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摘要侵害知识产权民事归责原则问题一直存在争议，有过错原则说、无过错原则说、混合说三种主要学术观点，各学说在归责的部分方面有共同点，然在原则的普遍适用性上未能统一，一刀切的归责原则方法不能适应特殊的知识产权，本文以过错推定的思维方式思索侵害知识产权的归责，建立一个多元、开放、立足实践的归责体系。
关键词知识产权 归责 过错推定
作者简介：黄细江，西南政法大学2010级法律硕士（法学）研究生，研究方向：民法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-112-02
随着市场经济的不断发展，信息技术的快速变化，侵害知識产权的形式日趋复杂，而知识产权作为一门新兴学科，基础理论欠缺成熟，侵害知识产权的归责问题更尤为突出。归责问题的解决对立法的利益考量、司法实践的适用及当事人的权利保护有着举足轻重的意义。本文不主张单一适用归责原则，而以过错推定的思维方式探究侵害知识产权的归责问题，通过一种思维贯穿归责问题始终，以多元开放的归责原则契合侵权问题的复杂性。
一、过错推定思维方式的理论基础
推定是指从已知事实推出未知事实。分为法律推定和事实推定，事实推定仅是认识逻辑的推论，法律推定是从法律角度从未知基础事实推出已知结果事实。法律推定又可以分为可以以反证推翻的推定与不可以以反证推翻的推定。过错推定采法律推定的一般原理，推定案件当事人存在过错的一种过错认定方法。过错推定则分为一般的过错推定和特殊的过错推定。一般的过错推定即“可以推翻的过错推定”，特殊的过错推定则是“不可以推翻的过错推定”。张新宝教授认为我国《民法通则》《侵权责任法》中的产品责任、高危损害、饲养动物致人损害等都是允许反证的推翻。在此适用的是无过错原则的归责方法，此可以允许推翻的“无过错原则”严格意义上说是过错推定思维的应用，允许可抗辩的“无过错”。但由于立法政策的利益考量而予无过错责任区别。不过《侵权责任法》中也存在不可推翻的过错推定，即真正意义上的无过错责任，如该法第58条推定医疗机构过错则属于不允许反证的无过错。我国立法中的无过错原则大多是允许反证推翻的，其思路是当损害发生后推定加害人有过错，可同时允许提出反证的抗辩事由，如不可抗力、受害人同意等，此思路正好是过错推定思维的运用。同样过错原则与无过错原则只是概以利益考量与易操作认定的选择加以区分，并非完全非此即彼，不考虑过错因素。
过错原则中不管三要件说还是四要件说需要考虑当事人的主观过错因素，而在无过错原则中仍旧要判断当事人的过错，包括受害人和加害人的主观过错。我们在讨论过错原则与无过错原则的时候，往往陷入了非此即彼的误区。若完全不考虑过错的方式没有可推翻的反证没有责任分担的实际意义，仅仅是为了满足构成要件理论或者归责原则要求的形式意义。而如果要求严格的无反证的无过错原则，认定这样的过错推定没有价值，此种原则与公平正义违背，违背亚里士多德之分配正义和矫正正义原理，同样也将会陷于道德与实践的非难。
二、侵害知识产权的归责思路——过错推定
（一）目前国内各学说对侵害知识产权归责原则的态度
侵害知识产权的归责原则一直备受关注，很多学者对其都有研究，目前国内主要存在三种归责原则学说：过错说、无过错说、混合说。主张“无过错责任说”的郑成思先生从侵权行为的角度主张：侵权第一步（未许可复制或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，考虑“无过错责任”原则，而对其他行为以及对一切间接侵害知识产权行为，考虑“过错责任”原则。主张“过错责任说”的张玉敏教授认为从侵权责任的角度认为，停止侵权等物权主张使用“无过错责任”原则，而算还赔偿责任之债权主张应使用过错责任原则。主张混合说的汪世虎、路德虎则认为归责原则体系是多元的，在这些归责原则当中，只有分工的不同，而没有谁是处于根本的地位，它们都是用来认定侵权责任的方法。在知识产权侵权责任的认定中，法律可以针对不同的侵权行为规定适用不同的归责原则。从中，我们可以发现各学说主张有其一致性，即对于物权请求保护适用无过错责任，而债权请求保护适用过错责任，只是从不同的角度出发最终作出的同一结论。并不能说以上观点不正确，只是割裂的思维方式没有有效的处理动态且复杂的知识产权侵权问题，一刀切的归责原则方法结果会陷入自掘的坟墓。
（二）侵害知识产权的特殊性
1．动态性，知识产权侵权不同于普通侵权问题那样，侵权人实施侵权行为，倘若发现损害在法律责任认定范围内，可以明确此侵权的责任分担及大小。而知识产权的侵权一般在一个动态的连续的过程当中，侵权的后果也是一个持续发生的过程，侵权人的划分及大小都会随着过程的不同而不同。
2．时间性，知识产权有时间性的特征，侵害知识产权会随着时间的变化，责任人的确定、责任大小都会不同。但使用了经过一定法定期限后，进入公有领域的知识产权则不认定是侵权。
3．复杂性，侵害知识产权的主体普遍性，责任承担的区别性，可能一个行为在不同的领域或者时刻出现不同的认定结果。知识产权的哪些内容进入公有领域何时进入公有领域判断都有模糊性，所以认定的过程也相当复杂。
（三）过错推定的具体适用——减法规则
从词源上说，郑成思先生认为“tort”是负损害赔偿的侵权，“infringement”着重于“in”的侵权，覆盖面广，两者是包含与被包含的关系。由于早期学者的不当翻译形成“tort”侵权用语常态，而事实本质的侵权应当是“infringement”才是正当的。当“infringement”知识产权，只要侵入则认定侵入者有过错，并不先确定侵权与否，只当侵入则推定有过错，但允许可推翻的反证来抗辩。推定其过错则是无过错原则的要求其侵权人全部承担责任，同时允许反证消减责任，一则克服恶意诉讼，二则减免承担的不利后果。可推翻的反证即通过减法规则来削减全部责任。侵权人过错、受害人过错、不可抗力等都是反证的减法规则的运用，衡量损害的原因力大小的过程中确定责任后果的承担，此时过错原则和无过错原则实质归结到过错推定的减法规则方法上。当无反证或者不能有足够反证消减责任又引起知识产权的不能圆满状态时，在此不可恢复的范围内，衡量责任，计算损害多少及其赔偿。因此从知识产权侵权，正确理解理解为侵入受法律保护之知识产权时到受侵权人利益保护的落实（损害赔偿的归结），此过程通过过错推定的方式消减规则，同时运用了“过错责任归责原则”与“无过错归责原则”。
这种减法规则的运用需要根据不同场合与个案情况，综合主客观因素，考量过错程度和原因力大小等，通过立法司法以比例方式确定。2007年北京高院“雅虎案”与“百度案”截然相反的结果就是此过错推定减法规则的具体运用。各大唱片公司诉百度、雅虎侵害著作权案一败一胜，正显现出两种思维方式的不同。如“雅虎案”采取过错推定方式，先要求雅虎无过错地停止侵害（不管是否真正侵权），然后允许雅虎公司提出反证减去责任。但该公司反证或者无足够反证所以承担责任且赔偿损失。然而双方举证博弈过程时过错的标准即运用减法的基点是什么？笔者认为应当以善良管理人的注意义务来衡量。雅虎案中“红旗标准”的运用就是这种善良管理人应当之义务。对于其他间接链接者过错推定时以善良管理人的注意义务程度减免“无过错责任”而免责。对于直接侵权人可以能明知应知侵权后删除“红旗警示”而利用减法规则，此时依旧回归原点过错推定根据个案来衡量此反证是否足以全部减去应付之全责。
司法实践中，蒋志培法官认为对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可做出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决，对于知识产权人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的采过错责任。法官在司法实践中对于侵害知识产权的行为过错推定其有过错，先以不可抗辩的无过错原则方式要求停止侵权，尽可能的保护之后的可能侵权，然后待案件审理中查明具体情况，有无可抗辩的足够反证来确定责任承担。在众多侵权人的状态下，有二手、三手、四手……更多的间接侵权人时，能否拥有足够反证推翻知识产权不能回复圆满状态的应当承当责任，拥有者能减去原来全责而不承担减去的“应然”责任，实际承担责任只在未减去部分，也有可能在应责或者协商的状态下继续使用该知识产权。同理据反证全部推翻者，非本人原因损害其圆满状态时，继续合法使用知识产权。
三、侵害知识产权的归责体系——过错推定思维的多元化归责原则
过错推定思维方式，尽可能的保护知识产权权利人的个人利益，同时兼顾社会的资源使用，保障社会公众利益，以尽快具体的方式明确责任分担及大小。通过减法规则的运用实质是在侵害知识产权动态性、复杂性过程中综合考虑过错因素、原因力大小等因素及个案的结果。所以侵害知识产权的归责体系不能单一的划分一个归责原则，应当根据实际情况，将各原则分工，此种分工的联结和具体适用则是过错推定的应用。
吴汉东教授认为，侵害知识产权在适用过错原则的同时，以过错推定责任的补充原则，在认定过错上由侵权人承担举证责任，不举证或举证不能成立的应承担赔偿责任。在侵害知识产权的归责问题上应当坚持多元的归责原则，过错推定思维推定侵权人有责任，减法归责的运用考量其过错和原因力大小等因素。澳大利亚版权学家认为：请注意，Innocent”（此处我们认为为“无过错”），并不能使侵权人免除责任，只可以使他减轻赔偿责任，但亦不能减到低于其支付的赔偿……。在过错推定的“无过错状态下”，并不是完全不考虑过错等因素，此即反证的减法主要考虑受害人的过错及知识产权本身的特点，而未考虑侵权人的过错，而在责任范围及损失大小的认定时侵权人的过错是一个考量因素。而此责任范围实际上自行为开始时或者随着行为继续时确定或影响力大小而划定，是在完全责任状态下以反证的减法规则方式削减这种全部责任。这个过程中，需要运用各归责原则的具体运用，包括无过错原则，过错原则，过错推定原则，各原则甚至反复来回的结合运用，最终责任种类、承担、范围是在整个思维过程中逐渐显现的。
参考文献：
[1]张新宝．侵权责任构成要件研究．法律出版社．2007年版．
[2]郑成思．知识产權论．法律出版社．2007年版．
[3]张玉敏．侵害知识产权民事责任归责原则研究．法学论坛．2003（5）．
[4]汪世虎，路德虎．侵害知识产权民事责任归责原则研究．新疆社会科学．2007（1）．
[5]宋伟．网络服务提供者间接侵权中过错推定原则的适用．电子知识产权．2008．
[6]蒋志培．《Trips肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则．法律适用．2000（10）．
[7]吴汉东．知识产权基本问题研究．中国人民大学出版社．2009年版．
[8]杨立新．侵权责任法．法律出版社．2010年版．
关键词知识产权 归责 过错推定
作者简介：黄细江，西南政法大学2010级法律硕士（法学）研究生，研究方向：民法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-112-02
随着市场经济的不断发展，信息技术的快速变化，侵害知識产权的形式日趋复杂，而知识产权作为一门新兴学科，基础理论欠缺成熟，侵害知识产权的归责问题更尤为突出。归责问题的解决对立法的利益考量、司法实践的适用及当事人的权利保护有着举足轻重的意义。本文不主张单一适用归责原则，而以过错推定的思维方式探究侵害知识产权的归责问题，通过一种思维贯穿归责问题始终，以多元开放的归责原则契合侵权问题的复杂性。
一、过错推定思维方式的理论基础
推定是指从已知事实推出未知事实。分为法律推定和事实推定，事实推定仅是认识逻辑的推论，法律推定是从法律角度从未知基础事实推出已知结果事实。法律推定又可以分为可以以反证推翻的推定与不可以以反证推翻的推定。过错推定采法律推定的一般原理，推定案件当事人存在过错的一种过错认定方法。过错推定则分为一般的过错推定和特殊的过错推定。一般的过错推定即“可以推翻的过错推定”，特殊的过错推定则是“不可以推翻的过错推定”。张新宝教授认为我国《民法通则》《侵权责任法》中的产品责任、高危损害、饲养动物致人损害等都是允许反证的推翻。在此适用的是无过错原则的归责方法，此可以允许推翻的“无过错原则”严格意义上说是过错推定思维的应用，允许可抗辩的“无过错”。但由于立法政策的利益考量而予无过错责任区别。不过《侵权责任法》中也存在不可推翻的过错推定，即真正意义上的无过错责任，如该法第58条推定医疗机构过错则属于不允许反证的无过错。我国立法中的无过错原则大多是允许反证推翻的，其思路是当损害发生后推定加害人有过错，可同时允许提出反证的抗辩事由，如不可抗力、受害人同意等，此思路正好是过错推定思维的运用。同样过错原则与无过错原则只是概以利益考量与易操作认定的选择加以区分，并非完全非此即彼，不考虑过错因素。
过错原则中不管三要件说还是四要件说需要考虑当事人的主观过错因素，而在无过错原则中仍旧要判断当事人的过错，包括受害人和加害人的主观过错。我们在讨论过错原则与无过错原则的时候，往往陷入了非此即彼的误区。若完全不考虑过错的方式没有可推翻的反证没有责任分担的实际意义，仅仅是为了满足构成要件理论或者归责原则要求的形式意义。而如果要求严格的无反证的无过错原则，认定这样的过错推定没有价值，此种原则与公平正义违背，违背亚里士多德之分配正义和矫正正义原理，同样也将会陷于道德与实践的非难。
二、侵害知识产权的归责思路——过错推定
（一）目前国内各学说对侵害知识产权归责原则的态度
侵害知识产权的归责原则一直备受关注，很多学者对其都有研究，目前国内主要存在三种归责原则学说：过错说、无过错说、混合说。主张“无过错责任说”的郑成思先生从侵权行为的角度主张：侵权第一步（未许可复制或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，考虑“无过错责任”原则，而对其他行为以及对一切间接侵害知识产权行为，考虑“过错责任”原则。主张“过错责任说”的张玉敏教授认为从侵权责任的角度认为，停止侵权等物权主张使用“无过错责任”原则，而算还赔偿责任之债权主张应使用过错责任原则。主张混合说的汪世虎、路德虎则认为归责原则体系是多元的，在这些归责原则当中，只有分工的不同，而没有谁是处于根本的地位，它们都是用来认定侵权责任的方法。在知识产权侵权责任的认定中，法律可以针对不同的侵权行为规定适用不同的归责原则。从中，我们可以发现各学说主张有其一致性，即对于物权请求保护适用无过错责任，而债权请求保护适用过错责任，只是从不同的角度出发最终作出的同一结论。并不能说以上观点不正确，只是割裂的思维方式没有有效的处理动态且复杂的知识产权侵权问题，一刀切的归责原则方法结果会陷入自掘的坟墓。
（二）侵害知识产权的特殊性
1．动态性，知识产权侵权不同于普通侵权问题那样，侵权人实施侵权行为，倘若发现损害在法律责任认定范围内，可以明确此侵权的责任分担及大小。而知识产权的侵权一般在一个动态的连续的过程当中，侵权的后果也是一个持续发生的过程，侵权人的划分及大小都会随着过程的不同而不同。
2．时间性，知识产权有时间性的特征，侵害知识产权会随着时间的变化，责任人的确定、责任大小都会不同。但使用了经过一定法定期限后，进入公有领域的知识产权则不认定是侵权。
3．复杂性，侵害知识产权的主体普遍性，责任承担的区别性，可能一个行为在不同的领域或者时刻出现不同的认定结果。知识产权的哪些内容进入公有领域何时进入公有领域判断都有模糊性，所以认定的过程也相当复杂。
（三）过错推定的具体适用——减法规则
从词源上说，郑成思先生认为“tort”是负损害赔偿的侵权，“infringement”着重于“in”的侵权，覆盖面广，两者是包含与被包含的关系。由于早期学者的不当翻译形成“tort”侵权用语常态，而事实本质的侵权应当是“infringement”才是正当的。当“infringement”知识产权，只要侵入则认定侵入者有过错，并不先确定侵权与否，只当侵入则推定有过错，但允许可推翻的反证来抗辩。推定其过错则是无过错原则的要求其侵权人全部承担责任，同时允许反证消减责任，一则克服恶意诉讼，二则减免承担的不利后果。可推翻的反证即通过减法规则来削减全部责任。侵权人过错、受害人过错、不可抗力等都是反证的减法规则的运用，衡量损害的原因力大小的过程中确定责任后果的承担，此时过错原则和无过错原则实质归结到过错推定的减法规则方法上。当无反证或者不能有足够反证消减责任又引起知识产权的不能圆满状态时，在此不可恢复的范围内，衡量责任，计算损害多少及其赔偿。因此从知识产权侵权，正确理解理解为侵入受法律保护之知识产权时到受侵权人利益保护的落实（损害赔偿的归结），此过程通过过错推定的方式消减规则，同时运用了“过错责任归责原则”与“无过错归责原则”。
这种减法规则的运用需要根据不同场合与个案情况，综合主客观因素，考量过错程度和原因力大小等，通过立法司法以比例方式确定。2007年北京高院“雅虎案”与“百度案”截然相反的结果就是此过错推定减法规则的具体运用。各大唱片公司诉百度、雅虎侵害著作权案一败一胜，正显现出两种思维方式的不同。如“雅虎案”采取过错推定方式，先要求雅虎无过错地停止侵害（不管是否真正侵权），然后允许雅虎公司提出反证减去责任。但该公司反证或者无足够反证所以承担责任且赔偿损失。然而双方举证博弈过程时过错的标准即运用减法的基点是什么？笔者认为应当以善良管理人的注意义务来衡量。雅虎案中“红旗标准”的运用就是这种善良管理人应当之义务。对于其他间接链接者过错推定时以善良管理人的注意义务程度减免“无过错责任”而免责。对于直接侵权人可以能明知应知侵权后删除“红旗警示”而利用减法规则，此时依旧回归原点过错推定根据个案来衡量此反证是否足以全部减去应付之全责。
司法实践中，蒋志培法官认为对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可做出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决，对于知识产权人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的采过错责任。法官在司法实践中对于侵害知识产权的行为过错推定其有过错，先以不可抗辩的无过错原则方式要求停止侵权，尽可能的保护之后的可能侵权，然后待案件审理中查明具体情况，有无可抗辩的足够反证来确定责任承担。在众多侵权人的状态下，有二手、三手、四手……更多的间接侵权人时，能否拥有足够反证推翻知识产权不能回复圆满状态的应当承当责任，拥有者能减去原来全责而不承担减去的“应然”责任，实际承担责任只在未减去部分，也有可能在应责或者协商的状态下继续使用该知识产权。同理据反证全部推翻者，非本人原因损害其圆满状态时，继续合法使用知识产权。
三、侵害知识产权的归责体系——过错推定思维的多元化归责原则
过错推定思维方式，尽可能的保护知识产权权利人的个人利益，同时兼顾社会的资源使用，保障社会公众利益，以尽快具体的方式明确责任分担及大小。通过减法规则的运用实质是在侵害知识产权动态性、复杂性过程中综合考虑过错因素、原因力大小等因素及个案的结果。所以侵害知识产权的归责体系不能单一的划分一个归责原则，应当根据实际情况，将各原则分工，此种分工的联结和具体适用则是过错推定的应用。
吴汉东教授认为，侵害知识产权在适用过错原则的同时，以过错推定责任的补充原则，在认定过错上由侵权人承担举证责任，不举证或举证不能成立的应承担赔偿责任。在侵害知识产权的归责问题上应当坚持多元的归责原则，过错推定思维推定侵权人有责任，减法归责的运用考量其过错和原因力大小等因素。澳大利亚版权学家认为：请注意，Innocent”（此处我们认为为“无过错”），并不能使侵权人免除责任，只可以使他减轻赔偿责任，但亦不能减到低于其支付的赔偿……。在过错推定的“无过错状态下”，并不是完全不考虑过错等因素，此即反证的减法主要考虑受害人的过错及知识产权本身的特点，而未考虑侵权人的过错，而在责任范围及损失大小的认定时侵权人的过错是一个考量因素。而此责任范围实际上自行为开始时或者随着行为继续时确定或影响力大小而划定，是在完全责任状态下以反证的减法规则方式削减这种全部责任。这个过程中，需要运用各归责原则的具体运用，包括无过错原则，过错原则，过错推定原则，各原则甚至反复来回的结合运用，最终责任种类、承担、范围是在整个思维过程中逐渐显现的。
参考文献：
[1]张新宝．侵权责任构成要件研究．法律出版社．2007年版．
[2]郑成思．知识产權论．法律出版社．2007年版．
[3]张玉敏．侵害知识产权民事责任归责原则研究．法学论坛．2003（5）．
[4]汪世虎，路德虎．侵害知识产权民事责任归责原则研究．新疆社会科学．2007（1）．
[5]宋伟．网络服务提供者间接侵权中过错推定原则的适用．电子知识产权．2008．
[6]蒋志培．《Trips肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则．法律适用．2000（10）．
[7]吴汉东．知识产权基本问题研究．中国人民大学出版社．2009年版．
[8]杨立新．侵权责任法．法律出版社．2010年版．