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摘 要 区分违法行为与犯罪行为的标准是某行为侵害法益的严重程度，如果说侵害法益是定性要求的话，那么严重程度就是定量要求，如今实务工作中，对于定性要求的掌控趋于完善，对于定量因素的考量则不够重视，所以区分违法行为与犯罪行为的关键是定量因素的考量，本文意在对定量因素如何考量进行界定。
关键词 定量因素 犯罪限缩 公共利益考量
作者简介：窦立博，北京市通州区人民检察院公诉一处。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-254-02
德国学者H·Otto指出，刑法就是一部“法益保护法”。豍一个犯罪行为构成犯罪，必须具备以下几个要件：严重的社会危害性、刑事违法性、刑罚的不可避免性，豎而上述三个要件均围绕“法益”展开，严重的社会危害性是侵害法益的严重结果，刑事违法性就是意味着某种行为侵害或威胁法益，刑罚的不可避免性就是意味着某种行为侵害的法益造成的结果足够严重，超出国家或民众的承受能力。如今，我们明确刑法所保护的法益范畴，但仍存在“够罪即诉”导致的刑罚扩大化的问题，表明我们不明确的问题是如何确定侵害法益的严重程度和严重结果，故实务工作的难点就是考量行为是否达到“严重”的程度和“严重”的结果。那么区分严重违法行为和轻微刑事犯罪的关键就落在如何界定“严重”的问题。
一、严重的刑法定义，隐含立法者对于定罪的定量考量
严重的一般含义包括三层：（1）不容易解决的，很重要或很有影响的；（2）惨重的，令人极其悲痛或恼怒的；（3）情势危急的；而其反义词就是轻微；（4）严重的反义词是轻微。豏而严重的刑法学定义与一般含义有交叉，但是不重合。首先，刑法学含义中，不应该包含不容易解决的很重要或很有影响的含义，因为如果重要但是不容易解决的事情都用刑法去规范，那么容易造成犯罪的扩大化，比如我国存在过多为了生计，受雇于人，为扰乱市场经济秩序提供劳务的人员，这类人的存在确实是个不容易解决的问题，但不能因为其不容易解决而全部予以刑法规制。其次，严重的刑法学含义应该包含惨重的含义，这就是犯罪成立的定量因素的体现，且在分则中有所体现。刑法分则的许多罪状表述，把“数额较大”，“情节严重”，“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。豐现行刑法中约有43项罪状明确要求以数额大小或数量多少作为具体犯罪构成要件，约占罪名的12%，约有87项罪名，明确将“情节严重”或“情节恶劣”等作为具体犯罪构成的综合性要件，约占罪名的21%豑，这都表明定量因素对于犯罪成立的重要性；最后严重刑事案件属于犯罪，不代表轻微刑事案件一定不是犯罪，即严重的刑法学含义的反义词不是轻微。因为轻微刑事案件包括不符合严重社会危害性的行为，即由其他法律予以规制，也包括不适宜作犯罪化处理的犯罪行为，例如1998年3月17日最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“盗窃公私财物虽已达到’数额较大’的起点，但情节轻微，且全部退赃，退赔的，主动投案的，被胁迫参加盗窃活动的，没有分赃或分赃很少的，已满16岁不满18岁的未成年人作案的，可不作为犯罪处理。”而且，轻微刑事案件还包括一些符合起诉条件，但量刑幅度在有期徒刑三年以下的刑事犯罪行为。
综上，严重的刑法学含义主要体现定量因素对于犯罪成立的重要性。只有准确界定定量因素，才会杜绝刑罚扩大化的问题。不会因为不容易解决，就将其硬生生套入定性条件，认定为犯罪，将犯罪扩大化；也不会因为情节轻微就忽视定量条件，认为不构成犯罪，防止犯罪的缩小化。
二、界定“严重”，考验司法工作者对定量因素的掌控
（一）界定的原则——注重刑法谦抑性
刑法的谦抑性表明刑法只能用来规制较为严重的、用其他法律规范不足以遏制的反社会行为，只有这样才能实现惩罚犯罪与保障人权的统一，定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。豒
（二）界定的方法——反向排除 类案区分
界定严重的标准，肯定不是一成不变的，往往随着社会刑法语境的变化而变化，但是界定的方法是不变的，是在实务工作中积累起来的工作经验。在符合定性条件下，如何依靠定量因素确定犯罪是否成立，存在一定的难度，尤其是在案件量逐年增大的实务部门，但是我们换一个角度，如何依靠定量因素界定非罪的标准，即做反向排除的界定，似乎更显容易操作，也更符合刑法谦抑性的要求。
首先，界定方法的第一步就是客体范围的界定。参照《治安管理处罚法》第二条的规定，结合刑法分则的规定，危害国家安全类、貪污受贿类、渎职类军人违反职责罪都排除在非罪判断的范围之外，换句话说，可能存在罪与非罪讨论的范围应该在刑法分则第2章至第6章，而且据实务部门反映，扰乱市场经济秩序，侵害人身权利、财产权利是涉及罪与非罪讨论的重点范围。
其次，界定方法的第二步就是主客观方面的界定。第一，从主观目的上限缩。我国一部分犯罪成立要求以非法占有为目的，以牟利为目的等，但如何认定主观目的却有很大自由裁量权的空间，例如某检察院就经过调研，认为涉嫌寻衅滋事罪的范围过宽，所以对于流氓动机进行限缩，具体表现为对于酒后滋事，致人轻微伤和毁坏财物类主观恶性不大的轻微寻衅滋事案件，为了体现宽严相济的刑事政策，可以按照《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》的规定，适用非刑事化处理措施，对于主观动机恶劣、有黑社会犯罪倾向的寻衅滋事案件不应采取非刑事化处理措施，而应该严格按照法律的规定定罪处罚。第二，从具体作用上限缩。犯罪的成立，尤其是共同犯罪，每个人起的作用都不同，是否全部予以认定为犯罪呢？例如赌博罪中，为赌博人员提供发牌服务的人员，因为其受雇于组织者，每月领取固定工资，考量其为了生计，不得已从事该工作，只是为了糊口，且其行为对于赌博的犯罪行为的作用甚微，应该做对提供便利条件的具体作用做限缩解释，将该类人员以非罪处理；第三，从证据审查上限缩。我国很多罪名的成立都与证据审查息息相关。如持械抢夺拟制为抢劫，就涉及到对械的认定，非法持枪罪也涉及到对枪械的界定。在现实生活中，界定的标准过宽，如非法持枪罪中，许多不至于造成危害的仿真枪都被划入枪械范围，导致非法持枪罪有扩大化的趋势。另外需要特别说明的是，限缩绝不是某个具体方面单独的考量，而是综合罪前、罪后情节后的综合处理结果。 最后，界定的方法第三步就是区别类案的不同关注点。侵犯财产类案件关注点侧重金额，但与侵害人身权利相比，后果可弥补性强，所以罪后情节可以作为其行为是否属于不适宜做犯罪化处理的主要考虑因素，但侵害人身权利的罪后情节就不可以作为其不适宜做犯罪化处理的主要考量因素。再比如妨害社会秩序类案件中，还是关注社会恶劣影响，对于实际造成的财产性损失考量比例所占较小等。
（三）界定的后果——公共利益的权衡必不可少
界定的后果主要是社会公共利益的考量。一个行为是否够罪，法律是第一要素，但是社会公共利益的态度也是要予以考虑的，否则就会造成某类行为不被定罪所造成的民众对于法律的误读，如某件轻伤害案件，综合考虑双方因民事纠纷引起，且造成伤害不大（轻伤下限），双方已经达成和解，就不作为犯罪处理，此时就要考虑民众的态度，法律意识不高的民众就会认为伤人行为不是犯罪，从而引发伤人事件层出不穷。如果一些案件做出罪处理，可能引起一定的社会不良效应，那么司法工作者必须予以考量，慎重做出是否出罪的决定，但是这不是多数人暴政，因为公共利益考量不是首要因素，更不是唯一因素，只是必须要考量的因素之一。
三、界定的完善，依靠全社会综合力量的推动
陈兴良教授曾说过，“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”豓所以区分违法行为与犯罪行为是司法工作的重中之重，但这绝不仅仅是司法工作，需要全社会综合力量的推动，如公共利益的积极反馈，社会普法教育的推进等，困难较大，但正因为困难重重，所以才更有实现的价值。
注释：
張明楷.法益初论.北京：中国政法大学出版社.2003年版.
此观点有一定争议，但是可以表明犯罪成立的主要条件。
王同亿.现代汉语大词典.海南出版社.1992年版.
王政勋.定量因素在犯罪成立条件中的地位.中国政法大学学报.2007.25（4）.
刘树德.论刑法第十三条“但书”规定.华东刑事司法评论（第七卷）.第96页.
梁根林.刑事法网：扩张与限缩.北京：法律出版社.1999年版.
陈兴良.刑法的价值构造.北京：中国人民大学出版社.1998年版.
关键词 定量因素 犯罪限缩 公共利益考量
作者简介：窦立博，北京市通州区人民检察院公诉一处。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-254-02
德国学者H·Otto指出，刑法就是一部“法益保护法”。豍一个犯罪行为构成犯罪，必须具备以下几个要件：严重的社会危害性、刑事违法性、刑罚的不可避免性，豎而上述三个要件均围绕“法益”展开，严重的社会危害性是侵害法益的严重结果，刑事违法性就是意味着某种行为侵害或威胁法益，刑罚的不可避免性就是意味着某种行为侵害的法益造成的结果足够严重，超出国家或民众的承受能力。如今，我们明确刑法所保护的法益范畴，但仍存在“够罪即诉”导致的刑罚扩大化的问题，表明我们不明确的问题是如何确定侵害法益的严重程度和严重结果，故实务工作的难点就是考量行为是否达到“严重”的程度和“严重”的结果。那么区分严重违法行为和轻微刑事犯罪的关键就落在如何界定“严重”的问题。
一、严重的刑法定义，隐含立法者对于定罪的定量考量
严重的一般含义包括三层：（1）不容易解决的，很重要或很有影响的；（2）惨重的，令人极其悲痛或恼怒的；（3）情势危急的；而其反义词就是轻微；（4）严重的反义词是轻微。豏而严重的刑法学定义与一般含义有交叉，但是不重合。首先，刑法学含义中，不应该包含不容易解决的很重要或很有影响的含义，因为如果重要但是不容易解决的事情都用刑法去规范，那么容易造成犯罪的扩大化，比如我国存在过多为了生计，受雇于人，为扰乱市场经济秩序提供劳务的人员，这类人的存在确实是个不容易解决的问题，但不能因为其不容易解决而全部予以刑法规制。其次，严重的刑法学含义应该包含惨重的含义，这就是犯罪成立的定量因素的体现，且在分则中有所体现。刑法分则的许多罪状表述，把“数额较大”，“情节严重”，“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。豐现行刑法中约有43项罪状明确要求以数额大小或数量多少作为具体犯罪构成要件，约占罪名的12%，约有87项罪名，明确将“情节严重”或“情节恶劣”等作为具体犯罪构成的综合性要件，约占罪名的21%豑，这都表明定量因素对于犯罪成立的重要性；最后严重刑事案件属于犯罪，不代表轻微刑事案件一定不是犯罪，即严重的刑法学含义的反义词不是轻微。因为轻微刑事案件包括不符合严重社会危害性的行为，即由其他法律予以规制，也包括不适宜作犯罪化处理的犯罪行为，例如1998年3月17日最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“盗窃公私财物虽已达到’数额较大’的起点，但情节轻微，且全部退赃，退赔的，主动投案的，被胁迫参加盗窃活动的，没有分赃或分赃很少的，已满16岁不满18岁的未成年人作案的，可不作为犯罪处理。”而且，轻微刑事案件还包括一些符合起诉条件，但量刑幅度在有期徒刑三年以下的刑事犯罪行为。
综上，严重的刑法学含义主要体现定量因素对于犯罪成立的重要性。只有准确界定定量因素，才会杜绝刑罚扩大化的问题。不会因为不容易解决，就将其硬生生套入定性条件，认定为犯罪，将犯罪扩大化；也不会因为情节轻微就忽视定量条件，认为不构成犯罪，防止犯罪的缩小化。
二、界定“严重”，考验司法工作者对定量因素的掌控
（一）界定的原则——注重刑法谦抑性
刑法的谦抑性表明刑法只能用来规制较为严重的、用其他法律规范不足以遏制的反社会行为，只有这样才能实现惩罚犯罪与保障人权的统一，定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。豒
（二）界定的方法——反向排除 类案区分
界定严重的标准，肯定不是一成不变的，往往随着社会刑法语境的变化而变化，但是界定的方法是不变的，是在实务工作中积累起来的工作经验。在符合定性条件下，如何依靠定量因素确定犯罪是否成立，存在一定的难度，尤其是在案件量逐年增大的实务部门，但是我们换一个角度，如何依靠定量因素界定非罪的标准，即做反向排除的界定，似乎更显容易操作，也更符合刑法谦抑性的要求。
首先，界定方法的第一步就是客体范围的界定。参照《治安管理处罚法》第二条的规定，结合刑法分则的规定，危害国家安全类、貪污受贿类、渎职类军人违反职责罪都排除在非罪判断的范围之外，换句话说，可能存在罪与非罪讨论的范围应该在刑法分则第2章至第6章，而且据实务部门反映，扰乱市场经济秩序，侵害人身权利、财产权利是涉及罪与非罪讨论的重点范围。
其次，界定方法的第二步就是主客观方面的界定。第一，从主观目的上限缩。我国一部分犯罪成立要求以非法占有为目的，以牟利为目的等，但如何认定主观目的却有很大自由裁量权的空间，例如某检察院就经过调研，认为涉嫌寻衅滋事罪的范围过宽，所以对于流氓动机进行限缩，具体表现为对于酒后滋事，致人轻微伤和毁坏财物类主观恶性不大的轻微寻衅滋事案件，为了体现宽严相济的刑事政策，可以按照《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》的规定，适用非刑事化处理措施，对于主观动机恶劣、有黑社会犯罪倾向的寻衅滋事案件不应采取非刑事化处理措施，而应该严格按照法律的规定定罪处罚。第二，从具体作用上限缩。犯罪的成立，尤其是共同犯罪，每个人起的作用都不同，是否全部予以认定为犯罪呢？例如赌博罪中，为赌博人员提供发牌服务的人员，因为其受雇于组织者，每月领取固定工资，考量其为了生计，不得已从事该工作，只是为了糊口，且其行为对于赌博的犯罪行为的作用甚微，应该做对提供便利条件的具体作用做限缩解释，将该类人员以非罪处理；第三，从证据审查上限缩。我国很多罪名的成立都与证据审查息息相关。如持械抢夺拟制为抢劫，就涉及到对械的认定，非法持枪罪也涉及到对枪械的界定。在现实生活中，界定的标准过宽，如非法持枪罪中，许多不至于造成危害的仿真枪都被划入枪械范围，导致非法持枪罪有扩大化的趋势。另外需要特别说明的是，限缩绝不是某个具体方面单独的考量，而是综合罪前、罪后情节后的综合处理结果。 最后，界定的方法第三步就是区别类案的不同关注点。侵犯财产类案件关注点侧重金额，但与侵害人身权利相比，后果可弥补性强，所以罪后情节可以作为其行为是否属于不适宜做犯罪化处理的主要考虑因素，但侵害人身权利的罪后情节就不可以作为其不适宜做犯罪化处理的主要考量因素。再比如妨害社会秩序类案件中，还是关注社会恶劣影响，对于实际造成的财产性损失考量比例所占较小等。
（三）界定的后果——公共利益的权衡必不可少
界定的后果主要是社会公共利益的考量。一个行为是否够罪，法律是第一要素，但是社会公共利益的态度也是要予以考虑的，否则就会造成某类行为不被定罪所造成的民众对于法律的误读，如某件轻伤害案件，综合考虑双方因民事纠纷引起，且造成伤害不大（轻伤下限），双方已经达成和解，就不作为犯罪处理，此时就要考虑民众的态度，法律意识不高的民众就会认为伤人行为不是犯罪，从而引发伤人事件层出不穷。如果一些案件做出罪处理，可能引起一定的社会不良效应，那么司法工作者必须予以考量，慎重做出是否出罪的决定，但是这不是多数人暴政，因为公共利益考量不是首要因素，更不是唯一因素，只是必须要考量的因素之一。
三、界定的完善，依靠全社会综合力量的推动
陈兴良教授曾说过，“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”豓所以区分违法行为与犯罪行为是司法工作的重中之重，但这绝不仅仅是司法工作，需要全社会综合力量的推动，如公共利益的积极反馈，社会普法教育的推进等，困难较大，但正因为困难重重，所以才更有实现的价值。
注释：
張明楷.法益初论.北京：中国政法大学出版社.2003年版.
此观点有一定争议，但是可以表明犯罪成立的主要条件。
王同亿.现代汉语大词典.海南出版社.1992年版.
王政勋.定量因素在犯罪成立条件中的地位.中国政法大学学报.2007.25（4）.
刘树德.论刑法第十三条“但书”规定.华东刑事司法评论（第七卷）.第96页.
梁根林.刑事法网：扩张与限缩.北京：法律出版社.1999年版.
陈兴良.刑法的价值构造.北京：中国人民大学出版社.1998年版.