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摘要 安全保障义务是我国司法解释中规定的一种解决特殊侵权的方式,在司法实践中极易产生这种责任是违约责任还是侵权责任的问题。由于事实因果关系和法律因果关系在实践中不加区分,造成了一些认识的误区。本文鉴于此提出问题,并且理清两者的关系,着重分析了第三人侵权的责任分担。
关键词 安全保障义务 不作为侵权 间接侵权 因果关系
中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-070-02
安全保障义务来源于德国判例中的交往安全义务,我国借鉴并在司法解释中予以规定。《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予以支持。在当时为解决饭店等特殊侵权产生了积极影响。但是这其中也产生了不小的争论,以“五月花餐厅”为例①,安全保障义务究竟是适用过错责任还是无过错责任?这些争论的着力点在于饭店是否赋有顾客安全的保障义务,按照我国合同法责任认定的通说,违约责任适用于无过错责任这就意味着责任的承当不以过错为要件,违约就要承担责任,这也就避免了合同义务人违约的可能,增加了违约的风险。例如:甲把自己所有的房屋以十万元作价买与乙,但是没有过户,后由于丙出价十二万,甲就买与了丙,显然这里甲违反约定是要承担违约责任的,而不问甲是否有过错。当然处于意外事件、不可抗力不承担责任这是立法者处于社会公正公平的考虑,过多的要求违约方承担责任无疑会加重负担,这也与社会公正的理念相违背。那么安全保障义务究竟是违约责任还是侵权责任呢?仰或两者责任的竞合?
一、安全保障义务的性质
安全保障义务在现代社会的出现,与现代民法发展的潮流相符合,可以说现代民法扩展了传统民法的范围,包括民事责任的变迁。传统民法的三大原则“所有权绝对”、“意思自治”、“自己责任”,过错责任一步步在缩小范围,无过错责任异军突起。以至于有人担心契约法在消亡。安全保障义务的确立其实就是权利本位与社会本位冲突的过程。对于安全保障义务,学界有不同的见解。一说认为安全保障义务属于附随义务,②以王泽鉴为代表。司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决,该说一时遂成通说。“司法解释”第6条将安全保障义务的适用范围界定为“从事住宿、餐饮、娱乐及其他社会活动”的主体,似乎进一步确立了该理论的正当性。但仔细检讨该说,以附随义务理论解释安全保障义务是似而非的。一说认为法定义务说认为安全保障义务的性质为法定义务,认为在我国对安全保障义务作出规定的法律包括《消费者权益保护法》、《民用航空器法》,此外,还有许多行政法规以及部委规章,如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和交通场所接待顾客或者向公众开放的部分的安全保障义务作出了直接或间接的规定。③一说认为该义务为诚实信用原则的扩张,该说认为安全保障义务是经营者诚实信用的体现,④保障顾客的安全是经营者理所当然的义务。该说具有一定的价值判断。当然由于没有一定的标准,这也就给法院增加了自由裁量的机会,随意性很大。如果在司法实践中运用无形之中会危害法律的稳定性。
安全保障义务虽然没有被合同所摘,但是基于对合同双方利益的考虑,安全保障义务有必要默认为是提供服务方的义务,任何提供服务这都应保障顾客的安全。我国消费者权益保护法明确了消费者的生命健康权,也在消法第35条规定:经营者提供服务产生侵权责任的,消费者可以要求赔偿。根据消费者权益保护法法律规定了经营者的侵权责任,这于司法解释发生了冲突。司法解释规定的安全保障义务为合同义务的延伸,所以在责任上也认为是违约责任。明确违约责任的缺陷表现在首先,公民的权利得不到公正的赔偿,而只是合理的补偿,合同责任的中心在于给予守约方补偿。但是一旦发生侵犯人身安全的事件,公民则由于合同责任的局限,不能得到精神赔偿,这与公平正义的社会主义法治理念相违背。那么安全保障义务性质究竟是什么呢?笔者认为安全保障义务是法律赋予经营者的一种法定义务,这不是合同义务的延伸,合同义务的延伸减弱了经营者的义务,为经营者辟规法律提供了漏洞。经营者的义务应当法律化,这与公民与经营者的地位相适应。否则,这样的例子就不好处理,例如甲到乙的饭店休息,并未就餐,这期间发生了意外,如何认定责任?如果安全保障义务法律化,只要公民进入饭店不管经营者是否给予提供服务都应负安全保障义务。这样公民的损失可以得到补偿,经营者的义务也得以明确,相对整个社会而言公民和经营者是公平的。法定义务也就意味着经营者把顾客当作“上帝”把安全保障义务认为是合同义务,侵害了民法的基本原则。这也于民法的平等原则相违背,消费者相对于经营者是弱者,为了社会的公正公平就不得不考虑在律法上向消费者倾斜。同时消费者权益保护法作为特别法,优先于民法通则的使用,在实践中解决经营者侵权问题的使用违约责任有违背法律冲突规定的嫌疑。
二、侵权责任的认定
侵权行为的兴起,有学者就产生了这样的思考:契约已死,契约法有未来吗?侵权行为和违约责任共同作为民事责任之一,两者的区别是明显的。在构成要件上侵权行为的标准低于违约行为。我国合同法认定违约责任为严格责任相对于侵权责任中的过错责任而言惩罚力度加大,从侧面上反映出合同责任的严格。侵权行为一般分为作为和不作为,不作为常常是指负有义务但消极行为。不作为侵权是对法律的冒犯,其构成要件的前提少不了法律义务,前文已经指出安全保障义务为法定义务,在此不再列出。第二即不作为,明显不作为应以过错为前提,无过错则不承担责任。过错责任要求自己负责,这是权利能力的重要内容,人之所以为人是因为社会对他的承认。无过错责任只是责任的承但超出了人类的限度,一定意义上来说是对责任人的惩罚。无形中无过错责任扩大了经营者的责任范围。第三产生一定危害后果,并且危害结果与不作为有因果关系,超出经营者违反安全保障义务造成后果范围的后果不应由经营者承担。
因果关系的认定通说采用相对因果关系说,某项事件与损害之间具有相对因果关系,必须符合两项条件:1.该事件为损害发生之“不可欠缺的条件关系”;2.该事件实质上增加了损害发生的客观可能性。⑤没有事件没有损害则认为有因果关系,没有事件则有损害则认为没有因果关系。当然这是事实上的因果关系,要想成为法律上的因果关系,则要看该事件是否为行为人所合理预见。这是行为人承担责任的前提。⑥美国有这么一个判例:一名18岁的女孩坐火车,但是由于列车的失误,火车误点进入车站,当时已经午夜了,女孩在路过一荒凉的地方时,被人杀害。法院认为被告铁路公司负责。也就是说第三人提供机会从事侵权行为应负责,显然者对铁路公司来说是不公平的。侵权行为超出了第三人提供的机会的范围这两者之间是没有因果关系的。但是基于社会道德的考虑,法院判决被告承担责任显然是应用法律上因果关系的结果。
过错责任就意味着经营者注意到了安全保障义务就免除了责任,第三人侵权中断因果关系,作为相对因果关系的例外我们认为中断原因必须独立于承担安全保障义务人行为之外,并且不是义务人可预见的,也在义务人预见之外,否则不构成中断。⑦中断与否是行为人承担责任的重要条件之一。美国侵权法重述第448段认为第三人要构成因果关系的中断,必须表现为第三人利用了经营者的行为所导致的危险。中华人民共和国侵权责任法(草案)二次审议稿第三十五条:旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的,不承担侵权责任;未尽到安全保障义务的,承担相应的侵权责任。第三人侵权的承担应由侵权人承担,例如甲在乙的饭店里吃饭突然出现歹徒抢走了甲的包,甲已经尽到安全保障义务了,责任应由歹徒承担,在歹徒没被抓获之前,乙给予一定的补偿,通说认为这是替代责任。但由于第三人的侵权中断了经营者的义务,经营者的不作为与侵权行为不具有因果关系。假设第三人利用经营者的过失,而实施侵权行为,相反表现为第三人与经营者行为的累计共同导致损害后果,但是根据草案的规定我们可以看出第三人侵权只要经营者注意到了安全保障义务则免除责任,经营者人要承担责任,这对经营者来说不公平。此外如何界定注意义务的范围呢?草案没有规定,可以说该条忽略了背后的因果关系,混淆了事实因果关系与法律因果关系的界定从而为行为人找到规避法律的途径。因此在不作为侵权的构成要件上注意背后的因果关系。不能本末倒置,忽略构成要件而谈责任。我国司法解释对间接侵权做了规定,间接侵权在解决道路工程施工侵权中很好的区分了侵权责任人的责任大小,对不作为侵权的考察我们借鉴间接侵权理论来处理,间接侵权责任的承担我国司法解释认为该责任是不真正的连带责任,同连带责任相区别。在不作为侵权中第三人侵权可以考虑不真正的连带责任。如果第三人没有利用经营者的过失,且所造成的后果不在经营者预料的范围内,则第三人承担责任;如果第三人利用经营者的过失,两者行为共同构成损害的原因,则两人承担不真正的连带责任。
三、结论
视安全保障义务为法定义务这与社会的变迁不可分割,一种程度上可以说是社会正义在向弱者靠近。社会正义作为首要正义,在协调社会关系中发挥不可磨灭的作用。把权力赋予弱者这是现代民法转变的重要逻辑点。无论是从知晓的信息还是合同履行,经营者相对顾客而言为弱者,这是不争的事实。经营者违反安全保障义务须承担民事责任,当然在责任的认定过程中需要理清楚事实因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系以相对因果关系为前提,在逻辑上事件和后果构成必要条件,无前者则无后者。法律上因果关系的认定则是责任承担的认定,这一关系的认定包含着价值选择,是法官基于社会道德的选择;对于第三人侵权的认定,则需要考虑第三人是否利用了经营者的过失,第三人利用了经营者的过失,并且损害的后果在经营者过失所包含的范围内,我们可以认定间接侵权,在责任的承担上要求经营者与第三人负不真正的连带责任,而不是替代责任;若第三人没有利用经营者的过失,损害的后果不在经营者预料的范围内,则可以认定因果关系中断,经营者无须承担相应的责任。
注释:
①最高人民法院公报.2001(2).第55-56页.
②王利明.人身损害赔偿疑难问题.中国社会科学出版社.2004年版.第268-269页.
③张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务.法学研究.2003(4).
④冯珏.安全保障义务与不作为侵权,法学研究,2009.4.
⑤⑥⑦陈聪富.因果关系与损害赔偿.北京大学出版社.2006年版.第5页,第87页,第63页.
参考文献:
[1]李响.美国侵权法原理及案例研究.中国政法大学出版社.2004年版.
[2]徐爱国.哈佛法律评论(侵权法学精粹).法律出版社.2005年版.
[3]麻锦亮,张丹.论安全保障义务的性质.云南大学学报.2005(5).
[4]姚志明.诚实信用原则与附随义务之研究.元照出版公司.2003年版.
[5]杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明.法律出版社.2007年版.
[6]王泽鉴.侵权行为法(第一册).中国政法大学出版社.2001年版.
[7]姚志明.诚实信用原则与附随义务之研究.元照出版公司.2003年版.
关键词 安全保障义务 不作为侵权 间接侵权 因果关系
中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-070-02
安全保障义务来源于德国判例中的交往安全义务,我国借鉴并在司法解释中予以规定。《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予以支持。在当时为解决饭店等特殊侵权产生了积极影响。但是这其中也产生了不小的争论,以“五月花餐厅”为例①,安全保障义务究竟是适用过错责任还是无过错责任?这些争论的着力点在于饭店是否赋有顾客安全的保障义务,按照我国合同法责任认定的通说,违约责任适用于无过错责任这就意味着责任的承当不以过错为要件,违约就要承担责任,这也就避免了合同义务人违约的可能,增加了违约的风险。例如:甲把自己所有的房屋以十万元作价买与乙,但是没有过户,后由于丙出价十二万,甲就买与了丙,显然这里甲违反约定是要承担违约责任的,而不问甲是否有过错。当然处于意外事件、不可抗力不承担责任这是立法者处于社会公正公平的考虑,过多的要求违约方承担责任无疑会加重负担,这也与社会公正的理念相违背。那么安全保障义务究竟是违约责任还是侵权责任呢?仰或两者责任的竞合?
一、安全保障义务的性质
安全保障义务在现代社会的出现,与现代民法发展的潮流相符合,可以说现代民法扩展了传统民法的范围,包括民事责任的变迁。传统民法的三大原则“所有权绝对”、“意思自治”、“自己责任”,过错责任一步步在缩小范围,无过错责任异军突起。以至于有人担心契约法在消亡。安全保障义务的确立其实就是权利本位与社会本位冲突的过程。对于安全保障义务,学界有不同的见解。一说认为安全保障义务属于附随义务,②以王泽鉴为代表。司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决,该说一时遂成通说。“司法解释”第6条将安全保障义务的适用范围界定为“从事住宿、餐饮、娱乐及其他社会活动”的主体,似乎进一步确立了该理论的正当性。但仔细检讨该说,以附随义务理论解释安全保障义务是似而非的。一说认为法定义务说认为安全保障义务的性质为法定义务,认为在我国对安全保障义务作出规定的法律包括《消费者权益保护法》、《民用航空器法》,此外,还有许多行政法规以及部委规章,如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和交通场所接待顾客或者向公众开放的部分的安全保障义务作出了直接或间接的规定。③一说认为该义务为诚实信用原则的扩张,该说认为安全保障义务是经营者诚实信用的体现,④保障顾客的安全是经营者理所当然的义务。该说具有一定的价值判断。当然由于没有一定的标准,这也就给法院增加了自由裁量的机会,随意性很大。如果在司法实践中运用无形之中会危害法律的稳定性。
安全保障义务虽然没有被合同所摘,但是基于对合同双方利益的考虑,安全保障义务有必要默认为是提供服务方的义务,任何提供服务这都应保障顾客的安全。我国消费者权益保护法明确了消费者的生命健康权,也在消法第35条规定:经营者提供服务产生侵权责任的,消费者可以要求赔偿。根据消费者权益保护法法律规定了经营者的侵权责任,这于司法解释发生了冲突。司法解释规定的安全保障义务为合同义务的延伸,所以在责任上也认为是违约责任。明确违约责任的缺陷表现在首先,公民的权利得不到公正的赔偿,而只是合理的补偿,合同责任的中心在于给予守约方补偿。但是一旦发生侵犯人身安全的事件,公民则由于合同责任的局限,不能得到精神赔偿,这与公平正义的社会主义法治理念相违背。那么安全保障义务性质究竟是什么呢?笔者认为安全保障义务是法律赋予经营者的一种法定义务,这不是合同义务的延伸,合同义务的延伸减弱了经营者的义务,为经营者辟规法律提供了漏洞。经营者的义务应当法律化,这与公民与经营者的地位相适应。否则,这样的例子就不好处理,例如甲到乙的饭店休息,并未就餐,这期间发生了意外,如何认定责任?如果安全保障义务法律化,只要公民进入饭店不管经营者是否给予提供服务都应负安全保障义务。这样公民的损失可以得到补偿,经营者的义务也得以明确,相对整个社会而言公民和经营者是公平的。法定义务也就意味着经营者把顾客当作“上帝”把安全保障义务认为是合同义务,侵害了民法的基本原则。这也于民法的平等原则相违背,消费者相对于经营者是弱者,为了社会的公正公平就不得不考虑在律法上向消费者倾斜。同时消费者权益保护法作为特别法,优先于民法通则的使用,在实践中解决经营者侵权问题的使用违约责任有违背法律冲突规定的嫌疑。
二、侵权责任的认定
侵权行为的兴起,有学者就产生了这样的思考:契约已死,契约法有未来吗?侵权行为和违约责任共同作为民事责任之一,两者的区别是明显的。在构成要件上侵权行为的标准低于违约行为。我国合同法认定违约责任为严格责任相对于侵权责任中的过错责任而言惩罚力度加大,从侧面上反映出合同责任的严格。侵权行为一般分为作为和不作为,不作为常常是指负有义务但消极行为。不作为侵权是对法律的冒犯,其构成要件的前提少不了法律义务,前文已经指出安全保障义务为法定义务,在此不再列出。第二即不作为,明显不作为应以过错为前提,无过错则不承担责任。过错责任要求自己负责,这是权利能力的重要内容,人之所以为人是因为社会对他的承认。无过错责任只是责任的承但超出了人类的限度,一定意义上来说是对责任人的惩罚。无形中无过错责任扩大了经营者的责任范围。第三产生一定危害后果,并且危害结果与不作为有因果关系,超出经营者违反安全保障义务造成后果范围的后果不应由经营者承担。
因果关系的认定通说采用相对因果关系说,某项事件与损害之间具有相对因果关系,必须符合两项条件:1.该事件为损害发生之“不可欠缺的条件关系”;2.该事件实质上增加了损害发生的客观可能性。⑤没有事件没有损害则认为有因果关系,没有事件则有损害则认为没有因果关系。当然这是事实上的因果关系,要想成为法律上的因果关系,则要看该事件是否为行为人所合理预见。这是行为人承担责任的前提。⑥美国有这么一个判例:一名18岁的女孩坐火车,但是由于列车的失误,火车误点进入车站,当时已经午夜了,女孩在路过一荒凉的地方时,被人杀害。法院认为被告铁路公司负责。也就是说第三人提供机会从事侵权行为应负责,显然者对铁路公司来说是不公平的。侵权行为超出了第三人提供的机会的范围这两者之间是没有因果关系的。但是基于社会道德的考虑,法院判决被告承担责任显然是应用法律上因果关系的结果。
过错责任就意味着经营者注意到了安全保障义务就免除了责任,第三人侵权中断因果关系,作为相对因果关系的例外我们认为中断原因必须独立于承担安全保障义务人行为之外,并且不是义务人可预见的,也在义务人预见之外,否则不构成中断。⑦中断与否是行为人承担责任的重要条件之一。美国侵权法重述第448段认为第三人要构成因果关系的中断,必须表现为第三人利用了经营者的行为所导致的危险。中华人民共和国侵权责任法(草案)二次审议稿第三十五条:旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的,不承担侵权责任;未尽到安全保障义务的,承担相应的侵权责任。第三人侵权的承担应由侵权人承担,例如甲在乙的饭店里吃饭突然出现歹徒抢走了甲的包,甲已经尽到安全保障义务了,责任应由歹徒承担,在歹徒没被抓获之前,乙给予一定的补偿,通说认为这是替代责任。但由于第三人的侵权中断了经营者的义务,经营者的不作为与侵权行为不具有因果关系。假设第三人利用经营者的过失,而实施侵权行为,相反表现为第三人与经营者行为的累计共同导致损害后果,但是根据草案的规定我们可以看出第三人侵权只要经营者注意到了安全保障义务则免除责任,经营者人要承担责任,这对经营者来说不公平。此外如何界定注意义务的范围呢?草案没有规定,可以说该条忽略了背后的因果关系,混淆了事实因果关系与法律因果关系的界定从而为行为人找到规避法律的途径。因此在不作为侵权的构成要件上注意背后的因果关系。不能本末倒置,忽略构成要件而谈责任。我国司法解释对间接侵权做了规定,间接侵权在解决道路工程施工侵权中很好的区分了侵权责任人的责任大小,对不作为侵权的考察我们借鉴间接侵权理论来处理,间接侵权责任的承担我国司法解释认为该责任是不真正的连带责任,同连带责任相区别。在不作为侵权中第三人侵权可以考虑不真正的连带责任。如果第三人没有利用经营者的过失,且所造成的后果不在经营者预料的范围内,则第三人承担责任;如果第三人利用经营者的过失,两者行为共同构成损害的原因,则两人承担不真正的连带责任。
三、结论
视安全保障义务为法定义务这与社会的变迁不可分割,一种程度上可以说是社会正义在向弱者靠近。社会正义作为首要正义,在协调社会关系中发挥不可磨灭的作用。把权力赋予弱者这是现代民法转变的重要逻辑点。无论是从知晓的信息还是合同履行,经营者相对顾客而言为弱者,这是不争的事实。经营者违反安全保障义务须承担民事责任,当然在责任的认定过程中需要理清楚事实因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系以相对因果关系为前提,在逻辑上事件和后果构成必要条件,无前者则无后者。法律上因果关系的认定则是责任承担的认定,这一关系的认定包含着价值选择,是法官基于社会道德的选择;对于第三人侵权的认定,则需要考虑第三人是否利用了经营者的过失,第三人利用了经营者的过失,并且损害的后果在经营者过失所包含的范围内,我们可以认定间接侵权,在责任的承担上要求经营者与第三人负不真正的连带责任,而不是替代责任;若第三人没有利用经营者的过失,损害的后果不在经营者预料的范围内,则可以认定因果关系中断,经营者无须承担相应的责任。
注释:
①最高人民法院公报.2001(2).第55-56页.
②王利明.人身损害赔偿疑难问题.中国社会科学出版社.2004年版.第268-269页.
③张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务.法学研究.2003(4).
④冯珏.安全保障义务与不作为侵权,法学研究,2009.4.
⑤⑥⑦陈聪富.因果关系与损害赔偿.北京大学出版社.2006年版.第5页,第87页,第63页.
参考文献:
[1]李响.美国侵权法原理及案例研究.中国政法大学出版社.2004年版.
[2]徐爱国.哈佛法律评论(侵权法学精粹).法律出版社.2005年版.
[3]麻锦亮,张丹.论安全保障义务的性质.云南大学学报.2005(5).
[4]姚志明.诚实信用原则与附随义务之研究.元照出版公司.2003年版.
[5]杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明.法律出版社.2007年版.
[6]王泽鉴.侵权行为法(第一册).中国政法大学出版社.2001年版.
[7]姚志明.诚实信用原则与附随义务之研究.元照出版公司.2003年版.