知名律师，原中国青年政治学院法学副教授。
　　
　　如果牛玉强当年的行为在1997年新刑法施行后才被起诉，即使被法院判处刑罚，最高也只是有期徒刑5年，甚至都可能不会被判刑。
　　
　　日前，笔者以律师身份致函全国人大常委会，建议修改刑法，并特赦被媒体称为“中国最后的流氓”的牛玉强及类似罪犯。
　　牛玉强案引发舆论关注，是因为监狱对其刑期顺延，导致1984年被以流氓罪判刑的他，需要服刑至2020年，在刑法早已取消流氓罪的情况下，成为中国最后走出监狱的“流氓”。
　　曾经被判处死刑，缓期二年执行的牛玉强，经两次减刑，在1990年被减成了有期徒刑18年，至2008年刑期届满。而监狱方面1990年对其保外就医后，1991年经考察又决定对其续保一年，之后再未对其进行考察以确定是否续保，也未通知并安排其回监服刑。在2004年押送回监服刑之前的10多年中，牛玉强一直定期向住所地公安机关报到，接受监管。然而，将牛玉强押送回监服刑后，监狱方面却认定，牛玉强由监狱方面1991年决定续保一年的期限至1992年7月1日届满，之后未回监服刑的期间算是“脱逃”，不计入其服刑期，从而决定将其刑期顺延到2020年。
　　在笔者看来，牛玉强案更重要的问题还不是其刑期延续的问题，而是刑罚的公正问题，特别是由于立法及司法的原因导致的刑罚不公的矫正问题。
　　笔者从牛玉强案的判决书中看到，被以流氓罪判处死刑，缓期二年执行的牛玉强的“犯罪事实”，不过是参与抢过一顶军帽，砸碎了某家窗户玻璃，两次参与殴打他人，一次参与械斗未逞。牛玉强的“犯罪行为”分别发生于1983年4月至6月之间，然而，法院判处牛玉强死刑，缓期二年执行，所依据的却是1983年9月才由全国人大常委会通过并公布实施的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。
　　毫无疑问，当年法院对牛玉强“流氓”罪行的判决，违背了“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的刑法适用原则和国际人权保护准则。如果可以像牛玉强案这样，用后出台的规定了较重责任的法律，去追究法之前实施的、依当时的法律只需要承担较轻责任、甚至不需要追究责任的行为，那我们这个社会上将可能让人无所适从，对未来充满了恐惧和不安。
　　当年牛玉强的行为，无疑具有寻衅滋事性质，但根本未达到情节严重，以致需要追究刑事责任的程度。1997年修订通过并实施的新刑法，已经取消了流氓罪这个罪名，当年作为流氓罪处理的寻衅滋事行为，在新刑法中被单独规定为寻衅滋事罪，刑罚为五年以下有期徒刑、管制或拘役。根据新刑法第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，如果牛玉强当年的行为在1997年新刑法施行后才被起诉，即使被法院判处刑罚，最高也只是有期徒刑5年，甚至都可能不会被判刑。
　　但根据新刑法第十二条第二款关于“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，牛玉强即使至2008年刑期届满，其在1997年新刑法施行之后，仍然需要服刑11年。同样的行为，先后接受刑事处罚，在新刑法面前的不平等，显而易见。面对新刑法，像牛玉强这样的罪犯或许会想：自己怎么这样倒霉呢？
　　在这个意义上，新刑法第十二条第二款关于“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，显然与刑法第十二条第一款明确的、体现了让被告享受法制文明和进步成果的“从旧兼从轻”原则，缺乏应有的协调，其不合理性不言自明。因此，笔者建议全国人大常委会修改《刑法》，将第十二条第二款修改为：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。但生效判决的行为根据新法规定不认为是犯罪，或者处刑较轻，罪犯服刑期限与新法规定最高刑期相当的，应视为原判刑罚执行完毕。”如此修改，无疑更科学和合理，可避免产生因刑法修改导致的对同类行为的量刑不公正、不平等。
　　有人建议，牛玉强的案件，可以通过向法院申诉，通过再审改判来解决。申诉当然是牛玉强及其家人的权利，但通过申诉由法院改判来实现他们需要的刑罚公正，面对的障碍是显而易见的：法院几乎不可能改判这样一个在当年看来完全实事清楚，适用“法律”正确的案件。而且，法院会考虑，如果牛玉强的案件需要改判，那需要改判的案件将不计其数。法院需要多少人来应对这些案件？
　　对于牛玉强案及类似案件来说，唯一可行的办法，就是由全国人大常委会决定特赦。因为，特赦不涉及追究错案责任之类的问题，也不存在合法性障碍，而且可以直接矫正不公，成本也低，还具有强大的民意基础，没有负面效果。更重要的是，国家在立法及司法上造成的失误，以及特殊时期的一些特殊原因造成的刑罚不公，国家应该以特赦的方式去予以矫正，以示对国民负责。
　　笔者希望，通过牛玉强案所引出的社会舆论对特赦问题的关注，能够推动特赦立法，使《宪法》所规定全国人大常委会的“特赦”权力的行使法律化、制度化。