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[摘要]我国行政公诉不同于西方国家行政公诉的特点，我国行政公诉既是一种公力救济，又具有典型的监督属性，它始终以公权力监督为贯穿主线，体现为对行政权的直接监督、有限监督。从公共利益优先权和公力救济有限性的角度界定行政公诉的范围，将督促行政主体履行职责作为提起行政公诉的前置程序，以节省诉讼成本，提高监督效率。基于检察机关拥有特别的公权力，检察监督具有明显的司法性、专门性、专业性，以及为了防止行政公诉的恣意，诉讼中应当以检察机关负举证责任为原则，行政机关仅对其控制的行政信息情报、规范性文件以及公害案件涉及的高度专业性、技术性问题负责举证。
[关键词]行政公诉；范围；程序；举证责任
[中图分类号]D915．4
[文献标志码]A
[文章编号]1008—942X(2007)02—0043—09
一、行政公诉的法理
(一)检察权的性质
我国实行议行合一的人民代表大会制度，国家一切权力属于人民，公民通过行使宪法上的权利和自由监督政府，即人民通过自己的权力机构行使最高权力，在这个体系下形成权力的分立与制衡。在处于核心地位的人民代表大会及其常委会之下设立行政权、审判权、检察权①，这三个权力相互具有一定独立性，但同时必须对人民代表大会——权力机关负责，受人民代表大会监督。显然，相对于权力机关来说，这三个权力具有依附性，处于从属地位。另一个层面也体现了我国权力机关的至尊地位和权威，行政权、审判权、检察权均由人民代表大会派生且相互并立。行政权天生就具有扩张性，不仅涉及社会生活的方方面面，而且检法两家的人财物均受制于各级政府，受制于行政权。因此，行政权最具有侵犯性和扩张性，审判权对行政权的制约体现为通过行政诉讼进行司法审查，撤销违法的具体行政行为，控制行政权的滥用。相形之下，检察权主要表现为程序性的权力，其运作也显得比较超脱，它不具有社会管理职能，不直接配置社会资源，没有法院那样直接处分当事人实体法上的权利和义务的权力。因此，从实体处分权看，它的权限最小，既不直接配置权利、义务，又不对案件作终端处分，最具有超然性。鉴于此，权力机关将法律监督权赋予检察机关专门行使，对另外两个权力实行监督。基于人大监督的非职业化、非经常性，故需将专门的法律监督权授予检察机关，使得检察权对审判权、行政权监督有坚实的宪政基础。我国检察权的最根本的属性就是法律监督，这与西方国家形成鲜明对比。西方分权政体下，检察机关隶属于行政系统，无论大陆法系还是英美法系，无论审检合署办公还是分署办公，检察机关一般均属于行政机关或行政系统的一个专门机构。在行使职权方面，西方国家检察机关主要是行使侦查、起诉、出席法庭支持公诉等公诉职权，一般不行使对其他国家机关、公职人员的监督②。而我国检察机关始终将公权力监督作为其本位，从检察机关对国家公职人员职务犯罪的侦查、逮捕、起诉，对审判活动、诉讼活动的监督，到对判决、裁定的执行监督，无不体现专门法律监督的贯穿作用，这是西方国家检察机关不可比拟的。
(二)行政公诉是检察权对行政权的一种直接监督
行政公诉直接针对违法的具体行政行为，在特定的范围内监控行政权的滥用或不作为违法。即因行政主体的失职、滥用权力，严重损害国家和社会公益而无人起诉，法院又必须奉行不告不理的诉讼原则，如果检察机关不介入监督，行政权就会失控，就会背离权力机关授予行政权的初衷，甚至会危及到法律的安定性和社会秩序。如税务机关工作人员徇私舞弊不征收应该征收的税款，这不仅导致国家税收收入的流失，而且还破坏了市场的公平竞争秩序，降低了按章纳税企业的市场竞争能力，使其在市场竞争中处于不利地位，这与市场经济的本质特征是不相符的，检察机关对此就可依法向法院提起行政公诉①。
行政公诉不审查纯粹是侵犯私益或以侵犯私益为主、侵犯公益为辅的行政作为或不作为。行政公诉涉及的主要是公法领地，检察机关通过宪法、法律赋予的公权力，在特定的范围内对行政权进行直接的监控与制约，目的在于将行政权运行纳入法治的轨道，使得政府真正成为有限政府、服务政府、为人民谋福祉的政府。因此，检察机关代表国家和社会公益提起公诉是检察权对行政权的直接监督，体现的是一种权力制衡。
(三)行政公诉体现检察权对行政权的有限监督
我国检察机关提起行政公诉的一个显著特点是范围的有限性和督促程序的前置性。因为行政公诉面对的是最具能动性的行政裁量，“由于行政的功能和任务，在大部分的行政领域里，不仅在于执行法律或维护法律秩序，还在于执行公共任务及满足公共的需要，其内容具有一般政策的、管制政策的及经济政策、社会政策、文化政策等性质，而且基本上是由合目的性的观点、财政能力的考量等所决定。行政任务相当复杂多样性，其所牵涉的问题，无法绝对的及终局的以法律决定行政行为、行政的目标及为达成此目标的手段。而有必要以裁量规定赋予行政机关某种弹性的决定空间，以便按照当时的情况，设定具体的目标以及为达成此目标的手段，俾在个案中，作成最适合于一般行政任务以及维护公共利益要求的决定。”[1]243
面对能动的行政自由裁量权，检察监督权须保持相当的理性和克制，对其应当给予必要的尊重，以免影响到行政的能动与效率。因此，行政公诉的范围是有限的，其有限性表现为：一是涉及国家和社会公益遭到损害，而且行政主体渎职、监管部门监管缺位，且无人起诉。二是将督促行政主体、监管部门履行职责作为一个前置程序，只有在规定期限内不履行职责，检察机关才能提起诉讼。这是基于检察机关提起的公诉是一种公权力监督，只要通过对行政权的监察、督促，以及提出检察建议，行政主体能予以接受并履行职权，保护国家和社会公益，检察监督目的就足以实现，此时行政公诉已没有实际意义。为实现监督成本最小化、监督效益最大化，应当设置前置程序，只有在督促、建议无法奏效时才选择诉讼。
二、行政公诉范围的界定
(一)国资流失案件
在社会转型过程中，各种利益交互冲突，呈现出多元化的格局，其中的私益进犯公益也成为必然现象，各种私益主体通过权力寻租，违反正当程序或与监管部门暗中勾结，以合法的形式掩盖其侵吞巨额国资的目的。这显然与行政主管和监管部门的渎职相关，表现为滥用职权和不作为违法。对于有关行政机关主管人员及直接责任人员涉及犯罪的，司法机关应当依法追究刑事责任。但对于流失的国资，检察机关可通过行政公诉途经，请求法院判令行政机关履行职责，收回国有资产。当然，这里需要界分国资流失到底是在民事活动中发生的，还是因行政权的滥用或不作为违法发生的。如果国资流失在民事流转中发生，如低价出让国有资产，往往通过国有单位签订合同形式进行，国有监管部门可以责令国有单位通过民事诉讼，请求法院确认合同无效，挽回国资损失。当国有单位已注销或解散时，监管部门可以自己名义起诉。显然，这是民事诉讼中发生的国家利益和社 会公益救济。而对国有资产的公力救济应该限于行政权直接引发的范围，因行政主体违法或不作为导致国资流失，而且必须是通过行政行为可以直接挽回国资损失的，如国土部门不履行职责，经检察机关督促，超过法定期限仍不履行的，应当提起行政公诉，由法院判令其履行。如果国资流失直接发生在民事活动中，因行政监管部门不愿提起民事诉讼，从而造成无人起诉的，检察机关应当督促其起诉。经督促仍不起诉的，检察机关应提起民事公诉。显然，对国资流失案件的行政公诉必须界定在行政权直接引发的范围内，而且可直接通过行政公权行使获得救济的，否则法院在行政诉讼中也无法判令其履行职责。
(二)环境污染公害案件
伴随着工业化、城镇化和人口的剧增，环境污染问题日益突出，而且较为普遍的是慢性中毒和远期效应，危害结果需经过几个月、几年、甚至几十年始见明显，而大多数慢性中毒的远期效应具有致癌、致畸、致基因突变的性质，对人体及子孙后代的危害非常严重[2]20。环境违法行为不仅造成经济损失，更重要的是由于非再生环境资源的破坏，结果从生理与经济两个方面贻害子孙，使子孙后代本应享有的环境权受到破坏[3]206。在现实中，对已造成的环境破坏，除了私法救济和刑事制裁外，更多地需要通过督促行政机关履行职责，因为政府干预在环境资源配置中的缺失和失灵是环境问题的重要根源。西方国家基于福利国家、给付行政之理想和传统民事责任，更注重环境纠纷的行政处理，通过行政权的作用，避免私法救济的繁琐和迟延，尽早实现赔偿及对环境的治理，减轻“私法自治”的负面影响①。尤其是行政机关通过行政许可加强对经济组织及个人的管束，以防其侵害环境；同时对行政相对人污染环境的行为依法采取行政措施，给予相应的行政处罚，预防和减少公害的发生。然而现实中，国家行政机关为了达到一定的行政目标，往往无视日益严重的环境问题，甚至走向公害治理的对立面，以作为或不作为的方式给自然环境带来负面影响。在强大的行政权力保护伞下，公害难以治理，私法救济步履维艰。因此需要一个强有力的公权力与之抗衡，矫正违法的行政行为，通过行政公诉这一公力救济，将行政权的滥用或不作为违法纳入司法审查，最终实现政府对“公害”的综合治理。
(三)行政垄断案件
行政垄断是在市场竞争之外形成的，是行政权介入市场竞争的结果，它往往体现为行政主体通过制定规则、发布禁令、行政许可、行政措施等行政行为来实施的，具有强制性和执行性。它针对的对象不特定，涉及群体利益，且常常以规范性文件形式出现，而根据行政诉讼法有关规定，抽象行政行为不属于法院受案范围，无法通过“私力救济”解决，检察机关提起具有公权力监督性质的行政公诉就成为一条极其重要的路径。实践中行政垄断主要表现为：(1)地区封锁。它是指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。我国《反不正当竞争法》第7条对地区封锁进行了禁止性的规定。(2)部门垄断。各级政府部门为了本部门利益，利用其经济规制权排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为，它往往危及到公共利益和市场竞争秩序。(3)强制交易。它是指行政机关利用行政权力限定或变相限定他人只将商品(服务)出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能购买其指定经营者的商品(服务)，从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。(4)强制联合限制竞争。它主要是指有关政府部门通过行政权力强制本地或本系统企业联合以排斥、限制市场竞争的行为。
(四)严重损害国家利益、社会公共利益的经济垄断案件
基于经济垄断内生于市场经济，在市场经济条件下，由于每个市场主体所处的竞争环境不同，那些资金雄厚、技术先进、管理科学、产品质量好、服务水准高的企业在竞争中往往处于优势，淘汰劣势竞争对手，导致资本和生产的集中，形成经济垄断。它在一定程度上促进社会生产力的发展和科技的进步，因而相当一部分经济垄断不受法律规制。这种垄断是由市场主体的经济力形成的，与行政垄断有质的区别。而经济垄断是否会危害作为公益的自由竞争秩序，是否需要行政干预，这是一个非常专业的问题，应由管理经济的行政机关来甄别，据此做出有关行政措施。故对经济垄断，检察机关一般不宜介入，不宜将它纳入行政公诉范围。只有当经济垄断危害国家利益、社会公益时，并且行政机关又懈怠于履行法定职责的情形下，检察机关才予以监督，将其纳入行政公诉的范围。
(五)其他因行政监管不力或滥用职权，给国家利益、社会公共利益造成损害的案件
例如在政府采购活动中，有关的招标活动违法，损害国家利益、社会公共利益，有关行政机关监管不力[4]或滥用职权，在行政相对人及利害关系人不愿提起诉讼的情况下，检察机关有权提起行政公诉。
三、行政公诉的程序
(一)行政公诉的前置程序
行政公诉的前置程序是指在检察机关提起行政公诉前督促有关行政主体依法履行职责的程序，检察机关根据公民、法人或其他组织的控告、举报，以及检察机关自行发现的行政公诉案件线索，依法立案，调查取证，查明行政主体的违法事实后，要求行政主体在规定的期限内做出一定的作为或不作为，以维护国家和社会公益。如直接向该行政主体发出监督意见书，督促其在合理期限内履行职责。这与西方国家检察机关纯粹作为社会公共利益代表有着质的不同，西方国家检察机关(检察官)在此类国家干预中仅仅是公共利益的代表，它不具有公权力监督功能，无法不经诉讼而直接督促有关行政机关履行一定的作为或不作为义务。它唯一能做的就是直接提起行政公诉，由法院居中裁断。而且作为公共利益的代表不限于检察机关(检察官)，私人也可以提起行政诉讼。如在1943年美国纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，第二上诉法院首次提出了“私人检察长理论”。法院指出：为保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益[5]100。显然，西方检察机关为保护公益就直接提起行政公诉，不存在前置程序。我国检察机关具有监督行政的职能，将督促程序作为前置程序，不仅符合其权力定位，而且也是公正与效率的必然要求。
1．有利于充分发挥行政机关的自主性和能动性。行政机关精通行政专业、技术，懂得公共政策，对复杂多变的社会事务具有应变能力，而且政府决策具有针对性强和便捷快速等特点，能有效地应对瞬息万变的事务管理的需要。行政管理具有很强的专业性和时效性，法律授予其很大的自由裁量空间，这是司法机关无法替代的。因此，通过行政公诉、司法判决责令行政机关履行职权、保护公益是不得已的一种公权力监督方式，作为行政机关做出的是一种消极行政。检察机关通过建议、督促有关行政机关履行职责，体现为一种协作性的监督，而行政机关对具体履行情况享有较大的裁量权，体现为相当的自主性和能动性，与前者相比，是一种积极行政。
2．有利于节省诉讼成本，提高行政管理效率。一旦提起行政公诉，检察机关、行政机关势必为 诉辩、举证、质证投入大量的成本和资源，法院也须为案件审理、裁判和执行花费司法成本。这些资源的耗费最终会外化为社会成本，从而增加社会的负担。因为上述国家机关的成本主要体现为相当的人力、物力、财力支出和时间耗费，也即增加了财政开支，扩大了国家机关参与国民收入再分配的比例，由此相应减少了社会公益配置的比例。因此，督促程序在监督行政权、维护公共利益方面可以实现成本最小化、效益最大化，实属公力救济的上策。
(二)行政公诉的提出
虽然督促程序体现监督效益原则，但该监督方式不具有直接的强制力，一旦遇到行政权力的有力阻却，监督程序将无法进行，监督目的也难以实现，因此，行政公诉的价值和作用不可低估。当检察机关经过督促程序，有关行政机关仍然拒不履行职责，置公共利益于不顾，行政公诉就成为公力救济的最后一道防线，检察机关必须施加一定的强力，通过司法判决的形式矫正偏离法治轨道的行政权，以一种权威性的强制力迫使其履行职责，达到监督目的。当然，只有在行政主体违法损害国家、社会公共利益事实清楚、证据充分，且经过督促程序无法奏效的情形下，检察机关才能向法院提起行政公诉。行政公诉对于保障督促程序的效力具有不可替代的作用，这种强制性和威慑力有利于增强督促程序的刚性，使两种监督方式刚柔相济、异曲同工。
(三)出庭支持公诉
检察机关按照法院指定的开庭日期派员(公诉人)出席法庭支持起诉，包括宣读起诉书、参加法庭调查、举证、质证以及与被告行政主体进行法庭辩论，论证被告行政主体的行为违法并且损害国家和社会公益，经督促程序仍然拒不履行职责，请求法院判令被告行政主体依法履行保护国家和社会公益的职责。出庭的公诉人对于庭审中出现的程序违法有权代表检察机关提出监督意见，可以当庭提出，也可以庭后书面提出。
(四)行政公诉案件的抗诉
检察机关提起的行政公诉最终必须得到司法判决的确认才能约束被告行政机关，强制其履行相应的作为或不作为的职责，以维护国家和社会公益。如果行政公诉主张得不到法院判决的支持，甚至被法院驳回，则监督目的就无法实现，公共利益也无从救济。因此，法律应赋予检察机关行政抗诉权，以增强公力救济的效用，防止司法地方化、行政化的不利影响。一是法律规定检察机关不服一审行政公诉案件裁判的，有权向做出该裁判的法院的上一级法院提出抗诉，要求通过二审纠正一审判决、裁定的错误和不当。二是对已生效的行政公诉案件裁判，认为确有错误，按审判监督程序提出抗诉，纠正错判，维护公益。这是基于检察机关提起的行政公诉是对行政权的监督，它不同于作为原告身份提出的权利救济。以原告身份提起的诉讼，显然处在与对方当事人平等地位，不具有任何优先权，更不能监督审判活动，如不服裁判只能通过上诉、申诉途径获得权利救济。而检察机关提起的行政公诉具有双重监督职能，在监督行政权损害公共利益的同时，对法院的行政审判活动进行监督，对案件审理及庭审活动进行程序性监督，发现程序性的违法，如本应该回避而不回避等程序问题，依法口头或书面提出纠正意见。对已做出的判决、裁定主要通过行使抗诉权启动再审，纠正错误裁判，实现监督目的。
四、行政公诉案件举证责任的分配
行政诉讼实行被告行政主体负举证责任的原则，但基于行政公诉中，行政主体不拥有更多的特权，也没有明显的优势，相反，作为监督者的检察机关拥有的权力却可以与之抗衡。因此，普通诉讼中的举证规则对行政公诉并不完全适用，行政公诉中的举证责任分配是一个复杂的过程。从我国检察权的定位出发，考虑行政自由裁量的特性，以及个案的具体情况，笔者对行政公诉案件举证责任配置提出如下建议：
(一)原则上应当由检察机关负举证责任
检察机关作为专门法律监督机关拥有公权力，从行政公诉案件的立案开始，检方有调查取证权，可以向有关公民、法人或其他经济组织调查取证，被调查者有配合的义务，可依法采取一定的强制措施，如对行政机关滥用职权导致国资流失的案件有权查询、冻结有关单位的银行账户，包括对涉嫌渎职的公职人员调查处理①。对于正在发生的因行政主体渎职而严重污染环境的，检方有权申请法院先予执行，请求法院做出裁定，责令行政主体及有关单位停止侵害，采取防治措施。毋庸置疑，检方提起的行政公诉与行政相对人提起的普通行政诉讼有着本质的区别。行政相对人在行政管理中处于被管理、服从的地位，行政主体处于指挥、命令地位，而且行政行为往往是行政主体单方做出的，行政行为的依据，尤其是证据材料大多掌握在行政主体手中，因此，行政诉讼法原则上要求作为被告的行政主体负举证责任，要求行政主体提供据以做出行政行为的事实根据和有关规范性文件。立法对举证责任的分配体现公平、正义。而在行政公讼中检察机关不仅拥有监督行政的公权力，而且其主张保护的是公共利益，诉讼请求与自身无直接利害关系，显得较为超脱，它并不受制于行政主体的公权力，在举证能力上占有相当优势。法律赋予检方上述权力，而且检察监督具有明显的司法性、专门性、专业性，检察机关拥有的法律专业人才也往往优于行政机关。因而，由检察机关对其提起的行政公诉负举证责任是合理的。基于行政管理涉及社会生活的各个方面，遇到的情况错综复杂、千变万化，要求行政主体贵乎神速、高效，因而法律赋予行政行为具有强大的公定力，即便是违法行政，在依法定程序、由有权机关依法撤销之前，应当推定其有效，行政相对人必须服从，检察机关也应给予必要的尊重。因此，确立行政公诉检方负举证责任的诉讼原则也是对行政公定力的尊重。同时，由检方负举证责任有利于防止检方提起行政公诉的恣意，检方必须在事实清楚、证据确凿无疑、法律适用准确的情况下才能提起，以确保公力救济的严肃性和权威性，避免其对行政权的不当干预。
(二)行政机关对其控制的行政信息情报及规范性文件应负举证责任
一些行政机关为谋取小团体利益，制定规范性文件和内部规定损害公共利益，由于这些规定不公开，社会上无以知晓，检察机关只要完成初步证明，举证责任就应该发生转移，由被告行政主体对其抗辩负举证责任。目前我国相当一部分行政规范性文件缺乏透明度，而且往往与上位法相抵触，尤其是行业、地方保护主义色彩浓厚，一些地方通过政府规章甚至连规章都算不上的红头文件对外地产品加以歧视，如征收不合理的税收，或在许可制度上设置壁垒，以此来保护本地本部门的利益，破坏法制统一。如某省政府办公厅规定省内处级以下的行政企事业单位凡购买轿车限定必须购其指定的款型，否则财政不拨款，公安不上牌照；某省委办公厅下文，地厅级行政事业单位领导干部用车原则上可配一辆单价45万以下的国产红旗车，其他需新购或更新的，一律购其指定的款型；某市政府规定私人购买小轿车必须缴纳上牌额度费，其中本地产轿车上牌额度底价是2万元，而外地产轿车上牌底价为9．8万元。这些内部规定社会上常常无法掌握，因此，行政公诉中，检方只要举证证明因行政主体滥用行政职权损害公共利益行为的事实，检方的初步举证就算成立。基于损害公共利益的具体行政行为的依据——“内部规定”由该行政主体所控制，行政主体内部是否存在该规定由行政主体负举证责任。如果其无法证明的话，判决将对其不利。
(三)行政机关对环境公害案件涉及高度专业性、技术性问题负举证责任
这类案件检方只负诉讼的推进责任①，检方只要完成初步举证，就发生举证责任转移的结果。可见，推进责任与败诉结果没有必然联系，当事人履行责任的能力大小及实际效果只是增加或降低对己不利的风险。因为它的证明要求较低，只要能够初步证明就会引起举证责任的转移。而作为被告行政机关应承担说服责任②，环境公害案件所涉及问题具有很强的技术性，其形成过程及原因必须以技术性的事实材料予以说明，许多问题只有长期从事相应的技术研究或受过专门培训的技术人员才能顺利地加以搜集和审查判断。而行政机关拥有相关的技术人员或专家，对环境公害有较强的举证能力，由其承担说服责任，有利于查明案件事实，节省诉讼成本，提高效率。同时，也有利于对环境污染的预防和治理。尤其是污染行为与危害结果之间的因果关系应当由被告行政机关负举证责任，由其证明两者没有因果关系，或者危害的发生为不可抗力，行政部门虽然投入大量人力、物力、财力积极加以治理，但一时难以奏效，公害发生与自身职权没有直接关系，否则，被告行政机关有可能承担败诉后果。检方只要证明环境公害已发生，被告负有该环境保护职责，而且有初步证据显示公害与被告的作为或不作为存在一定联系，据以推进诉讼进行，检方的推进责任就算完成。
[收稿日期]2006—11—24
[本刊网址·在线杂志]http：//www．journals．zju．edu．cn／soc
[作者简介]傅国云(1962—)，男，浙江衢州人，武汉大学法学院博士研究生，浙江省人民检察院民事行政检察处处长，主要从事行政法学及检察监督等方面的研究。
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
[关键词]行政公诉；范围；程序；举证责任
[中图分类号]D915．4
[文献标志码]A
[文章编号]1008—942X(2007)02—0043—09
一、行政公诉的法理
(一)检察权的性质
我国实行议行合一的人民代表大会制度，国家一切权力属于人民，公民通过行使宪法上的权利和自由监督政府，即人民通过自己的权力机构行使最高权力，在这个体系下形成权力的分立与制衡。在处于核心地位的人民代表大会及其常委会之下设立行政权、审判权、检察权①，这三个权力相互具有一定独立性，但同时必须对人民代表大会——权力机关负责，受人民代表大会监督。显然，相对于权力机关来说，这三个权力具有依附性，处于从属地位。另一个层面也体现了我国权力机关的至尊地位和权威，行政权、审判权、检察权均由人民代表大会派生且相互并立。行政权天生就具有扩张性，不仅涉及社会生活的方方面面，而且检法两家的人财物均受制于各级政府，受制于行政权。因此，行政权最具有侵犯性和扩张性，审判权对行政权的制约体现为通过行政诉讼进行司法审查，撤销违法的具体行政行为，控制行政权的滥用。相形之下，检察权主要表现为程序性的权力，其运作也显得比较超脱，它不具有社会管理职能，不直接配置社会资源，没有法院那样直接处分当事人实体法上的权利和义务的权力。因此，从实体处分权看，它的权限最小，既不直接配置权利、义务，又不对案件作终端处分，最具有超然性。鉴于此，权力机关将法律监督权赋予检察机关专门行使，对另外两个权力实行监督。基于人大监督的非职业化、非经常性，故需将专门的法律监督权授予检察机关，使得检察权对审判权、行政权监督有坚实的宪政基础。我国检察权的最根本的属性就是法律监督，这与西方国家形成鲜明对比。西方分权政体下，检察机关隶属于行政系统，无论大陆法系还是英美法系，无论审检合署办公还是分署办公，检察机关一般均属于行政机关或行政系统的一个专门机构。在行使职权方面，西方国家检察机关主要是行使侦查、起诉、出席法庭支持公诉等公诉职权，一般不行使对其他国家机关、公职人员的监督②。而我国检察机关始终将公权力监督作为其本位，从检察机关对国家公职人员职务犯罪的侦查、逮捕、起诉，对审判活动、诉讼活动的监督，到对判决、裁定的执行监督，无不体现专门法律监督的贯穿作用，这是西方国家检察机关不可比拟的。
(二)行政公诉是检察权对行政权的一种直接监督
行政公诉直接针对违法的具体行政行为，在特定的范围内监控行政权的滥用或不作为违法。即因行政主体的失职、滥用权力，严重损害国家和社会公益而无人起诉，法院又必须奉行不告不理的诉讼原则，如果检察机关不介入监督，行政权就会失控，就会背离权力机关授予行政权的初衷，甚至会危及到法律的安定性和社会秩序。如税务机关工作人员徇私舞弊不征收应该征收的税款，这不仅导致国家税收收入的流失，而且还破坏了市场的公平竞争秩序，降低了按章纳税企业的市场竞争能力，使其在市场竞争中处于不利地位，这与市场经济的本质特征是不相符的，检察机关对此就可依法向法院提起行政公诉①。
行政公诉不审查纯粹是侵犯私益或以侵犯私益为主、侵犯公益为辅的行政作为或不作为。行政公诉涉及的主要是公法领地，检察机关通过宪法、法律赋予的公权力，在特定的范围内对行政权进行直接的监控与制约，目的在于将行政权运行纳入法治的轨道，使得政府真正成为有限政府、服务政府、为人民谋福祉的政府。因此，检察机关代表国家和社会公益提起公诉是检察权对行政权的直接监督，体现的是一种权力制衡。
(三)行政公诉体现检察权对行政权的有限监督
我国检察机关提起行政公诉的一个显著特点是范围的有限性和督促程序的前置性。因为行政公诉面对的是最具能动性的行政裁量，“由于行政的功能和任务，在大部分的行政领域里，不仅在于执行法律或维护法律秩序，还在于执行公共任务及满足公共的需要，其内容具有一般政策的、管制政策的及经济政策、社会政策、文化政策等性质，而且基本上是由合目的性的观点、财政能力的考量等所决定。行政任务相当复杂多样性，其所牵涉的问题，无法绝对的及终局的以法律决定行政行为、行政的目标及为达成此目标的手段。而有必要以裁量规定赋予行政机关某种弹性的决定空间，以便按照当时的情况，设定具体的目标以及为达成此目标的手段，俾在个案中，作成最适合于一般行政任务以及维护公共利益要求的决定。”[1]243
面对能动的行政自由裁量权，检察监督权须保持相当的理性和克制，对其应当给予必要的尊重，以免影响到行政的能动与效率。因此，行政公诉的范围是有限的，其有限性表现为：一是涉及国家和社会公益遭到损害，而且行政主体渎职、监管部门监管缺位，且无人起诉。二是将督促行政主体、监管部门履行职责作为一个前置程序，只有在规定期限内不履行职责，检察机关才能提起诉讼。这是基于检察机关提起的公诉是一种公权力监督，只要通过对行政权的监察、督促，以及提出检察建议，行政主体能予以接受并履行职权，保护国家和社会公益，检察监督目的就足以实现，此时行政公诉已没有实际意义。为实现监督成本最小化、监督效益最大化，应当设置前置程序，只有在督促、建议无法奏效时才选择诉讼。
二、行政公诉范围的界定
(一)国资流失案件
在社会转型过程中，各种利益交互冲突，呈现出多元化的格局，其中的私益进犯公益也成为必然现象，各种私益主体通过权力寻租，违反正当程序或与监管部门暗中勾结，以合法的形式掩盖其侵吞巨额国资的目的。这显然与行政主管和监管部门的渎职相关，表现为滥用职权和不作为违法。对于有关行政机关主管人员及直接责任人员涉及犯罪的，司法机关应当依法追究刑事责任。但对于流失的国资，检察机关可通过行政公诉途经，请求法院判令行政机关履行职责，收回国有资产。当然，这里需要界分国资流失到底是在民事活动中发生的，还是因行政权的滥用或不作为违法发生的。如果国资流失在民事流转中发生，如低价出让国有资产，往往通过国有单位签订合同形式进行，国有监管部门可以责令国有单位通过民事诉讼，请求法院确认合同无效，挽回国资损失。当国有单位已注销或解散时，监管部门可以自己名义起诉。显然，这是民事诉讼中发生的国家利益和社 会公益救济。而对国有资产的公力救济应该限于行政权直接引发的范围，因行政主体违法或不作为导致国资流失，而且必须是通过行政行为可以直接挽回国资损失的，如国土部门不履行职责，经检察机关督促，超过法定期限仍不履行的，应当提起行政公诉，由法院判令其履行。如果国资流失直接发生在民事活动中，因行政监管部门不愿提起民事诉讼，从而造成无人起诉的，检察机关应当督促其起诉。经督促仍不起诉的，检察机关应提起民事公诉。显然，对国资流失案件的行政公诉必须界定在行政权直接引发的范围内，而且可直接通过行政公权行使获得救济的，否则法院在行政诉讼中也无法判令其履行职责。
(二)环境污染公害案件
伴随着工业化、城镇化和人口的剧增，环境污染问题日益突出，而且较为普遍的是慢性中毒和远期效应，危害结果需经过几个月、几年、甚至几十年始见明显，而大多数慢性中毒的远期效应具有致癌、致畸、致基因突变的性质，对人体及子孙后代的危害非常严重[2]20。环境违法行为不仅造成经济损失，更重要的是由于非再生环境资源的破坏，结果从生理与经济两个方面贻害子孙，使子孙后代本应享有的环境权受到破坏[3]206。在现实中，对已造成的环境破坏，除了私法救济和刑事制裁外，更多地需要通过督促行政机关履行职责，因为政府干预在环境资源配置中的缺失和失灵是环境问题的重要根源。西方国家基于福利国家、给付行政之理想和传统民事责任，更注重环境纠纷的行政处理，通过行政权的作用，避免私法救济的繁琐和迟延，尽早实现赔偿及对环境的治理，减轻“私法自治”的负面影响①。尤其是行政机关通过行政许可加强对经济组织及个人的管束，以防其侵害环境；同时对行政相对人污染环境的行为依法采取行政措施，给予相应的行政处罚，预防和减少公害的发生。然而现实中，国家行政机关为了达到一定的行政目标，往往无视日益严重的环境问题，甚至走向公害治理的对立面，以作为或不作为的方式给自然环境带来负面影响。在强大的行政权力保护伞下，公害难以治理，私法救济步履维艰。因此需要一个强有力的公权力与之抗衡，矫正违法的行政行为，通过行政公诉这一公力救济，将行政权的滥用或不作为违法纳入司法审查，最终实现政府对“公害”的综合治理。
(三)行政垄断案件
行政垄断是在市场竞争之外形成的，是行政权介入市场竞争的结果，它往往体现为行政主体通过制定规则、发布禁令、行政许可、行政措施等行政行为来实施的，具有强制性和执行性。它针对的对象不特定，涉及群体利益，且常常以规范性文件形式出现，而根据行政诉讼法有关规定，抽象行政行为不属于法院受案范围，无法通过“私力救济”解决，检察机关提起具有公权力监督性质的行政公诉就成为一条极其重要的路径。实践中行政垄断主要表现为：(1)地区封锁。它是指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。我国《反不正当竞争法》第7条对地区封锁进行了禁止性的规定。(2)部门垄断。各级政府部门为了本部门利益，利用其经济规制权排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为，它往往危及到公共利益和市场竞争秩序。(3)强制交易。它是指行政机关利用行政权力限定或变相限定他人只将商品(服务)出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能购买其指定经营者的商品(服务)，从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。(4)强制联合限制竞争。它主要是指有关政府部门通过行政权力强制本地或本系统企业联合以排斥、限制市场竞争的行为。
(四)严重损害国家利益、社会公共利益的经济垄断案件
基于经济垄断内生于市场经济，在市场经济条件下，由于每个市场主体所处的竞争环境不同，那些资金雄厚、技术先进、管理科学、产品质量好、服务水准高的企业在竞争中往往处于优势，淘汰劣势竞争对手，导致资本和生产的集中，形成经济垄断。它在一定程度上促进社会生产力的发展和科技的进步，因而相当一部分经济垄断不受法律规制。这种垄断是由市场主体的经济力形成的，与行政垄断有质的区别。而经济垄断是否会危害作为公益的自由竞争秩序，是否需要行政干预，这是一个非常专业的问题，应由管理经济的行政机关来甄别，据此做出有关行政措施。故对经济垄断，检察机关一般不宜介入，不宜将它纳入行政公诉范围。只有当经济垄断危害国家利益、社会公益时，并且行政机关又懈怠于履行法定职责的情形下，检察机关才予以监督，将其纳入行政公诉的范围。
(五)其他因行政监管不力或滥用职权，给国家利益、社会公共利益造成损害的案件
例如在政府采购活动中，有关的招标活动违法，损害国家利益、社会公共利益，有关行政机关监管不力[4]或滥用职权，在行政相对人及利害关系人不愿提起诉讼的情况下，检察机关有权提起行政公诉。
三、行政公诉的程序
(一)行政公诉的前置程序
行政公诉的前置程序是指在检察机关提起行政公诉前督促有关行政主体依法履行职责的程序，检察机关根据公民、法人或其他组织的控告、举报，以及检察机关自行发现的行政公诉案件线索，依法立案，调查取证，查明行政主体的违法事实后，要求行政主体在规定的期限内做出一定的作为或不作为，以维护国家和社会公益。如直接向该行政主体发出监督意见书，督促其在合理期限内履行职责。这与西方国家检察机关纯粹作为社会公共利益代表有着质的不同，西方国家检察机关(检察官)在此类国家干预中仅仅是公共利益的代表，它不具有公权力监督功能，无法不经诉讼而直接督促有关行政机关履行一定的作为或不作为义务。它唯一能做的就是直接提起行政公诉，由法院居中裁断。而且作为公共利益的代表不限于检察机关(检察官)，私人也可以提起行政诉讼。如在1943年美国纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，第二上诉法院首次提出了“私人检察长理论”。法院指出：为保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益[5]100。显然，西方检察机关为保护公益就直接提起行政公诉，不存在前置程序。我国检察机关具有监督行政的职能，将督促程序作为前置程序，不仅符合其权力定位，而且也是公正与效率的必然要求。
1．有利于充分发挥行政机关的自主性和能动性。行政机关精通行政专业、技术，懂得公共政策，对复杂多变的社会事务具有应变能力，而且政府决策具有针对性强和便捷快速等特点，能有效地应对瞬息万变的事务管理的需要。行政管理具有很强的专业性和时效性，法律授予其很大的自由裁量空间，这是司法机关无法替代的。因此，通过行政公诉、司法判决责令行政机关履行职权、保护公益是不得已的一种公权力监督方式，作为行政机关做出的是一种消极行政。检察机关通过建议、督促有关行政机关履行职责，体现为一种协作性的监督，而行政机关对具体履行情况享有较大的裁量权，体现为相当的自主性和能动性，与前者相比，是一种积极行政。
2．有利于节省诉讼成本，提高行政管理效率。一旦提起行政公诉，检察机关、行政机关势必为 诉辩、举证、质证投入大量的成本和资源，法院也须为案件审理、裁判和执行花费司法成本。这些资源的耗费最终会外化为社会成本，从而增加社会的负担。因为上述国家机关的成本主要体现为相当的人力、物力、财力支出和时间耗费，也即增加了财政开支，扩大了国家机关参与国民收入再分配的比例，由此相应减少了社会公益配置的比例。因此，督促程序在监督行政权、维护公共利益方面可以实现成本最小化、效益最大化，实属公力救济的上策。
(二)行政公诉的提出
虽然督促程序体现监督效益原则，但该监督方式不具有直接的强制力，一旦遇到行政权力的有力阻却，监督程序将无法进行，监督目的也难以实现，因此，行政公诉的价值和作用不可低估。当检察机关经过督促程序，有关行政机关仍然拒不履行职责，置公共利益于不顾，行政公诉就成为公力救济的最后一道防线，检察机关必须施加一定的强力，通过司法判决的形式矫正偏离法治轨道的行政权，以一种权威性的强制力迫使其履行职责，达到监督目的。当然，只有在行政主体违法损害国家、社会公共利益事实清楚、证据充分，且经过督促程序无法奏效的情形下，检察机关才能向法院提起行政公诉。行政公诉对于保障督促程序的效力具有不可替代的作用，这种强制性和威慑力有利于增强督促程序的刚性，使两种监督方式刚柔相济、异曲同工。
(三)出庭支持公诉
检察机关按照法院指定的开庭日期派员(公诉人)出席法庭支持起诉，包括宣读起诉书、参加法庭调查、举证、质证以及与被告行政主体进行法庭辩论，论证被告行政主体的行为违法并且损害国家和社会公益，经督促程序仍然拒不履行职责，请求法院判令被告行政主体依法履行保护国家和社会公益的职责。出庭的公诉人对于庭审中出现的程序违法有权代表检察机关提出监督意见，可以当庭提出，也可以庭后书面提出。
(四)行政公诉案件的抗诉
检察机关提起的行政公诉最终必须得到司法判决的确认才能约束被告行政机关，强制其履行相应的作为或不作为的职责，以维护国家和社会公益。如果行政公诉主张得不到法院判决的支持，甚至被法院驳回，则监督目的就无法实现，公共利益也无从救济。因此，法律应赋予检察机关行政抗诉权，以增强公力救济的效用，防止司法地方化、行政化的不利影响。一是法律规定检察机关不服一审行政公诉案件裁判的，有权向做出该裁判的法院的上一级法院提出抗诉，要求通过二审纠正一审判决、裁定的错误和不当。二是对已生效的行政公诉案件裁判，认为确有错误，按审判监督程序提出抗诉，纠正错判，维护公益。这是基于检察机关提起的行政公诉是对行政权的监督，它不同于作为原告身份提出的权利救济。以原告身份提起的诉讼，显然处在与对方当事人平等地位，不具有任何优先权，更不能监督审判活动，如不服裁判只能通过上诉、申诉途径获得权利救济。而检察机关提起的行政公诉具有双重监督职能，在监督行政权损害公共利益的同时，对法院的行政审判活动进行监督，对案件审理及庭审活动进行程序性监督，发现程序性的违法，如本应该回避而不回避等程序问题，依法口头或书面提出纠正意见。对已做出的判决、裁定主要通过行使抗诉权启动再审，纠正错误裁判，实现监督目的。
四、行政公诉案件举证责任的分配
行政诉讼实行被告行政主体负举证责任的原则，但基于行政公诉中，行政主体不拥有更多的特权，也没有明显的优势，相反，作为监督者的检察机关拥有的权力却可以与之抗衡。因此，普通诉讼中的举证规则对行政公诉并不完全适用，行政公诉中的举证责任分配是一个复杂的过程。从我国检察权的定位出发，考虑行政自由裁量的特性，以及个案的具体情况，笔者对行政公诉案件举证责任配置提出如下建议：
(一)原则上应当由检察机关负举证责任
检察机关作为专门法律监督机关拥有公权力，从行政公诉案件的立案开始，检方有调查取证权，可以向有关公民、法人或其他经济组织调查取证，被调查者有配合的义务，可依法采取一定的强制措施，如对行政机关滥用职权导致国资流失的案件有权查询、冻结有关单位的银行账户，包括对涉嫌渎职的公职人员调查处理①。对于正在发生的因行政主体渎职而严重污染环境的，检方有权申请法院先予执行，请求法院做出裁定，责令行政主体及有关单位停止侵害，采取防治措施。毋庸置疑，检方提起的行政公诉与行政相对人提起的普通行政诉讼有着本质的区别。行政相对人在行政管理中处于被管理、服从的地位，行政主体处于指挥、命令地位，而且行政行为往往是行政主体单方做出的，行政行为的依据，尤其是证据材料大多掌握在行政主体手中，因此，行政诉讼法原则上要求作为被告的行政主体负举证责任，要求行政主体提供据以做出行政行为的事实根据和有关规范性文件。立法对举证责任的分配体现公平、正义。而在行政公讼中检察机关不仅拥有监督行政的公权力，而且其主张保护的是公共利益，诉讼请求与自身无直接利害关系，显得较为超脱，它并不受制于行政主体的公权力，在举证能力上占有相当优势。法律赋予检方上述权力，而且检察监督具有明显的司法性、专门性、专业性，检察机关拥有的法律专业人才也往往优于行政机关。因而，由检察机关对其提起的行政公诉负举证责任是合理的。基于行政管理涉及社会生活的各个方面，遇到的情况错综复杂、千变万化，要求行政主体贵乎神速、高效，因而法律赋予行政行为具有强大的公定力，即便是违法行政，在依法定程序、由有权机关依法撤销之前，应当推定其有效，行政相对人必须服从，检察机关也应给予必要的尊重。因此，确立行政公诉检方负举证责任的诉讼原则也是对行政公定力的尊重。同时，由检方负举证责任有利于防止检方提起行政公诉的恣意，检方必须在事实清楚、证据确凿无疑、法律适用准确的情况下才能提起，以确保公力救济的严肃性和权威性，避免其对行政权的不当干预。
(二)行政机关对其控制的行政信息情报及规范性文件应负举证责任
一些行政机关为谋取小团体利益，制定规范性文件和内部规定损害公共利益，由于这些规定不公开，社会上无以知晓，检察机关只要完成初步证明，举证责任就应该发生转移，由被告行政主体对其抗辩负举证责任。目前我国相当一部分行政规范性文件缺乏透明度，而且往往与上位法相抵触，尤其是行业、地方保护主义色彩浓厚，一些地方通过政府规章甚至连规章都算不上的红头文件对外地产品加以歧视，如征收不合理的税收，或在许可制度上设置壁垒，以此来保护本地本部门的利益，破坏法制统一。如某省政府办公厅规定省内处级以下的行政企事业单位凡购买轿车限定必须购其指定的款型，否则财政不拨款，公安不上牌照；某省委办公厅下文，地厅级行政事业单位领导干部用车原则上可配一辆单价45万以下的国产红旗车，其他需新购或更新的，一律购其指定的款型；某市政府规定私人购买小轿车必须缴纳上牌额度费，其中本地产轿车上牌额度底价是2万元，而外地产轿车上牌底价为9．8万元。这些内部规定社会上常常无法掌握，因此，行政公诉中，检方只要举证证明因行政主体滥用行政职权损害公共利益行为的事实，检方的初步举证就算成立。基于损害公共利益的具体行政行为的依据——“内部规定”由该行政主体所控制，行政主体内部是否存在该规定由行政主体负举证责任。如果其无法证明的话，判决将对其不利。
(三)行政机关对环境公害案件涉及高度专业性、技术性问题负举证责任
这类案件检方只负诉讼的推进责任①，检方只要完成初步举证，就发生举证责任转移的结果。可见，推进责任与败诉结果没有必然联系，当事人履行责任的能力大小及实际效果只是增加或降低对己不利的风险。因为它的证明要求较低，只要能够初步证明就会引起举证责任的转移。而作为被告行政机关应承担说服责任②，环境公害案件所涉及问题具有很强的技术性，其形成过程及原因必须以技术性的事实材料予以说明，许多问题只有长期从事相应的技术研究或受过专门培训的技术人员才能顺利地加以搜集和审查判断。而行政机关拥有相关的技术人员或专家，对环境公害有较强的举证能力，由其承担说服责任，有利于查明案件事实，节省诉讼成本，提高效率。同时，也有利于对环境污染的预防和治理。尤其是污染行为与危害结果之间的因果关系应当由被告行政机关负举证责任，由其证明两者没有因果关系，或者危害的发生为不可抗力，行政部门虽然投入大量人力、物力、财力积极加以治理，但一时难以奏效，公害发生与自身职权没有直接关系，否则，被告行政机关有可能承担败诉后果。检方只要证明环境公害已发生，被告负有该环境保护职责，而且有初步证据显示公害与被告的作为或不作为存在一定联系，据以推进诉讼进行，检方的推进责任就算完成。
[收稿日期]2006—11—24
[本刊网址·在线杂志]http：//www．journals．zju．edu．cn／soc
[作者简介]傅国云(1962—)，男，浙江衢州人，武汉大学法学院博士研究生，浙江省人民检察院民事行政检察处处长，主要从事行政法学及检察监督等方面的研究。
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。