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【摘要】类比思维是沟通已知和未知的桥梁，贯穿于立法、司法和法学教育之中。人才培养目标模糊、教学方法单一和课程设置不当导致类比思维的缺失。我国法学本科教育应当重新审视法律思维地位，改进教学方法，优化课程设置。
【关键词】类比推理；类推适用
一、类比思维在法学本科教育中的定位
所谓类比是依据两个（或两类）对象之间在某些方面属性的相似或相同而推出它们在其他方面也可能相似或相同的逻辑认识方法，包括拟人类比、直接类比、象征类比。[1]类比是以事物之间比较为基础，联想指引类比的方向，相似性的判定左右类比的成败，将已知事物的属性推广至未知事物乃类比的目标。类比思维开放性强，横向跨度大，是沟通已知和未知的桥梁，具有创新性，广泛运用于科学研究中，亦贯穿于立法、司法、法学研究和法学教育之中。
首先，类推适用是司法机关填补漏洞的主要方法。大陆法系曾非常推崇法典万能主义，法官仅需而且必须绝对服从立法。然而，立法者认识能力的有限性和法律文本的天生模糊性导致法律不圆满，立法与司法之间难免出现裂痕。成文法本身并非完美无缺，而法官又不得拒绝裁判，必须填补漏洞。从案例出发，法律工作者必须先研究有关的法律规范……接着，他必须通过法律解释的方法确定规范的意义及其适用范围。如果缺乏相应的规范，则他必须检查是否存在类推的可能性。[2]类推适用就是司法机关在法无明文规定时比照与系争案件最相类似的法律条文予以适用。这一司法技术实际上赋予了法官能动造法的职权。
其次，授权式类推适用规范是立法机构化繁为简的重要手段。类推并非司法机关的专利。有的法条为避免繁瑣重复，在构成要件或者法律效果上指示参照其他法条方能确定，此即授权式类推适用规范。依《公司法司法解释（三）》第26条，名义股东处分股权，实际出资人请求认定处分行为无效，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。股权异于所有权，但在善意取得适用方面可以类推。由于立法者本身拥有立法的权力，因此其类推创立的规则的合法性一般是能得到普遍认可的，即使人们有可能怀疑立法的“合理性”。而法官通过运用类推的技术，弥补法律漏洞，创设新的法律规则，这样的做法却遭到合法性与合理性的双重质疑。[3]
再次，类比是教师引导学生知识迁移的有效策略。东方人善于类比思维，从不同事物中由此及彼，触类旁通。西方人则擅长演绎思维，从一般的原理、原则推及到个别具体事例。因此，类比符合中国人传统思维习惯。教育心理学一般认为，迁移是一种学习对另一种学习的影响。当人们遇到一个新问题（目标问题）时，常寻找过去的熟悉问题（源问题），并运用源问题的解决方法和程序去解决目标问题。学习并不仅仅是新旧知识的简单叠加，有效的学习常依赖于从记忆中提取相关旧知识，并以此为基点比较和深化。类比迁移能够拓宽学生知识面，便于科学探索和发现，培养创新性人才。
二、我国法学本科教育中类比思维的缺失及成因
第一，人才培养目标模糊抑制法律思维生长。改革开放三十余载，我国法学教育历经恢复、壮大和高峰阶段，速度惊人，规模庞大。但是，法学本科教育质量每况愈下，毕业生就业前景不容乐观。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。人才培养目标关系到教学内容、教学模式和教学手段等诸多方面。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。中国5个层次的50所高校法学院系的网页资料表明，80%为专业人才培养模式，18%为复合人才培养模式，2%是通识人才培养模式。[4]人才培养目标混乱引起教育理念发生偏离。我国法学本科教育一直注重于法律知识传授，轻视职业技能提高和法律思维训练。这造成学生实践能力偏弱，法律思维匮乏。
第二，教学方法单一挤压类比的空间。长期以来，我国法学本科教育采用“填鸭式”教学方法，教学场所限于课堂教学，以教师为中心。教学过程中，教师照本宣科，主要讲授各项法律制度的含义、特征、历史沿革、性质、构成要件和法律后果等，即便引入个别案例，也是加以点缀，以此验证理论的正确性。学生则死记硬背，不求甚解，缺乏批判精神和创新能力。该教学方法重教师讲授，轻学生思考，师生互动性差，学生厌学情绪浓厚。该模式的产生与我国继受大陆法系历史传统息息相关。在“以事实为依据、以法律为准绳”审判原则指导下，法官运用司法三段论裁判案件，即以法律规范作为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而推导出结论，形成法律裁决。从思维进程看，司法三段论其实由“一般”推出“个别”，属于演绎推理。可见，该教学方法重演绎推理，轻类比推理，无视待决案件的复杂性，简化大前提涵摄小前提的论证过程，引致理论和司法实践严重脱节。
第三，课程设置不当阻碍类比的深化。教育部确定了法学学科16门主干课，并无独立的法律思维训练课程。一些法学院系为培养学生缜密的逻辑思维能力，专门开设了《法律逻辑学》。在教学内容上，该课程主流教材都套用形式逻辑的基本框架，主要讲授逻辑基础知识，辅之以逻辑知识在法律领域的运用。在师资配备上，任课老师多为逻辑学出身，授课内容偏重于逻辑知识，法律色彩淡，枯燥无味的符号公式让学生望而却步，无法达到训练学生法律思维的预期目的。类比思维既可运用于部门法内部，也可运用于部门法之间。类比推理不仅发生在具体的法律部分之中，更别说只是在具体的法律内部，还发生在从一个法典到另一法典，从法律的这部分到法律的那部分之中。[5]法律部门的细分虽然有助于推进学术研究的精细化，但过于细分的学科结构同时束缚教师的研究视野，限缩了教师知识面。有些任课老师虽具有部门法背景，因囿于学科壁垒或迫于课时压力，无法游刃有余地实现跨学科的类比。
三、我国法学本科教育中类比思维的培养途径
（一）重新审视法律思维的地位
法典千条，法书万卷，浩如烟海，错综复杂，在有限的教学时间内事无巨细地传授所有的法律知识是当下法学本科教育无法企及的奢望。古人云：“授人以鱼，不如授人以渔”。法律知识固然重要，法律思维亦不容小觑。法律思维是法律人根据法律规范进行观察、分析和解决法律问题的一种思维定势。法学教育的基本目的，在使法律人能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。[6]法律知识、法律思维和法律技能相辅相成，缺一不可，共同勾勒出法学教育的三重面向。其中，法律知识是法律适用的根基，法律技能是法律知识的具体运用。法律思维作为运用法律知识的工具和方法，是连接抽象法律知识和具体法律技能的纽带。 重理论轻实践历来是我国法学教育一大弊病。近年来，法学院纷纷致力于提高法科学生的实践能力，却对学生法律思维的养成缺乏足够关注。随着我国社会经济迅速发展，社会对法学人才需求呈现多元化，法律人才分类培养乃大势所趋，提升法律思维能力是实现人才培养目标多元化必经之路和共通选择。良好的法律思维品质有助于巩固法律知识，强化法律技能。法律思维的养成并非一蹴而就，需要长期积累和专业训练。法学院不仅应当传道、授业、解惑，更要成为学生法律思维的训练场。
（二）改进教学方法
在大陆法系演绎审判模式下，只要前提为真，结论则成立。作为大前提的法律规范至关重要，理所当然成为我国法学本科教育的重中之重。故我国法律教育属于知识导向型，教学任务不在于提供解决案件的技术，而在于知识传授，教学方法也以系统讲授为主，案例研讨为辅，强调演绎推理。而英美法系实行判例法，与大陆法系迥然有别。遵循先例是英美法系一项重要司法制度。作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，其后法院面对相同的问题时必须作出同样判决。实际上，遵循先例是从个案到个案的推理过程，核心技术是类推。在判例学说下，推理主要是通过类比进行的，其基本要求是同样案件同样判决。[7]英美法系国家主要采取案例教学，即以法院判例为教材，由学生课前先行分析，课上教师提问，学生讨论。其属于案例导向型，师生围绕案例展开互动，突出学生主导地位，注重类比推理。总之，两大法系法律传统差异导致法学教育模式的分化。大陆法系的专业教育，如果不爬到体系的顶端，根本无法完成三段论的演绎思考训练；英美法系的专业教育，训练的却是从议题本身，通过类推的思考去找答案，仅仅此一差别，就使得大陆法系专业教育不能不维持从抽象到具体的传习方式。[8]
法律规范是抽象、应然的规范性陈述，案件事实是具体、实然的命题。应然的法律规范和实然的案件事实并非完全匹配。法律适用并非单纯的逻辑演绎，亦融入了价值判断。另外，司法三段论只能应付简单案件，而不能解决疑难案件。在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地（对应地）联系在一起——可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律的认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。[9]据此，类推是连接规范与事实的思维中介和过程机制，所有法律适用都是在进行类推。法律的生命在于适用，法学是一门实践性极强的学科，应引进英美法系案例教学法和诊所式教学法。案例的选取和解读折射出教师的素养和水准，选择适当案例极其重要，不宜随意杜撰或大幅删减案件信息。最高人民法院自2011年起积极推进案例指导制，指导性案例具有引导性、示范性、典型性，为案例教学提供了绝佳的素材。
（三）优化课程设置
目前，国内关于类比思维的课程主要有《法律逻辑学》和《法学方法论》。各高校对法学本科生课程设置主要有三种类型：一是单独开设《法律逻辑学》，如中国政法大学；二是单独开设《法学方法论》，如湖北经济学院；三是同时开设《法律逻辑学》和《法学方法论》，供学生选择，且《法律逻辑学》在《法学方法论》之前开课，如山西大学。我国将来可以在法学本科阶段单独开设《法学方法论》，取代《法律逻辑学》。
《法律逻辑学》囿于传统逻辑的窠臼，主要包括概念、命题、推理和论证等章节。其中，推理分为演绎推理、归纳推理和类比推理。在演繹推理中，结论必然蕴涵于其前提之中，能捍卫制定法的权威性，限制法官自由裁量权，实现司法形式理性，备受重视。类比推理是从个别到个别，具有或然性，并非重点章节。随着理论研究深入，学者普遍认为，法律适用不仅是从大、小前提导出结论的简单推演，法官须对案件事实与法律上前提进行正当化论证。法律逻辑学只能保证逻辑有效性，却无法检验论证过程的实质正当性。类推适用虽以类比推理为基础的法律适用，不能完全等同于类比推理，必须借助法律论证、法律解释等法律方法。法学作为一门人文社会科学，有其独特的方法。法学方法论是为司法裁判者提供反映裁判活动中法律适用规律的方法，主要涵盖法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律解释、法的续造、法学概念及其体系的形成。较之《法律逻辑学》，《法学方法论》更加贴近司法适用过程，更能提升学生法律思维能力。
参考文献：
[1]彭健伯.创新的源头工具：思维方法学[M].北京：光明日报出版社，2010：133.
[2][德]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉译.北京：法律出版社，2005：122.
[3]苏治.论司法过程中的类比推理[C].法律方法（第3卷）.济南：山东人民出版社，2004：25.
[4]屈茂辉.中国法学本科人才的培养目标[J].湖南师范大学教育科学学报，2010（6）.
[5][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译.北京：法律出版社，2008：182.
[6]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2003.2.
[7][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭，解兴权译.北京：中国政法大学出版社，2003：31.
[8]苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012：468.
[9][德]考夫曼.类推与事物本质[M].吴从周译.台北：学林文化事业有限公司，1999：45.
【关键词】类比推理；类推适用
一、类比思维在法学本科教育中的定位
所谓类比是依据两个（或两类）对象之间在某些方面属性的相似或相同而推出它们在其他方面也可能相似或相同的逻辑认识方法，包括拟人类比、直接类比、象征类比。[1]类比是以事物之间比较为基础，联想指引类比的方向，相似性的判定左右类比的成败，将已知事物的属性推广至未知事物乃类比的目标。类比思维开放性强，横向跨度大，是沟通已知和未知的桥梁，具有创新性，广泛运用于科学研究中，亦贯穿于立法、司法、法学研究和法学教育之中。
首先，类推适用是司法机关填补漏洞的主要方法。大陆法系曾非常推崇法典万能主义，法官仅需而且必须绝对服从立法。然而，立法者认识能力的有限性和法律文本的天生模糊性导致法律不圆满，立法与司法之间难免出现裂痕。成文法本身并非完美无缺，而法官又不得拒绝裁判，必须填补漏洞。从案例出发，法律工作者必须先研究有关的法律规范……接着，他必须通过法律解释的方法确定规范的意义及其适用范围。如果缺乏相应的规范，则他必须检查是否存在类推的可能性。[2]类推适用就是司法机关在法无明文规定时比照与系争案件最相类似的法律条文予以适用。这一司法技术实际上赋予了法官能动造法的职权。
其次，授权式类推适用规范是立法机构化繁为简的重要手段。类推并非司法机关的专利。有的法条为避免繁瑣重复，在构成要件或者法律效果上指示参照其他法条方能确定，此即授权式类推适用规范。依《公司法司法解释（三）》第26条，名义股东处分股权，实际出资人请求认定处分行为无效，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。股权异于所有权，但在善意取得适用方面可以类推。由于立法者本身拥有立法的权力，因此其类推创立的规则的合法性一般是能得到普遍认可的，即使人们有可能怀疑立法的“合理性”。而法官通过运用类推的技术，弥补法律漏洞，创设新的法律规则，这样的做法却遭到合法性与合理性的双重质疑。[3]
再次，类比是教师引导学生知识迁移的有效策略。东方人善于类比思维，从不同事物中由此及彼，触类旁通。西方人则擅长演绎思维，从一般的原理、原则推及到个别具体事例。因此，类比符合中国人传统思维习惯。教育心理学一般认为，迁移是一种学习对另一种学习的影响。当人们遇到一个新问题（目标问题）时，常寻找过去的熟悉问题（源问题），并运用源问题的解决方法和程序去解决目标问题。学习并不仅仅是新旧知识的简单叠加，有效的学习常依赖于从记忆中提取相关旧知识，并以此为基点比较和深化。类比迁移能够拓宽学生知识面，便于科学探索和发现，培养创新性人才。
二、我国法学本科教育中类比思维的缺失及成因
第一，人才培养目标模糊抑制法律思维生长。改革开放三十余载，我国法学教育历经恢复、壮大和高峰阶段，速度惊人，规模庞大。但是，法学本科教育质量每况愈下，毕业生就业前景不容乐观。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。人才培养目标关系到教学内容、教学模式和教学手段等诸多方面。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。中国5个层次的50所高校法学院系的网页资料表明，80%为专业人才培养模式，18%为复合人才培养模式，2%是通识人才培养模式。[4]人才培养目标混乱引起教育理念发生偏离。我国法学本科教育一直注重于法律知识传授，轻视职业技能提高和法律思维训练。这造成学生实践能力偏弱，法律思维匮乏。
第二，教学方法单一挤压类比的空间。长期以来，我国法学本科教育采用“填鸭式”教学方法，教学场所限于课堂教学，以教师为中心。教学过程中，教师照本宣科，主要讲授各项法律制度的含义、特征、历史沿革、性质、构成要件和法律后果等，即便引入个别案例，也是加以点缀，以此验证理论的正确性。学生则死记硬背，不求甚解，缺乏批判精神和创新能力。该教学方法重教师讲授，轻学生思考，师生互动性差，学生厌学情绪浓厚。该模式的产生与我国继受大陆法系历史传统息息相关。在“以事实为依据、以法律为准绳”审判原则指导下，法官运用司法三段论裁判案件，即以法律规范作为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而推导出结论，形成法律裁决。从思维进程看，司法三段论其实由“一般”推出“个别”，属于演绎推理。可见，该教学方法重演绎推理，轻类比推理，无视待决案件的复杂性，简化大前提涵摄小前提的论证过程，引致理论和司法实践严重脱节。
第三，课程设置不当阻碍类比的深化。教育部确定了法学学科16门主干课，并无独立的法律思维训练课程。一些法学院系为培养学生缜密的逻辑思维能力，专门开设了《法律逻辑学》。在教学内容上，该课程主流教材都套用形式逻辑的基本框架，主要讲授逻辑基础知识，辅之以逻辑知识在法律领域的运用。在师资配备上，任课老师多为逻辑学出身，授课内容偏重于逻辑知识，法律色彩淡，枯燥无味的符号公式让学生望而却步，无法达到训练学生法律思维的预期目的。类比思维既可运用于部门法内部，也可运用于部门法之间。类比推理不仅发生在具体的法律部分之中，更别说只是在具体的法律内部，还发生在从一个法典到另一法典，从法律的这部分到法律的那部分之中。[5]法律部门的细分虽然有助于推进学术研究的精细化，但过于细分的学科结构同时束缚教师的研究视野，限缩了教师知识面。有些任课老师虽具有部门法背景，因囿于学科壁垒或迫于课时压力，无法游刃有余地实现跨学科的类比。
三、我国法学本科教育中类比思维的培养途径
（一）重新审视法律思维的地位
法典千条，法书万卷，浩如烟海，错综复杂，在有限的教学时间内事无巨细地传授所有的法律知识是当下法学本科教育无法企及的奢望。古人云：“授人以鱼，不如授人以渔”。法律知识固然重要，法律思维亦不容小觑。法律思维是法律人根据法律规范进行观察、分析和解决法律问题的一种思维定势。法学教育的基本目的，在使法律人能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。[6]法律知识、法律思维和法律技能相辅相成，缺一不可，共同勾勒出法学教育的三重面向。其中，法律知识是法律适用的根基，法律技能是法律知识的具体运用。法律思维作为运用法律知识的工具和方法，是连接抽象法律知识和具体法律技能的纽带。 重理论轻实践历来是我国法学教育一大弊病。近年来，法学院纷纷致力于提高法科学生的实践能力，却对学生法律思维的养成缺乏足够关注。随着我国社会经济迅速发展，社会对法学人才需求呈现多元化，法律人才分类培养乃大势所趋，提升法律思维能力是实现人才培养目标多元化必经之路和共通选择。良好的法律思维品质有助于巩固法律知识，强化法律技能。法律思维的养成并非一蹴而就，需要长期积累和专业训练。法学院不仅应当传道、授业、解惑，更要成为学生法律思维的训练场。
（二）改进教学方法
在大陆法系演绎审判模式下，只要前提为真，结论则成立。作为大前提的法律规范至关重要，理所当然成为我国法学本科教育的重中之重。故我国法律教育属于知识导向型，教学任务不在于提供解决案件的技术，而在于知识传授，教学方法也以系统讲授为主，案例研讨为辅，强调演绎推理。而英美法系实行判例法，与大陆法系迥然有别。遵循先例是英美法系一项重要司法制度。作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，其后法院面对相同的问题时必须作出同样判决。实际上，遵循先例是从个案到个案的推理过程，核心技术是类推。在判例学说下，推理主要是通过类比进行的，其基本要求是同样案件同样判决。[7]英美法系国家主要采取案例教学，即以法院判例为教材，由学生课前先行分析，课上教师提问，学生讨论。其属于案例导向型，师生围绕案例展开互动，突出学生主导地位，注重类比推理。总之，两大法系法律传统差异导致法学教育模式的分化。大陆法系的专业教育，如果不爬到体系的顶端，根本无法完成三段论的演绎思考训练；英美法系的专业教育，训练的却是从议题本身，通过类推的思考去找答案，仅仅此一差别，就使得大陆法系专业教育不能不维持从抽象到具体的传习方式。[8]
法律规范是抽象、应然的规范性陈述，案件事实是具体、实然的命题。应然的法律规范和实然的案件事实并非完全匹配。法律适用并非单纯的逻辑演绎，亦融入了价值判断。另外，司法三段论只能应付简单案件，而不能解决疑难案件。在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地（对应地）联系在一起——可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律的认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。[9]据此，类推是连接规范与事实的思维中介和过程机制，所有法律适用都是在进行类推。法律的生命在于适用，法学是一门实践性极强的学科，应引进英美法系案例教学法和诊所式教学法。案例的选取和解读折射出教师的素养和水准，选择适当案例极其重要，不宜随意杜撰或大幅删减案件信息。最高人民法院自2011年起积极推进案例指导制，指导性案例具有引导性、示范性、典型性，为案例教学提供了绝佳的素材。
（三）优化课程设置
目前，国内关于类比思维的课程主要有《法律逻辑学》和《法学方法论》。各高校对法学本科生课程设置主要有三种类型：一是单独开设《法律逻辑学》，如中国政法大学；二是单独开设《法学方法论》，如湖北经济学院；三是同时开设《法律逻辑学》和《法学方法论》，供学生选择，且《法律逻辑学》在《法学方法论》之前开课，如山西大学。我国将来可以在法学本科阶段单独开设《法学方法论》，取代《法律逻辑学》。
《法律逻辑学》囿于传统逻辑的窠臼，主要包括概念、命题、推理和论证等章节。其中，推理分为演绎推理、归纳推理和类比推理。在演繹推理中，结论必然蕴涵于其前提之中，能捍卫制定法的权威性，限制法官自由裁量权，实现司法形式理性，备受重视。类比推理是从个别到个别，具有或然性，并非重点章节。随着理论研究深入，学者普遍认为，法律适用不仅是从大、小前提导出结论的简单推演，法官须对案件事实与法律上前提进行正当化论证。法律逻辑学只能保证逻辑有效性，却无法检验论证过程的实质正当性。类推适用虽以类比推理为基础的法律适用，不能完全等同于类比推理，必须借助法律论证、法律解释等法律方法。法学作为一门人文社会科学，有其独特的方法。法学方法论是为司法裁判者提供反映裁判活动中法律适用规律的方法，主要涵盖法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律解释、法的续造、法学概念及其体系的形成。较之《法律逻辑学》，《法学方法论》更加贴近司法适用过程，更能提升学生法律思维能力。
参考文献：
[1]彭健伯.创新的源头工具：思维方法学[M].北京：光明日报出版社，2010：133.
[2][德]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉译.北京：法律出版社，2005：122.
[3]苏治.论司法过程中的类比推理[C].法律方法（第3卷）.济南：山东人民出版社，2004：25.
[4]屈茂辉.中国法学本科人才的培养目标[J].湖南师范大学教育科学学报，2010（6）.
[5][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译.北京：法律出版社，2008：182.
[6]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2003.2.
[7][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭，解兴权译.北京：中国政法大学出版社，2003：31.
[8]苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012：468.
[9][德]考夫曼.类推与事物本质[M].吴从周译.台北：学林文化事业有限公司，1999：45.