存在一种法律移植的逻辑吗?

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在某种程度上,本章意欲成为一个评论,即对新近某些比较法学家所提倡的重新定位比较法与法律社会学之间关系的评论。在新近讨论A.沃森关于比较法中研究法律移植命题的重要性时,W.伊瓦尔德将其作为前提与出发点。在本章的前半部分,笔者打算批判伊瓦尔德观点所存在的问题,这种问题以沃森的著作为基础,涉及的是比较法与法律社会学之间的关系。笔者认为这种立场毫无助益,因为它阻碍了比较法与法律社会学之间建设性的互动。在本章的后半部分,笔者提出了一种有助于促进这种与:动的崭新概念框架。这在涉及沃森以及其他若干比较法学家和法律社会学家关注的重心时尤为明确:也就是对法律移植概念——即法律在法系之间的迁移或借用——的关注。
其他文献
人们通常注意到,法律变革的过程往往以一些法律模式的传播为基础,因此那些具有原创性的法律解决方案并不多,而对它们进行的模仿则多出许多。如果观察民法典编纂,这样的特征则更加明显。几乎所有的民法典编纂在实质上都可以被归结为为数不多的模式,在它们之中,最明显的是1804年法国民法典与1896年德国民法典。
随着后社会主义时代(1990-2000)的来临,存于先前时代中的对来自西方的法律思想和法律模式的传播所怀有的敌意已经消失,代之以热切地探求那些已经在其他法律体制的实践中被证明是成功的法律模式和理论学说。
所谓的民法的法典重编,也就是指颁布一部新的法典来取代先前存在的法典。这一活动往往会提出许多富有意味的问题。在19世纪的欧洲没有发生很多的法典重编的活动。虽然曾经有过废除那些出于法国征服者的意志强加而来的《拿破仑法典》,由本国来编纂法典的几个情形。但是这不是严格意义上的法典重编。
期刊
刑法伴随着人类社会已经走过了几千年,历经从不成文到成文,从判例法到制定法,从犯罪化到非罪化,从重刑化到轻刑化、非刑化,等等。近代以降,刑法的导向观,如果说19世纪是以行为为核心的行为刑法,20世纪是以行为人为核心的行为人刑法的话,那么21世纪则是以行为人人格为核心的人格刑法。因为,将行为者人格引入定罪、量刑、行刑机制,即刑事法人格化,不仅是摆脱当前刑法危机的理性选择,而且是刑法思潮演进的必然结果。
《民主和不信任》是美国宪法学领域最重要的专著之一。作者伊利(John Hart Ely)教授曾经担任哈佛大学的教授、斯坦福大学法学院的院长,现在任职于迈阿密大学法学院。哥伦比亚大学法学院莫那甘(Henry P.Monagham)教授曾赞誉该书对“二十世纪美国司法审查理论做出了最重大的贡献。”翻译这样一部开创司法审查理论新领域的著作,对于司法审查在操作层面尚未建立、在理论层面也还处于引介西方学说阶段的中国,其意义怎样说都不为过。
用意识流式样的文学语言恣意叙述关于法治和法律的学术,似乎是朱苏力教授的一个爱好和习惯。这一点,在他最新出版的作品《道路通向城市》里再一次得到了充分的体现,使我不得不相信他在考入北大法学院的时候原本就是一个热情洋溢的文学青年了。
在古罗马,由于传统形式主义的强大力量,对契约效力之正当性的说明主要诉诸神意,神意即体现在形式之中;而自古典时期之后,虽然契约的领域在理论上和实践上都已开始扩充,但从道德的角度求证契约效力之正当性的工作尚未开始,拉丁语格言“单纯合意即形成债”并不是罗马人的。
尽管国际上不断致力于全面废除死刑以及设立暂停执行制度,死刑始终在许多地区被判处和执行。除南非外,欧洲是目前世界上唯一全面废除死刑的地区。在中欧和东欧国家经历政治和经济转型后,欧洲成为没有死刑的地区。随着《基本法》在1949年生效,德国全面废除了死刑,经历德国法西斯对暴力的过度使用后这就变得理所当然。《基本法》第102条写道:“死刑已被废除。”从一个欧洲视角来看,目前死刑主要在世界上的两个地区内始终扮演着重要角色。这涉及到中国和美国,在那里保留死刑作为对严重犯罪的对策。 尽管国际上不断致力于全面废除死刑以及
对世界各国而言,抗制犯罪都是一个“宏大的叙事结构”,也是一个几乎永恒的课题。现代社会中,反犯罪都是在政府或者官方的主导下进行的,应该说,这有其必然性。首先,国家或者官方承担抗制犯罪这种公共产品,符合国家作为“守夜人”的现代宪政理念;其次,抗制犯罪这一公共产品,其“原料”本身就来自于公共领域,如针对犯罪的法律,打击犯罪的专业力量,抗制犯罪所需的物质准备等等,通常都是国家能够提供,而若由社会组织或个人提供这一“原料”无异于“不可能完成的任务”;再次,抗制犯罪需要调动、整合、支配不同行业、不同地域的各种社会资源