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在2009年第3期的栏目中，我们刊登了日本漫画家“克隆”摄影作品的案例。针对文中“律师说理”的观点，我们收到了一些“回音”，其中，另外一位律师提出了完全不同的看法，并进行了更为具体的分析。
在《漫画“克隆”摄影》一文中，律师说：这不是侵权──首先著作权法不保护创意，因此新田“模仿了摄影作品的画面创意”不是侵权；其次新田没有采取我国著作权法第十条第五项规定的方式（即：印刷、复印、拓印、录音录像、翻录、翻拍等方式）对摄影作品进行复制，而是在对照片进行“写生”，其漫画具有独创性，受法律保护。此外，律师还建议新田为摄影作品作者进行适当署名，言外之意是：不为人家署名虽有不当但也算不上侵权。当然，律师在说理的最后部分还援引我国著作权法第二十二条第十项来总结全文 “在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称：(十)对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。
针对这些观点，笔者提出以下看法，供切磋探讨。
第一著作权法第二十二条第十项中“室外公共场所”几个字严格限制了此种合理使用的适用对象，必须是设置或陈列在“室外公共场所”的艺术作品。而案例中的两幅摄影作品并非被陈列在“室外公共场所”，连新田自己都说是“外国杂志上的”，因此，著作权法第二十二条第十项在“律师说理”中被援引完全是个天大的误会。
第二除去特殊的法定事由，为摄影作品作者署名也是绝对必要的。可以说，一切剽窃、抄袭行为侵犯的首先就是作者的署名权，然后才是侵犯复制权或改编权等等。说回“新田事件”，就算他在取得摄影作品著作权人许可的情况下进行“克隆”，不为作者署名也已构成侵权，更何况，新田连许可的影子都没见到过。
第三文中律师还提到对照片进行“写生”这一观点。然而，“写生”是指直接对照实景、实物进行客观描绘的一种表现形式，写生的对象应当是活生生的、真实的、自然的人或物。像新田那样对着照片依葫芦画瓢，是“临摹”才对──“临”指照着原作写或画；“摹”指用薄纸蒙在原作上写或画。文中当然也提到了“临摹”，不过认为临摹仅针对“艺术作品”，对着照片画则是“写生”。殊不知摄影作品也就是照片当然也是一种“艺术作品”，这在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》里早已被写得明明白白。相应的，新田“临摹”了而不是“写生”了摄影作品，也一清二楚。剩下的问题在于，“临摹”算不算“复制”？
在2001年我国著作权法被修改之前，曾明确地把“临摹”界定为复制手段的一种；著作权法被修改之后，“临摹”则不再是被直接列举的几种复制手段之一，但由于著作权法在列举复制手段时采用了不穷尽列举的方式（就是用了个“等”字来修饰复制手段），因此，“临摹”仍是一种虽未被列明但不排除其存在的复制手段。之所以出现这样的变动，原因在于立法者认为“临摹”的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待。也就是说，同样不能因为修改后的著作权法没有明列“临摹”为复制手段之一，就简单地认为“临摹”不构成复制，必须根据实际情况具体分析、判断。还有必要说明一点，前边出现的“创作”一词并非意指“原始创作”（原创），而是指在原创作品基础上的“二次创作”。总之，“临摹”的情况下不可能产生原创作品。
第四著作权法只保护作品的“表现形式”而不保护“创意”──这肯定没错──只不过，著作权法意义上的“创意”是对于创作的想法、构思；“表现形式”则是创作完成后作品的外观。“表现形式”其实就是“创意”的客观化、具体化，绝不存在不体现“创意”的“表现形式”。正是由于这种互为表里的关系，任何照搬作品“表现形式”的侵权行为，同时也必然照搬了蕴含于作品中的“创意”。
再来看“律师说理”中关于新田“模仿了摄影作品的画面创意”因而“不构成侵权”的说法，就会发现，其中隐含着这样的逻辑：“表现形式”与“创意”是泾渭分明的，照搬了“表现形式”就不可能同时再照搬“创意”，而一旦照搬了“创意”也不可能同时照搬“表现形式”。沿用这套思路的话，在所有的抄袭案件中你都能发现“创意”被照搬了，而你又深知著作权法不保护“创意”，最终你将有把握得出举世瞩目的结论：抄袭不构成侵权。就是这样。
问题的关键显然不在于“创意”是否被模仿、照搬或者克隆，而在于此作品与彼作品看起来是否“实质性相似”。用这个标准分别对案例中的两幅漫画和摄影作品进行比对，大到整体的构图、光影、景深，小到人物的动作、服饰、表情，它们看起来几乎别无二致，毫无疑问具有再典型不过的实质性相似。
这，就是侵权。
第五具体侵犯了哪些权利呢？这就得视新田的“克隆”手法而定了。
如果新田直接用纸蒙在摄影作品上“摹”的话，这种行为不具备起码的技艺含量，不属于创造性劳动，仅是复制。这种情况下，新田侵犯的是复制权。
当然，实际情况更有可能是“非接触性临摹”，也就是面对摄影作品，直接绘制漫画。这完全依靠绘画者的个人技巧和艺术把握了，应当属于创造性劳动。其行为本质是对原摄影作品进行演绎，再具体点是改编，使新的漫画作品得以在原摄影作品的基础上被创作出来。不过，新田的改编行为仍属非法。我国著作权法第十条第十四项规定了“改编权”，这是专属于著作权人的财产性权利，只有著作权人或经其许可的人才有“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。这种情况下，新田侵犯的就是改编权。同时，新田还有不指明原作作者且隐瞒漫画源自改编这一事实的行为，这些情况决定了新田的改编行为还具有抄袭、剽窃的性质。
新田之所以被登上《大众摄影》，大概就
在于其涉嫌侵犯了摄影作品的“改编权”。要知道，摄影作品的“改编权”被侵犯还真是少见──摄影作品侵犯他人改编权才是常态嘛！倒是数年前发生在美国的伯丁诉麦当娜案（Bourdin v. Madonna)与新田事件有几分相似。麦当娜由于在其流行歌曲《Hollywood》的MV（音乐视频）中擅自演绎了已故法国摄影师盖
在《漫画“克隆”摄影》一文中，律师说：这不是侵权──首先著作权法不保护创意，因此新田“模仿了摄影作品的画面创意”不是侵权；其次新田没有采取我国著作权法第十条第五项规定的方式（即：印刷、复印、拓印、录音录像、翻录、翻拍等方式）对摄影作品进行复制，而是在对照片进行“写生”，其漫画具有独创性，受法律保护。此外，律师还建议新田为摄影作品作者进行适当署名，言外之意是：不为人家署名虽有不当但也算不上侵权。当然，律师在说理的最后部分还援引我国著作权法第二十二条第十项来总结全文 “在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称：(十)对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。
针对这些观点，笔者提出以下看法，供切磋探讨。
第一著作权法第二十二条第十项中“室外公共场所”几个字严格限制了此种合理使用的适用对象，必须是设置或陈列在“室外公共场所”的艺术作品。而案例中的两幅摄影作品并非被陈列在“室外公共场所”，连新田自己都说是“外国杂志上的”，因此，著作权法第二十二条第十项在“律师说理”中被援引完全是个天大的误会。
第二除去特殊的法定事由，为摄影作品作者署名也是绝对必要的。可以说，一切剽窃、抄袭行为侵犯的首先就是作者的署名权，然后才是侵犯复制权或改编权等等。说回“新田事件”，就算他在取得摄影作品著作权人许可的情况下进行“克隆”，不为作者署名也已构成侵权，更何况，新田连许可的影子都没见到过。
第三文中律师还提到对照片进行“写生”这一观点。然而，“写生”是指直接对照实景、实物进行客观描绘的一种表现形式，写生的对象应当是活生生的、真实的、自然的人或物。像新田那样对着照片依葫芦画瓢，是“临摹”才对──“临”指照着原作写或画；“摹”指用薄纸蒙在原作上写或画。文中当然也提到了“临摹”，不过认为临摹仅针对“艺术作品”，对着照片画则是“写生”。殊不知摄影作品也就是照片当然也是一种“艺术作品”，这在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》里早已被写得明明白白。相应的，新田“临摹”了而不是“写生”了摄影作品，也一清二楚。剩下的问题在于，“临摹”算不算“复制”？
在2001年我国著作权法被修改之前，曾明确地把“临摹”界定为复制手段的一种；著作权法被修改之后，“临摹”则不再是被直接列举的几种复制手段之一，但由于著作权法在列举复制手段时采用了不穷尽列举的方式（就是用了个“等”字来修饰复制手段），因此，“临摹”仍是一种虽未被列明但不排除其存在的复制手段。之所以出现这样的变动，原因在于立法者认为“临摹”的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待。也就是说，同样不能因为修改后的著作权法没有明列“临摹”为复制手段之一，就简单地认为“临摹”不构成复制，必须根据实际情况具体分析、判断。还有必要说明一点，前边出现的“创作”一词并非意指“原始创作”（原创），而是指在原创作品基础上的“二次创作”。总之，“临摹”的情况下不可能产生原创作品。
第四著作权法只保护作品的“表现形式”而不保护“创意”──这肯定没错──只不过，著作权法意义上的“创意”是对于创作的想法、构思；“表现形式”则是创作完成后作品的外观。“表现形式”其实就是“创意”的客观化、具体化，绝不存在不体现“创意”的“表现形式”。正是由于这种互为表里的关系，任何照搬作品“表现形式”的侵权行为，同时也必然照搬了蕴含于作品中的“创意”。
再来看“律师说理”中关于新田“模仿了摄影作品的画面创意”因而“不构成侵权”的说法，就会发现，其中隐含着这样的逻辑：“表现形式”与“创意”是泾渭分明的，照搬了“表现形式”就不可能同时再照搬“创意”，而一旦照搬了“创意”也不可能同时照搬“表现形式”。沿用这套思路的话，在所有的抄袭案件中你都能发现“创意”被照搬了，而你又深知著作权法不保护“创意”，最终你将有把握得出举世瞩目的结论：抄袭不构成侵权。就是这样。
问题的关键显然不在于“创意”是否被模仿、照搬或者克隆，而在于此作品与彼作品看起来是否“实质性相似”。用这个标准分别对案例中的两幅漫画和摄影作品进行比对，大到整体的构图、光影、景深，小到人物的动作、服饰、表情，它们看起来几乎别无二致，毫无疑问具有再典型不过的实质性相似。
这，就是侵权。
第五具体侵犯了哪些权利呢？这就得视新田的“克隆”手法而定了。
如果新田直接用纸蒙在摄影作品上“摹”的话，这种行为不具备起码的技艺含量，不属于创造性劳动，仅是复制。这种情况下，新田侵犯的是复制权。
当然，实际情况更有可能是“非接触性临摹”，也就是面对摄影作品，直接绘制漫画。这完全依靠绘画者的个人技巧和艺术把握了，应当属于创造性劳动。其行为本质是对原摄影作品进行演绎，再具体点是改编，使新的漫画作品得以在原摄影作品的基础上被创作出来。不过，新田的改编行为仍属非法。我国著作权法第十条第十四项规定了“改编权”，这是专属于著作权人的财产性权利，只有著作权人或经其许可的人才有“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。这种情况下，新田侵犯的就是改编权。同时，新田还有不指明原作作者且隐瞒漫画源自改编这一事实的行为，这些情况决定了新田的改编行为还具有抄袭、剽窃的性质。
新田之所以被登上《大众摄影》，大概就
在于其涉嫌侵犯了摄影作品的“改编权”。要知道，摄影作品的“改编权”被侵犯还真是少见──摄影作品侵犯他人改编权才是常态嘛！倒是数年前发生在美国的伯丁诉麦当娜案（Bourdin v. Madonna)与新田事件有几分相似。麦当娜由于在其流行歌曲《Hollywood》的MV（音乐视频）中擅自演绎了已故法国摄影师盖