要清楚地认识以下两点：（1）扫黑除恶斗争或者“严打”都是具体的刑事政策，而宽严相济则是一项基本刑事政策，两者并不是完全独立的更不是对立的。（2）“严打”体现了宽严相济“严”的一面，但是“宽”的一面对于扫黑除恶依然适用。犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等从宽情节时， 也应当根据法律规定予从宽处理。不能一说严打就只考虑“严”，而忽视该“宽”的一面。
（一）认罪认罚从宽
自十八届四中全会明确提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”以来，认罪认罚从宽制度成为了贯彻宽严相济刑事政策的新制度，其中彰显的“宽”的特色更为浓厚。因此，将认罪认罚的“宽”的相关规定和扫黑除恶的具体斗争有机衔接起来，对“严”的纠偏具有重要的实践和理论意义。
回顾三十年来的“严打”历史，我们可以发现不同之处。以前历次“严打”主要是对严重危害社会治安的严重犯罪分子依法从重从快惩处，对象主要是针对严重危害社会治安的严重犯罪。但是，本次扫黑除恶在打击范围上更为广泛，主要体现在将一些与基层人民群众利益切身相关的、多发的违法行为和轻微的犯罪行为也纳入打击范围。
由此可以预见，本次扫黑除恶必定产生相当数量的轻罪案件。这些轻罪案件，符合认罪认罚从宽适用条件的，都应当适用认罪认罚从宽制度。这样做，既减轻了司法机关“案多人少”的压力，同时也彰显了法律的宽大精神，有利于从根源上减少犯罪，构建和谐社会。
（二）量刑从宽
任何刑事犯罪，哪怕是社会危害性极高的恶性刑事案件，也都不可避免的会有自首、立功等从宽情节或者酌定从宽情节，扫黑除恶也是如此，对有这些情节的也应当根据法律规定予以从宽处理。《通知》也专门指出：“要严格贯彻宽严相济的刑事政策，对犯罪情节较轻的其他参加人员要依法从轻、减轻处罚。”
因此，对在扫黑除恶专项斗争中的犯罪嫌疑人、被告人，在量刑上应当与其他犯罪的犯罪嫌疑人、被告人一视同仁，而不能该宽而不宽或者少宽；在符合减刑、假释等条件时，也不能该减而不减或者少减，该放而不放或者缓放。
四、如何把握宽严——贯彻无罪推定
宽严相济直接来源于中国传统文化中的中庸之道在刑事司法领域的运用。作为一项具有中国特色的刑事政策，长期以来存在严有余而宽不足的局面。出于对“严打”的纠偏，现时更应加强调“以宽度严”。但是，正如有学者指出，在宽严转变涉及对以前政策和规则的审定、反思以及对新政策的评估、把握，因而具有高超的艺术性：因时而异，甚至因人而异；过宽或者过严都会走向初衷的反面。
把握这种巧妙的平衡就要贯彻无罪推定原则。无罪推定即未经审判，推定被指控者无罪，这一原则在我国虽然《刑事诉讼法》第12条尚未被完全确立，但是也具有无罪推定之精神。无罪推定原则的确立，是我国刑事诉讼理念从“打击犯罪”到“保障人权”的重大转变。
当司法者树立了无罪推定之精神时，就能够限制对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪推定，也就不会对其进行限制权利等一系列不公正待遇。在此基础之上实行宽严相济政策，就能够做到“当严则严，当宽则宽”，从而彻底扭转“当严更严，当宽不宽”的“严打”历史顽疾。
注释：
齐文远、周祥.“严打”方针的刑法学思考.法学论坛.2001（5）.72.
王宏玉、李明琪.对“严打”与“宽严相济”刑事政策的理性思考.中国人民公安大学学报：社会科学版.2011（2）.58.
蔡定剑.历史与变革.中国政法大学出版社.1999.265-269.
康均心.从打黑除恶到扫黑除恶.河南警察学院学报.2018，27（3）.5-14.
刘渺、刘文涛.侦查阶段适用认罪认罚从宽制度研究.法制博览.2018（26）.7-10.
戴小强.论“扫黑除恶”专项斗争的特征及其法治要求.北京警察学院学报.2018（3）.27-33.
关键词 扫黑除恶 宽严相济 司法原则 法治
作者简介：刘文涛，四川大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.215
一、 从打黑除恶到扫黑除恶——宽严相济之变化
中共中央、国务院于2018年1月发出了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》的通知。相比以前历次打黑除活动，本次扫黑除恶斗争具有更为鲜明的法治内涵。
我国在三十年内分别开展了数次“严打”行动，这些行动虽然取得了预期的效果，但是也招致了社会各界对其合法性、正当性不小的批评和质疑，尤其是在遵循“从快、从严”的方针下造成了一批冤假错案，更是得到了惨重的司法教训。
而本次部署的扫黑除恶专项斗争活动，是在保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的基础上发布的；是在我国推进全面依法治国战略，深入开展司法改革的大背景下发布的，其中蕴含的法治内核更为深刻。《通知》明确指出：“要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一”，直接指明了要坚持在法定原则下依法办案。
从打黑除恶到扫黑除恶，一字之差，既是对历次“严打”经验的总结和确认，也是对教训和不足的吸取和改进，更是对未来宽严相济刑事政策回到理性轨道的有益指导。因此，我们必须重新审视扫黑除恶斗争中的宽与严，使其在法治原则的框架下良好运行。
二、扫黑除恶如何严
历次“严打”，最广为人诟病的地方就是“严”上，表现在以刑事政策代替刑事法律，正当性和合法性不足；“宽严相济”政策执行中实际着力点的失衡，一味追求“严”而忽略了刑法的谦抑性原则，不当扩大刑法的适用范围，片面追求“重典”造成重刑主义的泛滥；一味地追求“从快”而损害司法的程序公正。这种粗暴型“严打”，一方面使冤假错案的频发；另一方面造成打击效果的反复性，“严打”一过，犯罪率又会上升。
因此，本次扫黑除恶必须充分吸收历次“严打”之教训，总结经验，结合司法改革的最新成果和要求，赋予“严”以新内涵、新标准，以适应社会新变化。
（一）政策不能代替法律——正当性基础
对于“严打”活动的正当性，历来众说纷纭。支持者认为，“严打”的制定，体现了党和国家对我国社会治安的具体情况的正确认识，体现了刑法的阶级性、社会性，与刑法的基本原则具有内在的一致性 ；从法哲学角度来看，“严打”也体现了秩序与自由、效益与公正理念的兼顾，同时是惩罚与改造刑事政策理念的回归 。
但是，无论怎样说，“严打”毕竟是一项刑事政策，它不能取代刑法的地位。相反，一旦出现泛政策化的趋势，将会对法律的威严造成难以弥补的损害。正如法理学界所批判的那样：政策代替、遏止了法律的存在和成长，并且支配着法律，使法律成为政策的仆从，使法律政策化。要建立法律的权威，就要适当削弱政策的权威；要充分发挥法律的作用，就要减少政策的适用范围和影响。
党的十八届三中全会作出了推进法治中国建设的重大部署，这意味着在司法大环境下，开展扫黑除恶活动具有转变思想的深刻内涵，它不仅仅是打击犯罪，更深层的是要努力提高人民群众的宪法意识和法治观念，以法治意识、规矩意识取代“丛林法则”、“拳头法则”，建立良好的法治环境 。
扫黑除恶的第一个“严”，就是打击犯罪必须在宪法和法律的范围内进行，严格依据我国《刑法》、《刑事诉讼法》和《治安管理处罚法》等有关法律法规对相关行为进行严厉惩治，而不能法外立法、法外执法、法外司法。
（二）“从快”不能违背程序法定
“从快”是历次严打的要求之一。表面上看，“从快”似乎是符合提高司法效率的要求，也具有“迟到的正义非正义”的程序公正内涵。但是，在司法实践中，“从快”却远远突破了程序法的限制，甚至部分办案人员为了尽快破案、早日立功，采用刑讯逼供、剥夺限制被告人的辩护权的方式，将“疑案”、“假案”、“冤案”办成“铁案”，程序公正被彻底抛弃。
诚然，在“案多人少”的今天，提高司法效率，节约司法资源成为了司法理念之一，但是这并不意味着追求效率可以突破公正。何况，在效率和公正的两难选擇面前，我国早已做出了“公正为主，兼顾效率”的回答。考虑我国正处在由“重实体、轻程序”到“实体、程序法并重”的观念转变的关键时期，更加应该强调程序对司法公权力的约束。
程序法定原则一方面要求应当事先明确规定刑事诉讼的各项程序，另一方面要求刑事诉讼活动应当严格遵守既有的法律规定。在办理社会影响比较大的基层治理案件，例如打击村霸、恶霸、校园裸贷等老百姓痛恨的黑恶势力时，既要把恶劣的社会影响作为量刑因素加以考虑，也要避免出现舆论绑架司法、道德代替法律等背离司法中立性的现象；在办理深挖、打击黑恶势力背后“保护伞”的案件中，要特别注意坚持司法独立，坚决抵制个别领导干部插手司法案件等现象，严守司法底线；在打击职业医闹等案件中，要坚持理清法律界限，树立法律权威，依法查处，避免过去那种由于医疗纠纷和医患矛盾复杂，执法人员不好界定是非对错，从而和稀泥似地处理的方式，坚持司法为民，起到司法是保证公正的最后一道防线的作用。
从保障被告人、犯罪嫌疑人权利角度上讲，要特别注意保障辩护权的行使。现代刑事诉讼的等腰三角形结构，其根本要求为审判中立、控辩平等。在面对国家机器的被告方，其地位显而易见处于弱势。因此，加强和保障辩方辩护权的行使成为了控辩平等的有效武器。一是要杜绝刑讯逼供，公安机关、检察机关不得为了打击犯罪而打击犯罪，甚至是公检法联合办案，必须坚持以审判为中心，坚持程正当程序主义。二是保证律师有效的参与。律师参与可以弥补犯罪嫌疑人在法律知识方面的欠缺，帮助其充分认识自己的现实处境；避免发生“强迫认罪”的情况，造成冤假错案。最后，律师参与能实现对司法机关的有效监督，督促侦查行为在合法的领域内开展 。 （三）“从严”不能违背罪行法定
历来“严打”最令人诟病之处就在于对刑法的滥用。由于缺乏法治传统等因素，在我国，弥漫着一股“乱世用重典”的重刑主义，在这种思想的引导下，一些违法行为被当做犯罪行为处理，一些轻罪按照重罪处理，甚至一批无辜者被定罪处罚乃至被剥夺生命。
罪刑法定原则的核心要求就是“法无规定不为罪，法无规定不处罚”。随着我国刑事法律体系的日益完善，过去那种单纯的以政策代替法律的做法應当坚决摈弃，司法者应该成为罪刑法定原则的坚定信仰者和忠实执行者。另一方面，罪刑法定原则并不排斥有利于被告人的解释，在入罪的问题上，司法部门应当坚持构成要件的形式主义，对不满足构成要件的行为不能认定为犯罪；而在出罪问题上，即便符合犯罪构成，亦可以根据行为缺乏社会危害性的实质特征认定为无罪 。
同时注重刑法的谦抑性原则。法律不是万能的，刑法更不是万能的，对于一些危害性不大的案件或者通过其他途径能够更好地消除矛盾的行为，能不打击就不打击，刑法的强行介入反而不利于矛盾和冲突的一次性解决。
三、扫黑除恶如何宽
要正确地理解扫黑除恶中的“宽”，就要理清其与宽严相济的关系。对此，必须要清楚地认识以下两点：（1）扫黑除恶斗争或者“严打”都是具体的刑事政策，而宽严相济则是一项基本刑事政策，两者并不是完全独立的更不是对立的。（2）“严打”体现了宽严相济“严”的一面，但是“宽”的一面对于扫黑除恶依然适用。犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等从宽情节时， 也应当根据法律规定予从宽处理。不能一说严打就只考虑“严”，而忽视该“宽”的一面。
（一）认罪认罚从宽
自十八届四中全会明确提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”以来，认罪认罚从宽制度成为了贯彻宽严相济刑事政策的新制度，其中彰显的“宽”的特色更为浓厚。因此，将认罪认罚的“宽”的相关规定和扫黑除恶的具体斗争有机衔接起来，对“严”的纠偏具有重要的实践和理论意义。
回顾三十年来的“严打”历史，我们可以发现不同之处。以前历次“严打”主要是对严重危害社会治安的严重犯罪分子依法从重从快惩处，对象主要是针对严重危害社会治安的严重犯罪。但是，本次扫黑除恶在打击范围上更为广泛，主要体现在将一些与基层人民群众利益切身相关的、多发的违法行为和轻微的犯罪行为也纳入打击范围。
由此可以预见，本次扫黑除恶必定产生相当数量的轻罪案件。这些轻罪案件，符合认罪认罚从宽适用条件的，都应当适用认罪认罚从宽制度。这样做，既减轻了司法机关“案多人少”的压力，同时也彰显了法律的宽大精神，有利于从根源上减少犯罪，构建和谐社会。
（二）量刑从宽
任何刑事犯罪，哪怕是社会危害性极高的恶性刑事案件，也都不可避免的会有自首、立功等从宽情节或者酌定从宽情节，扫黑除恶也是如此，对有这些情节的也应当根据法律规定予以从宽处理。《通知》也专门指出：“要严格贯彻宽严相济的刑事政策，对犯罪情节较轻的其他参加人员要依法从轻、减轻处罚。”
因此，对在扫黑除恶专项斗争中的犯罪嫌疑人、被告人，在量刑上应当与其他犯罪的犯罪嫌疑人、被告人一视同仁，而不能该宽而不宽或者少宽；在符合减刑、假释等条件时，也不能该减而不减或者少减，该放而不放或者缓放。
四、如何把握宽严——贯彻无罪推定
宽严相济直接来源于中国传统文化中的中庸之道在刑事司法领域的运用。作为一项具有中国特色的刑事政策，长期以来存在严有余而宽不足的局面。出于对“严打”的纠偏，现时更应加强调“以宽度严”。但是，正如有学者指出，在宽严转变涉及对以前政策和规则的审定、反思以及对新政策的评估、把握，因而具有高超的艺术性：因时而异，甚至因人而异；过宽或者过严都会走向初衷的反面。
把握这种巧妙的平衡就要贯彻无罪推定原则。无罪推定即未经审判，推定被指控者无罪，这一原则在我国虽然《刑事诉讼法》第12条尚未被完全确立，但是也具有无罪推定之精神。无罪推定原则的确立，是我国刑事诉讼理念从“打击犯罪”到“保障人权”的重大转变。
当司法者树立了无罪推定之精神时，就能够限制对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪推定，也就不会对其进行限制权利等一系列不公正待遇。在此基础之上实行宽严相济政策，就能够做到“当严则严，当宽则宽”，从而彻底扭转“当严更严，当宽不宽”的“严打”历史顽疾。
注释：
齐文远、周祥.“严打”方针的刑法学思考.法学论坛.2001（5）.72.
王宏玉、李明琪.对“严打”与“宽严相济”刑事政策的理性思考.中国人民公安大学学报：社会科学版.2011（2）.58.
蔡定剑.历史与变革.中国政法大学出版社.1999.265-269.
康均心.从打黑除恶到扫黑除恶.河南警察学院学报.2018，27（3）.5-14.
刘渺、刘文涛.侦查阶段适用认罪认罚从宽制度研究.法制博览.2018（26）.7-10.
戴小强.论“扫黑除恶”专项斗争的特征及其法治要求.北京警察学院学报.2018（3）.27-33.