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【摘 要】 中美贸易战和“新型冠状肺炎”疫情被全世界的商事主体所关注，本文着眼于不可抗力条款，分析了国内《合同法》和国际《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）1以及国际商会（ICC）国际销售合同范本2的现有规定，发现其中的缺失，通过分析得出应当如何做出相应解释以及更新现在的不可抗力体系的结论。
【关键词】 不可抗力 疫情 中美贸易战 CISG ICC
从过去两年到现在，中美之间存在着贸易争端，这对世界商业体系和国际商法的形成有着巨大的影响。同时2020年初，中国武汉爆发新型冠状病毒肺炎进而扩散至全世界。世界卫生组织31日宣布，目前正在进行的新冠肺炎疫情已构成“国际关注的公共卫生突发事件”[1] 这对世界商业体系和国际商法形态具有同等影响。 中美贸易战和新型冠状病毒作为国际突发事件，势必会对国际商事合同产生影响，很多合同相对方主张用不可抗力来规避风险，那么国际商事合同中的不可抗力条款如何适用成为了不可避免的问题。GISG和ICC都进行了类似相关规定，它们通过触发一些条款来干扰贸易，如不可抗力条款，它们将被应用于解决中断/违约后的责任纠纷，但是这些规定不能适应这些新出现的突发情况，因此需要进行新的解释。
一.不可抗力
“不可抗力”这一概念最早可以追溯至罗马法。早期罗马法奉行客观责任原则，即只要发生不履行的情况，不履行一方就应当承担相应责任，而不问其主观状态如何。但是严格责任并不利于经济发展以及社会公平，随后逐渐衍生出裁判官可以依据公平善良原则给予有正当理由的延迟履行债务人以救助的规则，免责抗辩制度逐渐形成。根据这一制度，如发生不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人可以依据公平原则提出免除债务的抗辩。[2]这一制度被大陆法系国家所普遍继承和适用。现代不可抗力制度的法律规定首见于 《法国民法典》，其第1148条规定：“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或不作为债务的履行受到阻碍，则其不承担赔偿责任”。[3]英美法系也发展出合同受阻原则以平衡合同各方利益，但是与大陆法系注重过错原则不同，英美法系奉行合同义务绝对原则，因此合同受阻的认定难度较大。
二.中外法律对于不可抗力条款的规定
我国民事立法对不可抗力也有明确规定。如《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”;《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基于归责原则的实现，体现民法的意思自治理念;另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。[1]
《联合国国际货物销售合同公约》没有直接使用“不可抗力”一词。 在这种新冠肺炎流行病情况下，可能使合同无法履行的条款是第79条中关于“障碍”的规定。3 如果一家中国公司声称根据第79条在国际销售合同中免除责任，它需要证明不履行合同义务是由于一个“障碍”（这是流行病或贸易战与无法履行合同之间的因果关系）。除“销售公约”外，ICC国际销售合同范本中列出的不可抗力情况包括政府行为和传染病。ICC国际销售合同范本中列举的不可抗力情形中包括了政府行为以及传染病，“4.政府行为，法律、政府命令、规章、法规或指令，宵禁，征收，强制收购，没收，征用，国有化等;5.天灾，瘟疫，传染病，自然灾害（包括但不限于暴风、旋风、台风、飓风、龙卷风、暴风雪、地震、火山活动、山体滑坡、海啸、洪水、旱灾）”。[4]即使没有具体说明，也有提及疾病，检疫等相关事件和“并包括其他类似事件”的文字陈述。法官或仲裁员将对这一不可抗力条款的文字和措辞是否包括疫情进行解释和判断。 因此，ICC模式的国际销售合同也需要更新和使其更加精确，以避免国际贸易中的更多障碍。笔者认为，国际商事合同需要根据各自情况，定制不可抗力条款，例如对于天然气等复杂货物买卖合同，应当规定由双方列举不可抗力的包含事项。并且在CISG等规范条款之中，加入比较完备的不可抗力条款，不照抄模板，例如在“传染病”中列明H1N1， SARS，Ebola 等进行更加详细的变更，例如在不可抗力的政府行为中加入因贸易战直接导致的合同履行不能。
二.中美贸易战和“新冠肺炎病毒”疫情对不可抗力条款的启示
“不可抗力”的法律制度在不同法域有不同的概念和表现，但一般来说，一个事件是否构成不可抗力，必须满足三个条件：不可预见、不可控制、不可避免或克服。 不可抗力期间，不履行合同的一方可以主张免除违约责任，不可抗力的影响终止。根据合同情况，受影响方仍可能需要继续履行合同。[5]此外，受不可抗力事件影响的一方也应承担一些附带义务，如及时通知和减少损失。自新冠肺炎疫情和最近一场贸易战至今，中国最高人民法院一直没有发布相关通知。 中国需要及时更新《销售公约》数据库，如：“对于因疫情防控而不能履行合同的当事人，属于不可预见、不可避免、不可克服的不可抗力。 合同的部分或全部责任根据不可抗力的影响解除，法律另有规定的除外。”这样，让其他国家的贸易商提前了解風险做出应对。
即使“不可抗力”事实成立，其法律后果通常是放弃“违约责任”。 简单来说，就是可以暂缓没有责任。但是，企业是否有权直接终止合同，应当根据合同条款，适用法律的规定以及是否仍然存在履行的可能性进行综合考虑。不同的国家会根据自己的国情和历史制定自己的法律，不同的国家根据本次疫情依然会有不同的解释和规定。 受新冠病毒疫情和受贸易战争影响的国家应各自相应地解释这一点，以便为其公司提供一个更和平的贸易环境。 尽管世界各国媒体对新冠肺炎在中国爆发、蔓延的情况进行了大量报道，世人大致可以了解新冠肺炎情况，但是如果要将新冠肺炎作为具体合同履行中的不可抗力事件，相关当事方还是需请有关机关出具相关证明。在我国，对外经贸活动的不可抗力证明通常由中国国际贸易促进委员会出具4。但这类证明书是否能被境外法院或仲裁机构采纳还要看具体情况。针对疫情直接影响到关联企业之间的合同履行情况的问题，1月30日，中国贸促会商事认证中心发布公告称，受疫情影响，国际贸易合同无法履行的，中国贸促会可以开具证明。公告称，当前，我国发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情。我国部分企业在货物及物流等方面遭受严重影响，可能导致国际贸易合同或承包合同无法履行。为维护企业的合法权益，帮助企业减少损失，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可申请办理与不可抗力相关的事实性证明。[6]但是实践中，国际仲裁庭是否会依据当事人提供的中国贸促委出具的不可抗力证明进行免责仍需要具体讨论，合同中如果明确约定出具不可抗力证明的机构并按合同约定的方式出具了证明还是可以得到法院的认可，从而有助于主张不可抗力情形的确立。并且当事人还要提供证明疫情对合同的不能履行有直接的因果关系，所以还是要具体情况具体分析。
如果不可抗力的情况被接受，势必有一方会受到损失，那么谁来承担损失？ 在我看来，买方和卖方都平等地承担损失，而不是政府或国际组织。 一方面，政府需要保持金融平衡（如果政府承担损失，就会造成巨大损失，打破平衡）。 另一方面，双方的目标是追求交易并形成对比，因此让政府承担损失，使政府承担巨大的财政负担是不公平的，国际组织也是如此。在笔者看来，解决损失问题的最好方法是买卖双方承担一半的损失，并提前在合同中加入这一规定。合同买方或卖方，《销售公约》允许双方当事人根据谁最有能力（通过照顾或购买保险）管理风险来确定谁承担哪种风险。[7]但是仍然要对他们施加其他规则。因为此次疫情或贸易战不同于一般的普通贸易，是一种特殊情形，只是有优势的一方承担损失很难界定，也可能滋生出新的纠纷从而增加成本。而尝试合同双方分摊损失不失为一种更好地避免纠纷和减少损失的方法。[8]国际销售合同中的当事人、国家或其他主体应正式解释有关不可抗力的相对规定。市场中的当事人是自发的，他们需要官方的引导来调节市场，一味的任由双方当事人规定合同规则虽然会使得贸易更加自由化但是也会带来风险，对于疫情或者贸易战这种不稳定的因素，由政府或国家进行管制或引导无疑会效率更高。
总之，国际货物销售中的任何一方都应在《销售公约》等相关条款中公布对不可抗力条款的新解释，并给予更多的关注。随着病毒和贸易战的蔓延，越来越多的国家卷入其中。 这些国家以及国际商会等组织需要根据国内情况更新对国际商法的解释并指导公司如何摆脱风险。 新冠肺炎疫情以及中美贸易战是否可以被接受为不可抗力需要讨论，但对于我个人的观点，加上双方平等承担损失的解释是一个很好的解决办法。 只有国际贸易的所有参与者共同努力并发表相关解释，国际商业环境才能保持稳定与和平。
【注 释】
1 《联合国国际货物销售合同公约》是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过。公约于1988年1月1日正式生效。目的是照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。
2 提供这些具体条款目的在于允许双方当事人，通过填写留有的空格或选择本文提供的可供选择之条款，从而约定定其销售合同的特定条款。
3 第79条（1）如果一方当事人证明其不履行义务是由于其无法控制的障碍，而且不能合理地指望其在订立合同时考虑到该障碍，或避免或克服该障碍或其后果，则该当事人不对其不履行任何义务承担责任。（2）如果当事人的失败是由于其委托履行全部或部分合同的第三人的失败，则该当事人只有在下列情况下才可免除赔偿责任：（a）根据前款，他可获豁免;及（b）如果该款的规定适用于他，他所雇用的人将可免予雇用。（3）本条规定的豁免对存在障碍的期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对其履行能力的影响通知另一方。 另一方当事人在不履行义务的一方知道或者应当知道障碍后，在合理的时间内没有收到通知的，应当对未收到通知造成的损害承担赔偿责任。（5）本条不妨碍任何一方行使根据本公约要求损害赔偿的权利。
4 中国贸促會商事认证平台（https：//www.rzccpit.com/titleCertificate.html）
【参考文献】
[1] 周成虎， 裴韬， 杜云艳， 陈洁， 许珺， & 王姣娥， et al. （2020）. 新冠肺炎疫情大数据分析与区域防控政策建议. 中国科学院院刊.
[2] 刘凯湘， & 张海峡. 论不可抗力. 法学研究（06）， 105-116.
[3] 叶林. . 论不可抗力制度. 北方法学（5）， 38-46.
[4] 陈跃波. . ICC国际仲裁院在我国所作裁决的承认和执行. （Doctoral dissertation， 复旦大学）.
[5] 祝聪. . 论不可抗力. 法学评论（04）， 42-46.
[6] 齐力. 全力抗击疫情 贸促会在行动（ 2020） 中国对外经贸
[7] 来云龙. （2000）. 国际贸易风险与法律保护──论信用证欺诈及其司法救济. 南京政治学院学报（2）.
[8] 姚磊， 黄春霞， & 左媛. （2014）. 国际贸易风险研究——法律风险及其防范措施. 无线互联科技（8）， 208-208.
作者简介：张程源（1996年-），男，汉族，籍贯 山东省淄博市，学历：研究生在读，单位 上海师范大学，研究方向：国际法，单位邮编：200234
【关键词】 不可抗力 疫情 中美贸易战 CISG ICC
从过去两年到现在，中美之间存在着贸易争端，这对世界商业体系和国际商法的形成有着巨大的影响。同时2020年初，中国武汉爆发新型冠状病毒肺炎进而扩散至全世界。世界卫生组织31日宣布，目前正在进行的新冠肺炎疫情已构成“国际关注的公共卫生突发事件”[1] 这对世界商业体系和国际商法形态具有同等影响。 中美贸易战和新型冠状病毒作为国际突发事件，势必会对国际商事合同产生影响，很多合同相对方主张用不可抗力来规避风险，那么国际商事合同中的不可抗力条款如何适用成为了不可避免的问题。GISG和ICC都进行了类似相关规定，它们通过触发一些条款来干扰贸易，如不可抗力条款，它们将被应用于解决中断/违约后的责任纠纷，但是这些规定不能适应这些新出现的突发情况，因此需要进行新的解释。
一.不可抗力
“不可抗力”这一概念最早可以追溯至罗马法。早期罗马法奉行客观责任原则，即只要发生不履行的情况，不履行一方就应当承担相应责任，而不问其主观状态如何。但是严格责任并不利于经济发展以及社会公平，随后逐渐衍生出裁判官可以依据公平善良原则给予有正当理由的延迟履行债务人以救助的规则，免责抗辩制度逐渐形成。根据这一制度，如发生不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人可以依据公平原则提出免除债务的抗辩。[2]这一制度被大陆法系国家所普遍继承和适用。现代不可抗力制度的法律规定首见于 《法国民法典》，其第1148条规定：“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或不作为债务的履行受到阻碍，则其不承担赔偿责任”。[3]英美法系也发展出合同受阻原则以平衡合同各方利益，但是与大陆法系注重过错原则不同，英美法系奉行合同义务绝对原则，因此合同受阻的认定难度较大。
二.中外法律对于不可抗力条款的规定
我国民事立法对不可抗力也有明确规定。如《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”;《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基于归责原则的实现，体现民法的意思自治理念;另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。[1]
《联合国国际货物销售合同公约》没有直接使用“不可抗力”一词。 在这种新冠肺炎流行病情况下，可能使合同无法履行的条款是第79条中关于“障碍”的规定。3 如果一家中国公司声称根据第79条在国际销售合同中免除责任，它需要证明不履行合同义务是由于一个“障碍”（这是流行病或贸易战与无法履行合同之间的因果关系）。除“销售公约”外，ICC国际销售合同范本中列出的不可抗力情况包括政府行为和传染病。ICC国际销售合同范本中列举的不可抗力情形中包括了政府行为以及传染病，“4.政府行为，法律、政府命令、规章、法规或指令，宵禁，征收，强制收购，没收，征用，国有化等;5.天灾，瘟疫，传染病，自然灾害（包括但不限于暴风、旋风、台风、飓风、龙卷风、暴风雪、地震、火山活动、山体滑坡、海啸、洪水、旱灾）”。[4]即使没有具体说明，也有提及疾病，检疫等相关事件和“并包括其他类似事件”的文字陈述。法官或仲裁员将对这一不可抗力条款的文字和措辞是否包括疫情进行解释和判断。 因此，ICC模式的国际销售合同也需要更新和使其更加精确，以避免国际贸易中的更多障碍。笔者认为，国际商事合同需要根据各自情况，定制不可抗力条款，例如对于天然气等复杂货物买卖合同，应当规定由双方列举不可抗力的包含事项。并且在CISG等规范条款之中，加入比较完备的不可抗力条款，不照抄模板，例如在“传染病”中列明H1N1， SARS，Ebola 等进行更加详细的变更，例如在不可抗力的政府行为中加入因贸易战直接导致的合同履行不能。
二.中美贸易战和“新冠肺炎病毒”疫情对不可抗力条款的启示
“不可抗力”的法律制度在不同法域有不同的概念和表现，但一般来说，一个事件是否构成不可抗力，必须满足三个条件：不可预见、不可控制、不可避免或克服。 不可抗力期间，不履行合同的一方可以主张免除违约责任，不可抗力的影响终止。根据合同情况，受影响方仍可能需要继续履行合同。[5]此外，受不可抗力事件影响的一方也应承担一些附带义务，如及时通知和减少损失。自新冠肺炎疫情和最近一场贸易战至今，中国最高人民法院一直没有发布相关通知。 中国需要及时更新《销售公约》数据库，如：“对于因疫情防控而不能履行合同的当事人，属于不可预见、不可避免、不可克服的不可抗力。 合同的部分或全部责任根据不可抗力的影响解除，法律另有规定的除外。”这样，让其他国家的贸易商提前了解風险做出应对。
即使“不可抗力”事实成立，其法律后果通常是放弃“违约责任”。 简单来说，就是可以暂缓没有责任。但是，企业是否有权直接终止合同，应当根据合同条款，适用法律的规定以及是否仍然存在履行的可能性进行综合考虑。不同的国家会根据自己的国情和历史制定自己的法律，不同的国家根据本次疫情依然会有不同的解释和规定。 受新冠病毒疫情和受贸易战争影响的国家应各自相应地解释这一点，以便为其公司提供一个更和平的贸易环境。 尽管世界各国媒体对新冠肺炎在中国爆发、蔓延的情况进行了大量报道，世人大致可以了解新冠肺炎情况，但是如果要将新冠肺炎作为具体合同履行中的不可抗力事件，相关当事方还是需请有关机关出具相关证明。在我国，对外经贸活动的不可抗力证明通常由中国国际贸易促进委员会出具4。但这类证明书是否能被境外法院或仲裁机构采纳还要看具体情况。针对疫情直接影响到关联企业之间的合同履行情况的问题，1月30日，中国贸促会商事认证中心发布公告称，受疫情影响，国际贸易合同无法履行的，中国贸促会可以开具证明。公告称，当前，我国发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情。我国部分企业在货物及物流等方面遭受严重影响，可能导致国际贸易合同或承包合同无法履行。为维护企业的合法权益，帮助企业减少损失，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可申请办理与不可抗力相关的事实性证明。[6]但是实践中，国际仲裁庭是否会依据当事人提供的中国贸促委出具的不可抗力证明进行免责仍需要具体讨论，合同中如果明确约定出具不可抗力证明的机构并按合同约定的方式出具了证明还是可以得到法院的认可，从而有助于主张不可抗力情形的确立。并且当事人还要提供证明疫情对合同的不能履行有直接的因果关系，所以还是要具体情况具体分析。
如果不可抗力的情况被接受，势必有一方会受到损失，那么谁来承担损失？ 在我看来，买方和卖方都平等地承担损失，而不是政府或国际组织。 一方面，政府需要保持金融平衡（如果政府承担损失，就会造成巨大损失，打破平衡）。 另一方面，双方的目标是追求交易并形成对比，因此让政府承担损失，使政府承担巨大的财政负担是不公平的，国际组织也是如此。在笔者看来，解决损失问题的最好方法是买卖双方承担一半的损失，并提前在合同中加入这一规定。合同买方或卖方，《销售公约》允许双方当事人根据谁最有能力（通过照顾或购买保险）管理风险来确定谁承担哪种风险。[7]但是仍然要对他们施加其他规则。因为此次疫情或贸易战不同于一般的普通贸易，是一种特殊情形，只是有优势的一方承担损失很难界定，也可能滋生出新的纠纷从而增加成本。而尝试合同双方分摊损失不失为一种更好地避免纠纷和减少损失的方法。[8]国际销售合同中的当事人、国家或其他主体应正式解释有关不可抗力的相对规定。市场中的当事人是自发的，他们需要官方的引导来调节市场，一味的任由双方当事人规定合同规则虽然会使得贸易更加自由化但是也会带来风险，对于疫情或者贸易战这种不稳定的因素，由政府或国家进行管制或引导无疑会效率更高。
总之，国际货物销售中的任何一方都应在《销售公约》等相关条款中公布对不可抗力条款的新解释，并给予更多的关注。随着病毒和贸易战的蔓延，越来越多的国家卷入其中。 这些国家以及国际商会等组织需要根据国内情况更新对国际商法的解释并指导公司如何摆脱风险。 新冠肺炎疫情以及中美贸易战是否可以被接受为不可抗力需要讨论，但对于我个人的观点，加上双方平等承担损失的解释是一个很好的解决办法。 只有国际贸易的所有参与者共同努力并发表相关解释，国际商业环境才能保持稳定与和平。
【注 释】
1 《联合国国际货物销售合同公约》是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过。公约于1988年1月1日正式生效。目的是照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。
2 提供这些具体条款目的在于允许双方当事人，通过填写留有的空格或选择本文提供的可供选择之条款，从而约定定其销售合同的特定条款。
3 第79条（1）如果一方当事人证明其不履行义务是由于其无法控制的障碍，而且不能合理地指望其在订立合同时考虑到该障碍，或避免或克服该障碍或其后果，则该当事人不对其不履行任何义务承担责任。（2）如果当事人的失败是由于其委托履行全部或部分合同的第三人的失败，则该当事人只有在下列情况下才可免除赔偿责任：（a）根据前款，他可获豁免;及（b）如果该款的规定适用于他，他所雇用的人将可免予雇用。（3）本条规定的豁免对存在障碍的期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对其履行能力的影响通知另一方。 另一方当事人在不履行义务的一方知道或者应当知道障碍后，在合理的时间内没有收到通知的，应当对未收到通知造成的损害承担赔偿责任。（5）本条不妨碍任何一方行使根据本公约要求损害赔偿的权利。
4 中国贸促會商事认证平台（https：//www.rzccpit.com/titleCertificate.html）
【参考文献】
[1] 周成虎， 裴韬， 杜云艳， 陈洁， 许珺， & 王姣娥， et al. （2020）. 新冠肺炎疫情大数据分析与区域防控政策建议. 中国科学院院刊.
[2] 刘凯湘， & 张海峡. 论不可抗力. 法学研究（06）， 105-116.
[3] 叶林. . 论不可抗力制度. 北方法学（5）， 38-46.
[4] 陈跃波. . ICC国际仲裁院在我国所作裁决的承认和执行. （Doctoral dissertation， 复旦大学）.
[5] 祝聪. . 论不可抗力. 法学评论（04）， 42-46.
[6] 齐力. 全力抗击疫情 贸促会在行动（ 2020） 中国对外经贸
[7] 来云龙. （2000）. 国际贸易风险与法律保护──论信用证欺诈及其司法救济. 南京政治学院学报（2）.
[8] 姚磊， 黄春霞， & 左媛. （2014）. 国际贸易风险研究——法律风险及其防范措施. 无线互联科技（8）， 208-208.
作者简介：张程源（1996年-），男，汉族，籍贯 山东省淄博市，学历：研究生在读，单位 上海师范大学，研究方向：国际法，单位邮编：200234