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摘要：合伙组织的合伙财产抵押应当定性为共同共有人对部分共有财产的抵押，该部分共有财产不包括劳务出资、非专利技术出资等具有一定人身性的无形资产，但包括权利具有可转让性的土地使用权出资，知识产权出资。
关键词：合伙；合伙财产；抵押
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0241-02
作者简介：齐宇（1991-），男，河北吴桥人，西南政法大学民商法学专业本科在读。
一、引言
随着经济的发展，融资渠道的拓宽及融资方式的多样化，实践中出现了许多新的担保类型，笔者在实践中遇到了合伙组织以其财产进行抵押的担保方式，触发了一些疑问与反思，所以带着问题意识对合伙中以合伙财产进行抵押寻找定位。
二、合伙财产抵押的设立依据
《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定了抵押财产的范围，该法条的第一款前六项都没有涉及到笔者欲在本文中论述的合伙财产，但第一款第七项规定抵押财产的范围包括法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。物权法规定这一条款的用意是鼓励实践中出现的不违反法律行政法规的抵押类型的创设，使当事人的担保设立不因违反法律规定而无效，为抵押人融资提供便利以及为抵押权人交易安全提供保障。也就是说根据合伙协议形成的合伙以其合伙财产设立抵押进行融资符合该条的规定，属于可以抵押的财产，这样在不违反物权法定原则的情况下，抵押无其他无效要件时是可以有效设立的。也就是说《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第七项是合伙组织以其合伙财产进行抵押的法律依据。
三、合伙财产抵押的定性
合伙财产的组成包括合伙人根据合伙协议进行的出资以及合伙在日后的经营中产生的合伙收益，合伙财产属于合伙人共同共有。那么以合伙财产设立抵押，我们首先要弄清的问题是被抵押的合伙财产应当被看成一个包含了合伙经营中的动产，不动产，流动资金，以及土地使用权、知识产权等无形资产的集合体，还是看成各个独立的财产。这个区分影响到我们是把以合伙财产抵押定性为非共同抵押还是共同抵押。笔者认为，合伙财产的抵押应当看成是一个集合体的抵押。
因为共同抵押属于数个物数个抵押权，其法律依据为《中华人民共和国物权法》第一百八十条第二款，属于当事人约定的一并抵押，其表现形式为为担保一个债权的实现，对数个财产都设立抵押权，数个抵押权有物上的连带担保责任，可以任意选择其中的一个财产行使抵押权，如果其中一个抵押权的行使足以实现抵押权人的债权，则其他财产上的抵押权自动消灭。如果一个财产的抵押权的行使不足以实现债权人的债权，则可以就这数个财产或者其中一部分财产行使抵押权。而我们在将合伙财产进行抵押的时候，不可能也没有必要在每一个财产上都设立一个抵押权，而且各项财产在抵押权设立后并不是处于一个稳定的状态，它可能随着合伙的经营而发生灭失，增值或者减值，各项财产都不是既定的而是发生浮动的，所以我们应将其看成一个抽象的财产集合体，各项财产有机组合而成的一种集合，用于支持合伙组织的存在与运行。用这一集合财产进行抵押，有些类似于国外的财团抵押权。
财团抵押权，是指以企业财产（包括不动产、动产、权利等）集合体为标的设立的抵押权。关于财团抵押，有两种不同的制度，一种是德国式的铁路财团抵押，即抵押的标的物在设定抵押权时需要特定，抵押权设立后，其中的物或权利不得与财团任意分离。另一种是英国式的浮动担保制度，抵押设立时到执行抵押权这期间，抵押财产处于浮动的状态，即因为抵押财产包括现有的财产和将来所获的财产，将来所有的财产不能既定，从而产生浮动的抵押。
但是我国物权法规定的浮动抵押对设立主体和设立对象都进行了限制，设立主体为企业，个体工商户，农业生产经营者。设立对象只能是生产设备，原材料，半成品，产品。这样就将财产集合体组成部分的不动产和权利排除在外，所以合伙财产的抵押是不属于我国物权法规定的浮动抵押的。
那么我们究竟应将合伙财产的抵押怎样定性，笔者认为，应当定性为共同共有人共有财产的抵押，共有财产抵押的标的物特定，即标的物为合伙财产这一集合体。但不既定，即合伙财产在出资财产不变的基础上会获得经营收益或亏损。我们将其定性为共同共有财产的抵押应该注意的问题是，因为这一共同共有的财产即合伙财产处于一个浮动的状态，这样可能造成在债务人无法偿债的情况下，作为担保的共同共有财产因为亏损无法足额实现其债权，可能会让债权人承担一定的风险，但是在不违反法律规定的情况下，当事人设立这类担保是应当给予肯定的，我们不能因法律未创设该抵押类型而否定该抵押的效力，因为否定该抵押的效力，只会更大程度上的增加债权人的风险，使其变成无担保的债权。但上述的共同共有人的共有财产的范围应当进行限缩，不包括劳务出资、非专利技术出资等具有一定人身性的无形资产，具体原因放在合伙财产抵押权的行使部分进行阐述。
四、合伙财产抵押权的设立与行使
（一）合伙财产抵押权的设立
合伙财产抵押权的设立，需要参照共同共有财产的处分原则，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，对于共同共有物的处分，除共有人之间另有约定的外，必须征得全体共有人的同意。且根据《担保法解释》第五十四条的规定，共有财产进行抵押时，须经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应该认定抵押权有效。若未经其他共有人同意，抵押无效，但其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押权有效。
同时合伙的财产抵押应当办理抵押登记，根据我国物权法规定，不动产采登记生效主义，动产采登记对抗主义，就浮动抵押来说虽然抵押标的物不是单一的，但因其对抵押标的物的限制，其实质是动产的浮动抵押，所以它也是登记对抗。但是合伙财产，因为其特殊性，即合伙财产是以集合物的形式存在的，其中包括不动产，动产，权利等无形资产，这种情况下，应当统一的进行集合物的抵押登记，采用登记生效主义。虽然在实践中不同类型的资产可能分管不同的登记部门登记，但笔者建议为便利担保双方办理登记应规定一个机构可以对该集合物进行登记。
（二）合伙财产抵押权的行使
合伙财产抵押权的行使，可以通过拍卖，变卖，折价等方式，但抵押权行使的范围应当与所担保的债权相当。但是我们应该看到一个问题，合伙的出资形式多样，包括劳务出资，非专利技术出资等，这些合伙的无形资产在出资时是进行过估价的，是合伙人出资组成，也就是合伙财产的一部分，但这部分资产由于具有一定的人身性，如果将其也作为集合物的一部分，会导致抵押权难以实现。所以我们不得不将这些无形资产排除在该集合物之外，但以土地使用权出资，知识产权出资的，由于该权利具有可转让性，所以应该包含在集合物之内。
在抵押权行使时应当注意，虽然合伙财产是以集合物的形式进行抵押的，抵押权人必须以债权的范围来确定抵押权行使的范围，行使抵押权可以选择集合物的部分进行，但要尽到一个善良的理性人应当尽到的义务，即抵押权的行使如果会对合伙经营造成一定的损害，必须选择损害最小的方式，如合伙財产中有生产设备，有货物，原材料等，这种情况下，抵押权人应当选择货物和原材料来实现其抵押权而不是生产设备，即抵押权人应当选择与生产经营关联度较小的财产行使抵押权，这是对赋予抵押权人选择权的合理限制。如果抵押权的行使致使合伙协议约定的合伙目的已经无法实现的，那么合伙组织应当解散并进行清算。
在合伙组织为他人提供担保情况下，债权的担保期间合伙组织解散的，应当通知债权人，债权人可以要求债务人重新提供担保或者提前清偿债务。在合伙组织为自己提供担保的情况下，合伙组织应当通知债权人，债权人可以在合伙财产清理后，已支付了清算费用，合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用以及合伙所欠税款的情况下，要求清算组织偿还债务或行使其抵押权优先于普通债权实现其债权。
[参考文献]
[1]马俊驹.民法原论[J].法制出版社，2010：439.
[2]何志.担保法判例研究与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：460.
关键词：合伙；合伙财产；抵押
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0241-02
作者简介：齐宇（1991-），男，河北吴桥人，西南政法大学民商法学专业本科在读。
一、引言
随着经济的发展，融资渠道的拓宽及融资方式的多样化，实践中出现了许多新的担保类型，笔者在实践中遇到了合伙组织以其财产进行抵押的担保方式，触发了一些疑问与反思，所以带着问题意识对合伙中以合伙财产进行抵押寻找定位。
二、合伙财产抵押的设立依据
《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定了抵押财产的范围，该法条的第一款前六项都没有涉及到笔者欲在本文中论述的合伙财产，但第一款第七项规定抵押财产的范围包括法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。物权法规定这一条款的用意是鼓励实践中出现的不违反法律行政法规的抵押类型的创设，使当事人的担保设立不因违反法律规定而无效，为抵押人融资提供便利以及为抵押权人交易安全提供保障。也就是说根据合伙协议形成的合伙以其合伙财产设立抵押进行融资符合该条的规定，属于可以抵押的财产，这样在不违反物权法定原则的情况下，抵押无其他无效要件时是可以有效设立的。也就是说《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第七项是合伙组织以其合伙财产进行抵押的法律依据。
三、合伙财产抵押的定性
合伙财产的组成包括合伙人根据合伙协议进行的出资以及合伙在日后的经营中产生的合伙收益，合伙财产属于合伙人共同共有。那么以合伙财产设立抵押，我们首先要弄清的问题是被抵押的合伙财产应当被看成一个包含了合伙经营中的动产，不动产，流动资金，以及土地使用权、知识产权等无形资产的集合体，还是看成各个独立的财产。这个区分影响到我们是把以合伙财产抵押定性为非共同抵押还是共同抵押。笔者认为，合伙财产的抵押应当看成是一个集合体的抵押。
因为共同抵押属于数个物数个抵押权，其法律依据为《中华人民共和国物权法》第一百八十条第二款，属于当事人约定的一并抵押，其表现形式为为担保一个债权的实现，对数个财产都设立抵押权，数个抵押权有物上的连带担保责任，可以任意选择其中的一个财产行使抵押权，如果其中一个抵押权的行使足以实现抵押权人的债权，则其他财产上的抵押权自动消灭。如果一个财产的抵押权的行使不足以实现债权人的债权，则可以就这数个财产或者其中一部分财产行使抵押权。而我们在将合伙财产进行抵押的时候，不可能也没有必要在每一个财产上都设立一个抵押权，而且各项财产在抵押权设立后并不是处于一个稳定的状态，它可能随着合伙的经营而发生灭失，增值或者减值，各项财产都不是既定的而是发生浮动的，所以我们应将其看成一个抽象的财产集合体，各项财产有机组合而成的一种集合，用于支持合伙组织的存在与运行。用这一集合财产进行抵押，有些类似于国外的财团抵押权。
财团抵押权，是指以企业财产（包括不动产、动产、权利等）集合体为标的设立的抵押权。关于财团抵押，有两种不同的制度，一种是德国式的铁路财团抵押，即抵押的标的物在设定抵押权时需要特定，抵押权设立后，其中的物或权利不得与财团任意分离。另一种是英国式的浮动担保制度，抵押设立时到执行抵押权这期间，抵押财产处于浮动的状态，即因为抵押财产包括现有的财产和将来所获的财产，将来所有的财产不能既定，从而产生浮动的抵押。
但是我国物权法规定的浮动抵押对设立主体和设立对象都进行了限制，设立主体为企业，个体工商户，农业生产经营者。设立对象只能是生产设备，原材料，半成品，产品。这样就将财产集合体组成部分的不动产和权利排除在外，所以合伙财产的抵押是不属于我国物权法规定的浮动抵押的。
那么我们究竟应将合伙财产的抵押怎样定性，笔者认为，应当定性为共同共有人共有财产的抵押，共有财产抵押的标的物特定，即标的物为合伙财产这一集合体。但不既定，即合伙财产在出资财产不变的基础上会获得经营收益或亏损。我们将其定性为共同共有财产的抵押应该注意的问题是，因为这一共同共有的财产即合伙财产处于一个浮动的状态，这样可能造成在债务人无法偿债的情况下，作为担保的共同共有财产因为亏损无法足额实现其债权，可能会让债权人承担一定的风险，但是在不违反法律规定的情况下，当事人设立这类担保是应当给予肯定的，我们不能因法律未创设该抵押类型而否定该抵押的效力，因为否定该抵押的效力，只会更大程度上的增加债权人的风险，使其变成无担保的债权。但上述的共同共有人的共有财产的范围应当进行限缩，不包括劳务出资、非专利技术出资等具有一定人身性的无形资产，具体原因放在合伙财产抵押权的行使部分进行阐述。
四、合伙财产抵押权的设立与行使
（一）合伙财产抵押权的设立
合伙财产抵押权的设立，需要参照共同共有财产的处分原则，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，对于共同共有物的处分，除共有人之间另有约定的外，必须征得全体共有人的同意。且根据《担保法解释》第五十四条的规定，共有财产进行抵押时，须经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应该认定抵押权有效。若未经其他共有人同意，抵押无效，但其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押权有效。
同时合伙的财产抵押应当办理抵押登记，根据我国物权法规定，不动产采登记生效主义，动产采登记对抗主义，就浮动抵押来说虽然抵押标的物不是单一的，但因其对抵押标的物的限制，其实质是动产的浮动抵押，所以它也是登记对抗。但是合伙财产，因为其特殊性，即合伙财产是以集合物的形式存在的，其中包括不动产，动产，权利等无形资产，这种情况下，应当统一的进行集合物的抵押登记，采用登记生效主义。虽然在实践中不同类型的资产可能分管不同的登记部门登记，但笔者建议为便利担保双方办理登记应规定一个机构可以对该集合物进行登记。
（二）合伙财产抵押权的行使
合伙财产抵押权的行使，可以通过拍卖，变卖，折价等方式，但抵押权行使的范围应当与所担保的债权相当。但是我们应该看到一个问题，合伙的出资形式多样，包括劳务出资，非专利技术出资等，这些合伙的无形资产在出资时是进行过估价的，是合伙人出资组成，也就是合伙财产的一部分，但这部分资产由于具有一定的人身性，如果将其也作为集合物的一部分，会导致抵押权难以实现。所以我们不得不将这些无形资产排除在该集合物之外，但以土地使用权出资，知识产权出资的，由于该权利具有可转让性，所以应该包含在集合物之内。
在抵押权行使时应当注意，虽然合伙财产是以集合物的形式进行抵押的，抵押权人必须以债权的范围来确定抵押权行使的范围，行使抵押权可以选择集合物的部分进行，但要尽到一个善良的理性人应当尽到的义务，即抵押权的行使如果会对合伙经营造成一定的损害，必须选择损害最小的方式，如合伙財产中有生产设备，有货物，原材料等，这种情况下，抵押权人应当选择货物和原材料来实现其抵押权而不是生产设备，即抵押权人应当选择与生产经营关联度较小的财产行使抵押权，这是对赋予抵押权人选择权的合理限制。如果抵押权的行使致使合伙协议约定的合伙目的已经无法实现的，那么合伙组织应当解散并进行清算。
在合伙组织为他人提供担保情况下，债权的担保期间合伙组织解散的，应当通知债权人，债权人可以要求债务人重新提供担保或者提前清偿债务。在合伙组织为自己提供担保的情况下，合伙组织应当通知债权人，债权人可以在合伙财产清理后，已支付了清算费用，合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用以及合伙所欠税款的情况下，要求清算组织偿还债务或行使其抵押权优先于普通债权实现其债权。
[参考文献]
[1]马俊驹.民法原论[J].法制出版社，2010：439.
[2]何志.担保法判例研究与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：460.