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摘 要：归责基础，又称归责事由，是指法律基于何理由要求他人承担侵权责任。立法者以什么样的归责基础构建一部侵权责任法，将从根本上该法律的立法理念。一直以来，我国学界并未深入探讨危险责任的归责基础，对于其基本理念也欠缺梳理。因此，笔者在分析“危险源”理论、“报偿”理论与“分配正义”理论基础之上，提出“风险分配”理论，通过论证该理论的内涵与理论依据来验证其科学性。
关键词：危险责任；归责基础；“风险分配”理论
中图分类号：D924.32 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）10-0370-02
随着工业革命开始，整个社会财富迅速积累，而与此同时，企业工伤事故、道路交通事故、产品生产事故等诸多侵权行为也让各国侵权责任制度捉襟见肘、疲于奔命。为避免“技术失灵”与“制度失灵”进一步加剧，现代社会的首要任务已从创造社会财富转化为保障社会安全。在此背景下，德国学者Max Ruemelin在1896年首次提出了危险责任的概念，该概念一经形成便为各国学者广泛接受。在我国，台湾学者邱智聪先生将危险责任定义为，危险活动主体因危险活动事故，侵害一般社会大众之权益，应就其损害负之赔偿。
一、对“危险源”、“危险控制”理论的评价
主流观点认为，“危险源”与“危险控制”构成危险责任的归责基础。因为，尽管社会风险并非因任何人过错而产生，但毕竟对受害人的合法权益造成了侵害，如果以缺乏道德非难性为借口而免除行为人责任，让受害者自己承担全部侵害结果，显然有失公平。同时，危险行为人或危险物持有人不仅是危险行为、危险活动的实施者，还是危险设备、危险方法的掌控者，他是最有能力控制、避免危险发生的，故应由其承担危险责任。
在笔者看来，将“危险源”作为危险责任的归责基础确有不妥。首先，该学说过于强调危险性，忽略了与之并存的利益性。企业从事生产经营，自然要承担与利益相伴的风险；其次，该学说过于抽象，难以界定。特别是在核心概念“危险”的界定上，需要结合危险的经常性、可避免性、损害结果的严重性等各要素综合衡量。而具体衡量标准不仅无法适应不断更新的侵权行为，更欠缺现实操作性。以动物侵权为例，单凭“危险的经常性”这一要件即可将其排除出危险责任，故这一理论并不可取。
二、对“报偿理论”的评价
报偿理论又称获利理论，最早是由法国学者Josserand提出。该理论的核心思想是，由开辟某个危险源或维持危险源并从中获利的人来全部或部分地承担损害。其进步性表现在，首先，符合权利与义务对等的法律思想，谁从危险行为、危险活动中受益，谁就应当承担法律责任；其次，具有实际操作性，因风险行为而获利的企业经营者更具赔偿能力，可以保障处于劣势地位的受害者顺利获得赔偿，真正发挥侵权责任制度的实际功效。但是，“报偿理论”也存在一定局限性，多半仅适用于具有风险的营利性活动，如产品责任、环境污染责任，而无法适用于本身不具营利性的危险责任情形。例如，在高度危险责任当中，受害人并非基于报偿原则向高度危险公共设施的有关单位要求赔偿，因为公共设施的真正受益人并非这些单位，而是受害者本人，因此“报偿理论”也并不合适。
三、对“分配正义”理论的评价
德国学者Esser认为，危险责任的归责基础，并非基于意志瑕疵性，对于享受特殊权利的人，应令其承担由此带来的不幸，这是对许可从事危险行为的正义补偿。王泽鉴教授认为，获得利益者应负责任，系正义要求，且因此而生的损害赔偿，可经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。该理论的进步性表现在，首先，能够全面理解危险性与利益性，不偏废于任何一方；其次，能够着眼于宏观社会正义，不再局限于微观个案正义；再次，严格限定了责任主体要件，对主体的规定相对明确。
但是，笔者认为“分配正义”理论亦存在不足。第一，该理论可作为整个侵权责任制度的立法宗旨，并非仅适用于危险责任，它同时还可适用于无过错责任与严格责任；第二，该理论会导致不少司法难题。面对新型特殊危险，法官因无法界定“危险”一词，只得大量类推适用，这会导致自由裁量权过度膨胀，无形中提升了“同案不同判”的出现机率。
四、“风险分配”理论的提出
由于以上学说均存在局限性，近些年，各国学者开始关注一种“风险领域理论”学说。该学说早在19世纪末就由法国两位学者Saleilles和Josserand提出，在社会学家贝克的“风险社会”理论基础上构建形成。该学说提出，我们今天身处风险社会，任何风险的产生都并非基于任何人的过错，是我们置身于风险社会的必然结果。这种风险由于其无法预测、不可控制以及社会发展的必然而不得不为我们允许，因此我们需要构建一个开放的、动态的风险领域体系，既要保护社会财富创造者的合法权益，促进社会经济、科学技术不断发展，更要保障受害人得到有效救济，实现社会公平正义目标。
（一）“风险分配”理论的科学内涵
从社会共同责任来看，现代新型风险作为人类文明进程的副产品，与社会财富、高端科技相伴而生，社会中的每位成员都因物质水平与科学技术的提高而受益。因此，社会中的每个人都应在一定程度上承担新型风险带来的侵害结果。表面看似是由企业经营者为危险责任买单，其实他可以通过企业保险制度，将损失风险透过企业核算向公众追偿，或者将事故责任计入企业成本，透过产品、服务的价格，要求消费者共同分担。这些分散风险的社会制度，一方面增加了受害人得到救济的可能性，使救济途径更加多元化，另一方面也证明了危险责任的实际承担者是整个社会成员，甚至包括受害者本人。
从个体区别责任来看，由于每位社会成员处于不同社会地位、不同法律地位，其具体承担的危险责任是不同程度的。虽然社会中的各类风险是整个社会共同发展导致的“恶果”，但每位社会成员在其中扮演着不同角色，你不可能让责任人与受害人承担完全相同的侵权责任。只有让每位社会成员承担与其行为相对应的责任，才能确保整个社会的机会平等和程序正义，真正实现社会正义。贝克在其书中提出“风险生产和分配的逻辑应比照着财富分配逻辑”。该观点明确揭示了责任人与受害人的不同法律责任，处于优势地位的企业经营者从社会财富中受益更多，理应在危险责任方面比处于劣势地位的受害者担负起更多社会责任。
（二）“风险分配”理论的理论依据
有学者将社会学的“风险社会”理论与现代损害赔偿责任相结合，从而形成了“动态风险领域”理论，并将“动态风险领域”理论的具体考量因素划定为五个方面。第一，利益获取；第二，损害分散的可能性；第三，风险的开启与维持、风险控制的可能性；第四，合理信赖；第五，受害人自我保护的可能性。其中，前三个考量因素是积极因素、客观因素，分别对应“报偿”理论与“危险源”、“危险控制”理论，而后两个考量因素，一个是主观因素，一个是消极因素，共同体现着“分配正义”思想。在笔者看来，如果单采用前三个考量因素，由于过于强调危险责任的积极要件，而忽略了它的立法目的，即社会正义；如果单采用后两个考量因素，又难免使危险责任流于主观化，过于空洞。因此，兼具这五个因素的“风险分配”理论才最为贴切。
以“风险分配”理论作为危险责任的归责基础，既包括了危险责任原则的积极要件、客观要件，即危险源的开启与控制、利益的获取，又包括了它的消极要件、主观要件，即受害人对领域安全性的合理信赖、受害人的自我保护能力。同时，“风险分配”理论还将归责基础侧重于客观要件、积极要件，认为行为人承担危险责任的主要原因在于“危险源的开启与控制”以及“利益获取”，而主观要件、消极要件只能作为客观要件、积极要件的补充条件；但是，与之相反，“分配正义”学说则将归责基础倾向于主观要件、消极要件，认为行为人承担危险责任的主要原因在于“合理信赖”与“受害人的自我保护能力”。这是两种理论的最大区别，笔者认为侧重于客观条件的“风险分配”理论更为科学、合理。
除此之外，“风险领域理论”并非一个封闭的框架，而是一个开放的、动态的体系，随着正义观念的演进，新型风险的增加，必然会有新的考量因素出现。今后，“风险领域理论”会在契合个案情景的前提下，随时准备吸纳新的价值取向。由于，“风险分配”学说是在“风险领域理论”这一理论基础上形成的，因此，也就具备了开放性、动态化的特点，具有时代特色。随着具体个案中考量因素的增减，影响程度的强弱，以“风险分配”作为归责基础的危险责任原则会在客观“新型风险变化”的前提下，兼顾主观“社会正义”，在不同强度的考量因素之间进行综合平衡，以各考量因素间的不同影响力及具体强度共同发挥作用，确定风险的分配。
作者单位：湖南师范大学
参考文献：
[1]朱岩.危险责任的一般条款立法模式研究[J].中国法学.2009(3).
[2](德)卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].北京:法律出版社,2003:82.
[3](德)乌尔里希·贝克.风险社会[M].南京:译林出版社,2004:7.
[4]叶金强.风险领域理论与侵权法二元归责体系[J].法学研究.2009(2).
关键词：危险责任；归责基础；“风险分配”理论
中图分类号：D924.32 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）10-0370-02
随着工业革命开始，整个社会财富迅速积累，而与此同时，企业工伤事故、道路交通事故、产品生产事故等诸多侵权行为也让各国侵权责任制度捉襟见肘、疲于奔命。为避免“技术失灵”与“制度失灵”进一步加剧，现代社会的首要任务已从创造社会财富转化为保障社会安全。在此背景下，德国学者Max Ruemelin在1896年首次提出了危险责任的概念，该概念一经形成便为各国学者广泛接受。在我国，台湾学者邱智聪先生将危险责任定义为，危险活动主体因危险活动事故，侵害一般社会大众之权益，应就其损害负之赔偿。
一、对“危险源”、“危险控制”理论的评价
主流观点认为，“危险源”与“危险控制”构成危险责任的归责基础。因为，尽管社会风险并非因任何人过错而产生，但毕竟对受害人的合法权益造成了侵害，如果以缺乏道德非难性为借口而免除行为人责任，让受害者自己承担全部侵害结果，显然有失公平。同时，危险行为人或危险物持有人不仅是危险行为、危险活动的实施者，还是危险设备、危险方法的掌控者，他是最有能力控制、避免危险发生的，故应由其承担危险责任。
在笔者看来，将“危险源”作为危险责任的归责基础确有不妥。首先，该学说过于强调危险性，忽略了与之并存的利益性。企业从事生产经营，自然要承担与利益相伴的风险；其次，该学说过于抽象，难以界定。特别是在核心概念“危险”的界定上，需要结合危险的经常性、可避免性、损害结果的严重性等各要素综合衡量。而具体衡量标准不仅无法适应不断更新的侵权行为，更欠缺现实操作性。以动物侵权为例，单凭“危险的经常性”这一要件即可将其排除出危险责任，故这一理论并不可取。
二、对“报偿理论”的评价
报偿理论又称获利理论，最早是由法国学者Josserand提出。该理论的核心思想是，由开辟某个危险源或维持危险源并从中获利的人来全部或部分地承担损害。其进步性表现在，首先，符合权利与义务对等的法律思想，谁从危险行为、危险活动中受益，谁就应当承担法律责任；其次，具有实际操作性，因风险行为而获利的企业经营者更具赔偿能力，可以保障处于劣势地位的受害者顺利获得赔偿，真正发挥侵权责任制度的实际功效。但是，“报偿理论”也存在一定局限性，多半仅适用于具有风险的营利性活动，如产品责任、环境污染责任，而无法适用于本身不具营利性的危险责任情形。例如，在高度危险责任当中，受害人并非基于报偿原则向高度危险公共设施的有关单位要求赔偿，因为公共设施的真正受益人并非这些单位，而是受害者本人，因此“报偿理论”也并不合适。
三、对“分配正义”理论的评价
德国学者Esser认为，危险责任的归责基础，并非基于意志瑕疵性，对于享受特殊权利的人，应令其承担由此带来的不幸，这是对许可从事危险行为的正义补偿。王泽鉴教授认为，获得利益者应负责任，系正义要求，且因此而生的损害赔偿，可经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。该理论的进步性表现在，首先，能够全面理解危险性与利益性，不偏废于任何一方；其次，能够着眼于宏观社会正义，不再局限于微观个案正义；再次，严格限定了责任主体要件，对主体的规定相对明确。
但是，笔者认为“分配正义”理论亦存在不足。第一，该理论可作为整个侵权责任制度的立法宗旨，并非仅适用于危险责任，它同时还可适用于无过错责任与严格责任；第二，该理论会导致不少司法难题。面对新型特殊危险，法官因无法界定“危险”一词，只得大量类推适用，这会导致自由裁量权过度膨胀，无形中提升了“同案不同判”的出现机率。
四、“风险分配”理论的提出
由于以上学说均存在局限性，近些年，各国学者开始关注一种“风险领域理论”学说。该学说早在19世纪末就由法国两位学者Saleilles和Josserand提出，在社会学家贝克的“风险社会”理论基础上构建形成。该学说提出，我们今天身处风险社会，任何风险的产生都并非基于任何人的过错，是我们置身于风险社会的必然结果。这种风险由于其无法预测、不可控制以及社会发展的必然而不得不为我们允许，因此我们需要构建一个开放的、动态的风险领域体系，既要保护社会财富创造者的合法权益，促进社会经济、科学技术不断发展，更要保障受害人得到有效救济，实现社会公平正义目标。
（一）“风险分配”理论的科学内涵
从社会共同责任来看，现代新型风险作为人类文明进程的副产品，与社会财富、高端科技相伴而生，社会中的每位成员都因物质水平与科学技术的提高而受益。因此，社会中的每个人都应在一定程度上承担新型风险带来的侵害结果。表面看似是由企业经营者为危险责任买单，其实他可以通过企业保险制度，将损失风险透过企业核算向公众追偿，或者将事故责任计入企业成本，透过产品、服务的价格，要求消费者共同分担。这些分散风险的社会制度，一方面增加了受害人得到救济的可能性，使救济途径更加多元化，另一方面也证明了危险责任的实际承担者是整个社会成员，甚至包括受害者本人。
从个体区别责任来看，由于每位社会成员处于不同社会地位、不同法律地位，其具体承担的危险责任是不同程度的。虽然社会中的各类风险是整个社会共同发展导致的“恶果”，但每位社会成员在其中扮演着不同角色，你不可能让责任人与受害人承担完全相同的侵权责任。只有让每位社会成员承担与其行为相对应的责任，才能确保整个社会的机会平等和程序正义，真正实现社会正义。贝克在其书中提出“风险生产和分配的逻辑应比照着财富分配逻辑”。该观点明确揭示了责任人与受害人的不同法律责任，处于优势地位的企业经营者从社会财富中受益更多，理应在危险责任方面比处于劣势地位的受害者担负起更多社会责任。
（二）“风险分配”理论的理论依据
有学者将社会学的“风险社会”理论与现代损害赔偿责任相结合，从而形成了“动态风险领域”理论，并将“动态风险领域”理论的具体考量因素划定为五个方面。第一，利益获取；第二，损害分散的可能性；第三，风险的开启与维持、风险控制的可能性；第四，合理信赖；第五，受害人自我保护的可能性。其中，前三个考量因素是积极因素、客观因素，分别对应“报偿”理论与“危险源”、“危险控制”理论，而后两个考量因素，一个是主观因素，一个是消极因素，共同体现着“分配正义”思想。在笔者看来，如果单采用前三个考量因素，由于过于强调危险责任的积极要件，而忽略了它的立法目的，即社会正义；如果单采用后两个考量因素，又难免使危险责任流于主观化，过于空洞。因此，兼具这五个因素的“风险分配”理论才最为贴切。
以“风险分配”理论作为危险责任的归责基础，既包括了危险责任原则的积极要件、客观要件，即危险源的开启与控制、利益的获取，又包括了它的消极要件、主观要件，即受害人对领域安全性的合理信赖、受害人的自我保护能力。同时，“风险分配”理论还将归责基础侧重于客观要件、积极要件，认为行为人承担危险责任的主要原因在于“危险源的开启与控制”以及“利益获取”，而主观要件、消极要件只能作为客观要件、积极要件的补充条件；但是，与之相反，“分配正义”学说则将归责基础倾向于主观要件、消极要件，认为行为人承担危险责任的主要原因在于“合理信赖”与“受害人的自我保护能力”。这是两种理论的最大区别，笔者认为侧重于客观条件的“风险分配”理论更为科学、合理。
除此之外，“风险领域理论”并非一个封闭的框架，而是一个开放的、动态的体系，随着正义观念的演进，新型风险的增加，必然会有新的考量因素出现。今后，“风险领域理论”会在契合个案情景的前提下，随时准备吸纳新的价值取向。由于，“风险分配”学说是在“风险领域理论”这一理论基础上形成的，因此，也就具备了开放性、动态化的特点，具有时代特色。随着具体个案中考量因素的增减，影响程度的强弱，以“风险分配”作为归责基础的危险责任原则会在客观“新型风险变化”的前提下，兼顾主观“社会正义”，在不同强度的考量因素之间进行综合平衡，以各考量因素间的不同影响力及具体强度共同发挥作用，确定风险的分配。
作者单位：湖南师范大学
参考文献：
[1]朱岩.危险责任的一般条款立法模式研究[J].中国法学.2009(3).
[2](德)卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].北京:法律出版社,2003:82.
[3](德)乌尔里希·贝克.风险社会[M].南京:译林出版社,2004:7.
[4]叶金强.风险领域理论与侵权法二元归责体系[J].法学研究.2009(2).