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摘要 经过多年的探索，刑事和解的火热实践已经为刑事和解立法拓展提供了有实践基础的参考样本。当前刑事和解的核心问题是如何跨越制度性缺陷，使刑事和解成为依据法律规定进行的规范化、程序化的刑事案件处理模式。刑事和解实践发展至当前阶段，亟待相关立法拓展而完善，否则这一富有成效的实践将面临难以突破的瓶颈。
关键词 立法 刑事和解 程序性规范
作者简介：远桂宝，江苏省南通市开发区人民检察院书记员，法律硕士，研究方向：民事诉讼。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-014-02
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不再追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚的制度。豍它是二十世纪七十年代西方出现的一种新兴的刑事案件处理模式，对长期以来大多数国家奉行的国家追诉主义有所突破，体现了尊重人权的进步理念，成为世界许多国家刑事法律政策的重要内容和刑事法律制度改革的一个方向。刑事和解在我国进入实践层面虽然是近几年的事情，但是已经逐步为社会大众所认同和接受，显示出了强大的生命力。当前“遍地开花”的刑事和解实践已经具备了立法完善的实践基础。
一、我国刑事和解的立法现状
我国目前的刑事和解立法有以下两个特点：
（一）数量太少，较为原则，操作性差
对刑诉法、刑法等基本法涉及刑事和解的或者说包含有刑事和解“种子”的条款，仔细梳理以下，无非有以下几条：
《刑事诉讼法》第172条：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第170条第3项规定的条件不适用调解。”《刑事诉讼法》第142条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《刑法》第37条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”最高人民法院2000年出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条，2000年出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条以及刑诉法解释197条、199条和201条。
（二）立法层次低，程序性规范少，严重滞后于实践的需要
当前指导刑事和解实践的主要是两院的司法解释，在2011年高检院颁布《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》之前，指导刑事和解实践的主要是2007年高检院颁布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》和同年最高法颁布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》两个指导性文件，但是两个文件对刑事和解都是原则性规定，适应不了现实的需要。鉴于此，各地从实践的现实需要出发制定了一系列的专门规定，用于指导和规范刑事和解的实践。例如，2005年上海杨浦区司法局会同区检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行）》；2005年安徽省公检法三家共同出台了《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；2006年湖南省人民检察院出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》；2007年浙江省人民检察院下发了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的规定（试行）》；2008年重庆市人民检察院制定了《重庆市人民检察院关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定》，以及与重庆市司法局会签的《关于轻微刑事案件委托人民调解的暂行办法》；2011年广西自治区人民检察院实施了《关于适用刑事和解办理不起诉案件的指导意见》等等。
二、刑事和解的立法拓展
过去我们过于依赖成文法的作用，从一种理论构建一个制度，再从这个制度来形成一定的成文规则，法律实务者则根据这个规则从事法律实践。现在，这样的一条路径已逐渐被突破。从实践困惑、改革试点、全面推广到形成理论，推动司法改革，形成法律法规，这样一条路径更加体现了法律的流动性和鲜活的本性，诠释了法律的生命是经验而非逻辑，避免立法走向不符合中国实情的误区。当前各地多年的刑事和解实践积累的宝贵经验已经为立法创造了充分条件，构建包括刑事和解适用条件、适用范围、适用阶段和适用程序等在内的制度体系时机已经成熟。
（一）刑事和解的适用条件
1．当事人自愿。加害人与被害人自愿达成协议，是刑事和解具有正当性的前提。加害人必须基于自愿与犯罪人和解，在赔偿经济损失的同时必须真诚的悔罪并且真诚的向受害人道歉，请求受害人的谅解，而不能仅仅为了减轻处罚而出于一种虚伪和投机的心理；受害人也是出于真实意愿原谅加害人同意对加害人作宽缓处理，而不是出于经济压力而违心做出谅解加害人的选择。
2．事实清楚、证据确实、充分。该项条件是《刑事诉讼法总则》第一章第六条规定的“以事实为根据”的基本原则在刑事和解制度中的贯彻和落实，体现了总则对分则的指导作用，符合立法的内在规律。证据是刑事诉讼的灵魂，加害人是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否需要承担责任、承担多大的责任都要依靠证据还原的事实进行认定。
3．加害人的有罪答辩。“刑事和解是为被害人提供疏通被阻滞感情的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，就无法达到预期的设计效果。”豎加害人有罪与否的问题不应在和解讨论的范围之内，否则刑事和解提高诉讼效率、降低诉讼成本、修复双方受损社会关系的积极意义就无法体现。
（二）刑事和解的适用范围
刑事和解案件范围的拓展是循序渐进的过程，决不能病急乱投医，因而需要不断完善刑事和解范围的设计。各地在刑事和解的实践中普遍将未成年犯、老年人犯、初犯、偶犯和关系人犯（亲属、朋友、同学、邻居、同事之间）作为和解的对象，这种做法取得了良好的社会效果和法律效果，立法应予借鉴吸收。在犯罪性质上，各地普遍将刑事和解严格限制在三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，因为这些案件主要侵犯的是个人权益，而不是国家和社会公共权益，而且对这些案件的刑事和解经过多年的实践已经为大众所接受，符合大众的正义观，具有广泛的群众基础，立法时应予吸收。实践中对惯犯、累犯和雇凶伤人、聚众斗殴、寻衅滋事、涉及黑社会组织的罪犯排除在和解范围之外的做法，在立法时也应予以借鉴，因为这些罪犯主观恶性深，对这些人适用刑事和解会间接地起到鼓励犯罪的作用，削弱甚至毁灭刑罚的一般预防功能，对加害人起不到犯罪心理矫正的作用，无法实现刑事和解的预期目标。
(三)刑事和解的适用阶段
对于刑事和解适用的阶段，理论界众说纷纭，莫衷一是，代表性观点主要有：
1．刑事和解可以适用于每一个诉讼阶段，即从立案侦查到执行阶段，都可以体现刑事和解的精神。豏
2．刑事和解应当作为刑事诉讼过程中的一项基本原则予以确立，并且在刑事诉讼的各个阶段皆能适用，包括侦查、起诉，审判各个阶段。豐
3．刑事和解不宜在侦查阶段适用，应当在查清案件基本事实的前提下，通过确立暂缓起诉或酌定不起诉制度予以施行。在司法实践中，各地方的适用阶段也各不相同，安徽省和南通市的刑事和解可以适用于侦查、审查起诉和审判三个阶段，湖南省、广西省和重庆市的刑事和解适用于审查起诉和审判阶段。笔者认为，在刑事和解立法时，应借鉴湖南、广西和重庆做法将刑事和解严格限制在审查起诉和审判阶段，理由如下：（1）按照我国刑诉法的相关规定，案件进入审查起诉阶段后，犯罪事实已经清楚，证据达到确实充分的程度，确定加害人应承担多大的刑事责任有了依据，具备适用刑事和解的前提条件；（2）在审查起诉阶段，加害人和被害人的程序性权利有了相应的保障；（3）彼此对立、仇视的情绪也因为经过一段时间得到了缓冲，双方能够理性地面对犯罪行为及造成的后果，进而提出符合实际的诉求。
（四）刑事和解的适用程序
“程序是现代法治的醒目标志。没有法治依然有实体问题，但没有程序，却没有法治可言。法治在一定意义上说，就是程序治。”豑刑事和解制度的构建关键在程序，实践中各地制定的刑事和解规范文件普遍比较粗疏、原则，具体适用随意性大，与司法的公平正义价值取向相背离。刑事和解的程序立法应该包括经启动程序、协商程序和审查程序三部分内容。实践中这主要有两种一种是当事人提出刑事和解申请，另一种是检察机关以职权主动启动刑事和解程序，笔者认为在立法时，采用当事人提出刑事和解申请启动为宜，这是因为刑事和解是国家追诉权的对案件当事人的让渡，体现了刑事诉讼中国家本位主义向个人本位主义的转移，采用当事人申请启动模式，是对当事人主体地位的尊重。检察机关不宜启动和解程序，这是因为在刑事和解中检察机关不再代表被害人而是中立的第三者，应尽可能的保持中立。为了保障当事人的和解申请权，在立法时应规定检察机关的告知义务，即对符合和解条件的案件，检察机关应告知当事人适用和解程序的法律后果，以便由双方当事人决定是否启动和解程序。在和解程序启动后，双方当事人就进入了协商阶段，在该阶段有谁来充当调停人主持和解，实践中主要有三种模式：（1）委托人民调解委员会进行调解，如重庆市、上海杨浦区；（2）当事人自行和解，有的地方尚未建立这种调解工作上的衔接机制，当事人无法获得这方面的资源，只能选择自行和解的方式，目前法院主要采取这种模式；（3）由检察院主持调解的方式，例如南通、北京朝阳区。笔者认为在立法时，应采用人民调解组织主持当事人和解为宜，这是因为由于刑事诉讼具有天然的对抗性，由当事人来自行和解不容易妥协。检察机关是法律监督机关由其来主持当事人调解又存在着监督权和执行权合一的问题，不免陷入“监督者由谁来监督”的尴尬境地。同时社会转型时期诉讼剧增迫切需要司法机关将主要精力投入到大案、要案的处理上。除此以外，司法机关本身的强势地位对当事人产生的隐形压迫，容易造成事实上的强迫调解。考虑到以上因素，在刑事和解立法时，应采用人民调解主持和解的方式为宜，重庆市和上海杨浦区对于刑事和解案件委托人民调解组织的做法值得立法借鉴。在协商阶段当事人在人民调解组织下达成的调解协议，应该经过司法机关的审查，确实其效力，因为司法机关对协议的审查起到对协议的真实性和合法性进行监督的作用，另一方面又起到保障协议的强制效力，当加害人不履行和解协议时，司法机关就应该恢复诉讼程序，依法对被害人进行刑事责任追究。
注释：
①陈光中，葛琳．刑事和解初探．中国法学．2006（5）．
②马静华．刑事和解制度论纲．政治与法律．2003（4）．
③陈光中．刑事和解制度的“中国式”构建．中国检察官．2006（5）．
④陈光中．刑事和解的理论基础与司法适用．人民检察．2006（5）．
⑤肖建国．司法公正的基础．中国司法审判论坛（第一卷）．出版信息不祥．第36页．
关键词 立法 刑事和解 程序性规范
作者简介：远桂宝，江苏省南通市开发区人民检察院书记员，法律硕士，研究方向：民事诉讼。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-014-02
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不再追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚的制度。豍它是二十世纪七十年代西方出现的一种新兴的刑事案件处理模式，对长期以来大多数国家奉行的国家追诉主义有所突破，体现了尊重人权的进步理念，成为世界许多国家刑事法律政策的重要内容和刑事法律制度改革的一个方向。刑事和解在我国进入实践层面虽然是近几年的事情，但是已经逐步为社会大众所认同和接受，显示出了强大的生命力。当前“遍地开花”的刑事和解实践已经具备了立法完善的实践基础。
一、我国刑事和解的立法现状
我国目前的刑事和解立法有以下两个特点：
（一）数量太少，较为原则，操作性差
对刑诉法、刑法等基本法涉及刑事和解的或者说包含有刑事和解“种子”的条款，仔细梳理以下，无非有以下几条：
《刑事诉讼法》第172条：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第170条第3项规定的条件不适用调解。”《刑事诉讼法》第142条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《刑法》第37条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”最高人民法院2000年出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条，2000年出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条以及刑诉法解释197条、199条和201条。
（二）立法层次低，程序性规范少，严重滞后于实践的需要
当前指导刑事和解实践的主要是两院的司法解释，在2011年高检院颁布《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》之前，指导刑事和解实践的主要是2007年高检院颁布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》和同年最高法颁布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》两个指导性文件，但是两个文件对刑事和解都是原则性规定，适应不了现实的需要。鉴于此，各地从实践的现实需要出发制定了一系列的专门规定，用于指导和规范刑事和解的实践。例如，2005年上海杨浦区司法局会同区检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行）》；2005年安徽省公检法三家共同出台了《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；2006年湖南省人民检察院出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》；2007年浙江省人民检察院下发了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的规定（试行）》；2008年重庆市人民检察院制定了《重庆市人民检察院关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定》，以及与重庆市司法局会签的《关于轻微刑事案件委托人民调解的暂行办法》；2011年广西自治区人民检察院实施了《关于适用刑事和解办理不起诉案件的指导意见》等等。
二、刑事和解的立法拓展
过去我们过于依赖成文法的作用，从一种理论构建一个制度，再从这个制度来形成一定的成文规则，法律实务者则根据这个规则从事法律实践。现在，这样的一条路径已逐渐被突破。从实践困惑、改革试点、全面推广到形成理论，推动司法改革，形成法律法规，这样一条路径更加体现了法律的流动性和鲜活的本性，诠释了法律的生命是经验而非逻辑，避免立法走向不符合中国实情的误区。当前各地多年的刑事和解实践积累的宝贵经验已经为立法创造了充分条件，构建包括刑事和解适用条件、适用范围、适用阶段和适用程序等在内的制度体系时机已经成熟。
（一）刑事和解的适用条件
1．当事人自愿。加害人与被害人自愿达成协议，是刑事和解具有正当性的前提。加害人必须基于自愿与犯罪人和解，在赔偿经济损失的同时必须真诚的悔罪并且真诚的向受害人道歉，请求受害人的谅解，而不能仅仅为了减轻处罚而出于一种虚伪和投机的心理；受害人也是出于真实意愿原谅加害人同意对加害人作宽缓处理，而不是出于经济压力而违心做出谅解加害人的选择。
2．事实清楚、证据确实、充分。该项条件是《刑事诉讼法总则》第一章第六条规定的“以事实为根据”的基本原则在刑事和解制度中的贯彻和落实，体现了总则对分则的指导作用，符合立法的内在规律。证据是刑事诉讼的灵魂，加害人是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否需要承担责任、承担多大的责任都要依靠证据还原的事实进行认定。
3．加害人的有罪答辩。“刑事和解是为被害人提供疏通被阻滞感情的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，就无法达到预期的设计效果。”豎加害人有罪与否的问题不应在和解讨论的范围之内，否则刑事和解提高诉讼效率、降低诉讼成本、修复双方受损社会关系的积极意义就无法体现。
（二）刑事和解的适用范围
刑事和解案件范围的拓展是循序渐进的过程，决不能病急乱投医，因而需要不断完善刑事和解范围的设计。各地在刑事和解的实践中普遍将未成年犯、老年人犯、初犯、偶犯和关系人犯（亲属、朋友、同学、邻居、同事之间）作为和解的对象，这种做法取得了良好的社会效果和法律效果，立法应予借鉴吸收。在犯罪性质上，各地普遍将刑事和解严格限制在三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，因为这些案件主要侵犯的是个人权益，而不是国家和社会公共权益，而且对这些案件的刑事和解经过多年的实践已经为大众所接受，符合大众的正义观，具有广泛的群众基础，立法时应予吸收。实践中对惯犯、累犯和雇凶伤人、聚众斗殴、寻衅滋事、涉及黑社会组织的罪犯排除在和解范围之外的做法，在立法时也应予以借鉴，因为这些罪犯主观恶性深，对这些人适用刑事和解会间接地起到鼓励犯罪的作用，削弱甚至毁灭刑罚的一般预防功能，对加害人起不到犯罪心理矫正的作用，无法实现刑事和解的预期目标。
(三)刑事和解的适用阶段
对于刑事和解适用的阶段，理论界众说纷纭，莫衷一是，代表性观点主要有：
1．刑事和解可以适用于每一个诉讼阶段，即从立案侦查到执行阶段，都可以体现刑事和解的精神。豏
2．刑事和解应当作为刑事诉讼过程中的一项基本原则予以确立，并且在刑事诉讼的各个阶段皆能适用，包括侦查、起诉，审判各个阶段。豐
3．刑事和解不宜在侦查阶段适用，应当在查清案件基本事实的前提下，通过确立暂缓起诉或酌定不起诉制度予以施行。在司法实践中，各地方的适用阶段也各不相同，安徽省和南通市的刑事和解可以适用于侦查、审查起诉和审判三个阶段，湖南省、广西省和重庆市的刑事和解适用于审查起诉和审判阶段。笔者认为，在刑事和解立法时，应借鉴湖南、广西和重庆做法将刑事和解严格限制在审查起诉和审判阶段，理由如下：（1）按照我国刑诉法的相关规定，案件进入审查起诉阶段后，犯罪事实已经清楚，证据达到确实充分的程度，确定加害人应承担多大的刑事责任有了依据，具备适用刑事和解的前提条件；（2）在审查起诉阶段，加害人和被害人的程序性权利有了相应的保障；（3）彼此对立、仇视的情绪也因为经过一段时间得到了缓冲，双方能够理性地面对犯罪行为及造成的后果，进而提出符合实际的诉求。
（四）刑事和解的适用程序
“程序是现代法治的醒目标志。没有法治依然有实体问题，但没有程序，却没有法治可言。法治在一定意义上说，就是程序治。”豑刑事和解制度的构建关键在程序，实践中各地制定的刑事和解规范文件普遍比较粗疏、原则，具体适用随意性大，与司法的公平正义价值取向相背离。刑事和解的程序立法应该包括经启动程序、协商程序和审查程序三部分内容。实践中这主要有两种一种是当事人提出刑事和解申请，另一种是检察机关以职权主动启动刑事和解程序，笔者认为在立法时，采用当事人提出刑事和解申请启动为宜，这是因为刑事和解是国家追诉权的对案件当事人的让渡，体现了刑事诉讼中国家本位主义向个人本位主义的转移，采用当事人申请启动模式，是对当事人主体地位的尊重。检察机关不宜启动和解程序，这是因为在刑事和解中检察机关不再代表被害人而是中立的第三者，应尽可能的保持中立。为了保障当事人的和解申请权，在立法时应规定检察机关的告知义务，即对符合和解条件的案件，检察机关应告知当事人适用和解程序的法律后果，以便由双方当事人决定是否启动和解程序。在和解程序启动后，双方当事人就进入了协商阶段，在该阶段有谁来充当调停人主持和解，实践中主要有三种模式：（1）委托人民调解委员会进行调解，如重庆市、上海杨浦区；（2）当事人自行和解，有的地方尚未建立这种调解工作上的衔接机制，当事人无法获得这方面的资源，只能选择自行和解的方式，目前法院主要采取这种模式；（3）由检察院主持调解的方式，例如南通、北京朝阳区。笔者认为在立法时，应采用人民调解组织主持当事人和解为宜，这是因为由于刑事诉讼具有天然的对抗性，由当事人来自行和解不容易妥协。检察机关是法律监督机关由其来主持当事人调解又存在着监督权和执行权合一的问题，不免陷入“监督者由谁来监督”的尴尬境地。同时社会转型时期诉讼剧增迫切需要司法机关将主要精力投入到大案、要案的处理上。除此以外，司法机关本身的强势地位对当事人产生的隐形压迫，容易造成事实上的强迫调解。考虑到以上因素，在刑事和解立法时，应采用人民调解主持和解的方式为宜，重庆市和上海杨浦区对于刑事和解案件委托人民调解组织的做法值得立法借鉴。在协商阶段当事人在人民调解组织下达成的调解协议，应该经过司法机关的审查，确实其效力，因为司法机关对协议的审查起到对协议的真实性和合法性进行监督的作用，另一方面又起到保障协议的强制效力，当加害人不履行和解协议时，司法机关就应该恢复诉讼程序，依法对被害人进行刑事责任追究。
注释：
①陈光中，葛琳．刑事和解初探．中国法学．2006（5）．
②马静华．刑事和解制度论纲．政治与法律．2003（4）．
③陈光中．刑事和解制度的“中国式”构建．中国检察官．2006（5）．
④陈光中．刑事和解的理论基础与司法适用．人民检察．2006（5）．
⑤肖建国．司法公正的基础．中国司法审判论坛（第一卷）．出版信息不祥．第36页．