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摘 要 在我国民事诉讼制度中，重要内容之一即为非法证据排除制度。虽然民事诉讼非法证据排除制度在查明案件事实、保障实体公正、维护程序公正等方面发挥着重大作用，但是在我国目前有效实施的民事诉讼法律中对该制度的规定却不够全面和细致，导致其无法完全满足有效实施民事诉讼的需要。本人在参阅他人研究成果及自身独立思考的基础上，对我国民事诉讼非法证据排除制度的相关方面及存在的相关问题进行了研究，希望对与之相关的理论研究和实务操作有所裨益。
关键词 民事诉讼 非法证据 程序公正 实体公正
作者简介：孟中原，河南省电力勘测设计院，主要从事中央企业法律事务管理工作。
中圖分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.260
实务和理论界一般认为，我国的民事诉讼非法证据排除制度发端于1995年最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》，确立于2002年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“民诉证据规定”）。本人着重就非法证据的内涵和范围，民事诉讼非法证据排除制度所具备的价值、存在的问题及解决，法律实务工作者在民事诉讼非法证据排除实务操作中应注意的问题等方面进行了探讨。
一、民事诉讼中非法证据的内涵
实务和理论界一般认为，在形式、来源和获取程序等方面不符合或者违反现行民事诉讼法规定的证据应当被认定为非法证据。民诉证据规定第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。 我们由此可明确一份证据非法与否的三个标准：其一是证据形式不合法，其二是证据来源不合法，其三是证据的取得违反法定程序。这三个方面并不是割裂开的，而是存在包含与被包含的关系，不符合法律规定的程序往往导致证据来源不合法。
二、民事诉讼中非法证据排除所具有的价值
“非法证据排除规则具有多方面的价值魅力，因而能够迅速在世界范围内得以普遍确立。学者多是从保障人权、维护法治尊严、促进案件实体真实的发现、抑制违法收集证据等方面加以褒扬。” 本人认为，非法证据排除制度的价值主要体现在两个方面：一是保障人权的价值，二是平衡实体公正和程序公正的价值。
非法证据排除制度的人权保障价值最初体现在刑事诉讼领域，并以遏制公权违法取证、保障被告人和犯罪嫌疑人人权为目的。在该制度被吸纳进民事诉讼中后，极大的拓展了其保障人权价值作用的领域。非法证据排除制度通过排除非法证据，使合法证据得以确认和保留，并以该合法证据证明案件待证事实进而维护案件当事人的合法权益。实体公正和程序公正在某种程度上不可避免地存在某些冲突，而非法证据排除制度则一方面具有制裁违法行为、维护程序公正的价值，并且另一方面非法证据排除制度还具有通过证明法律事实、制裁违法取证确认实体公正的价值。民事非法证据排除制度通过程序公正取裁实体公正，从而平衡和协调实体公正和程序公正。
三、民事诉讼中非法证据的排除范围
依据民诉证据规定及我国现行民事诉讼法的相关规定，我国主要是从实体上损害相关主体的合法权益或者程序上不符合或违反法律规定，即实体违法或者程序违法两方面来认定非法证据，只要证据符合其中之一即要被认定为非法证据而予以排除。
在实务操作中排除非法证据，第一，应将其限定在侵害他人合法权利的证据的范围内。第二，应当将其限定在以法律禁止的方式获得之证据。凡是以法律所不禁止的方式所取得的证据，都应当认定其合法性，反之则认定其非法予以排除。第三，在确定民事诉讼非法证据的排除范围、认定非法证据时，应当既满足侵害他人合法权利，又满足以法律禁止的方式的双重条件。只有这样才能最大限度的保护当事人取证权，保证当事人有限数量的证据不被过度排除。
四、民事诉讼中非法证据排除存在的问题及解决
（一）启动主体和形式存在的问题及解决
关于非法证据排除程序我国民事诉讼法律仅进行了“非法证据应予排除”的总体性规定，但关于启动责任主体以及责任主体申请启动这一程序的形式却未作详细规定。这也直接导致我国民事诉讼非法证据排除制度的可操作性不强，从而导致在实务中无法充分发挥其应有的作用。关于启动责任主体，笔者认为应借鉴我国刑事诉讼非法证据排除程序的“当事人诉权启动为主、司法机关职权启动为辅”的混合方式。当事人自己提供的证据，应当由当事人向法院提出审查申请，但法院在必要的情况下也可以依职权主动进行审查。对于法院提供的证据，应当由法院依职权主动进行审查，而且应当是必须审查、全面参审查，加调查取证的法官不得参与相关证据的审查和该案件的审理。同时在法院怠于对案件相关证据进行审查时，案件的当事人也应当有权利针对法院提供的证据申请法院进行审查，以确保涉案证据的合法性。
在责任主体申请启动非法证据排除程序的形式方面，笔者认为应采取“书面申请为主、口头申请为辅”的形式。原则上坚持书面告诉，若当申请人书写确有困难或时间紧急来不及书面告诉，亦允许其口头告诉。但口头告诉之后必须在一定期限内向法院提交，由其本人或其诉讼代理人、司法工作人员及其他相关人员书写并由申请人签名或捺指印的书面申请。
（二）启动阶段存在的问题及解决
我国民事诉讼法律中仅规定了非法证据应当排除，但对非法证据排除程序的启动阶段和非法证据的排除阶段并没有明确规定。以民事诉讼一审为例，我国的民事诉讼阶段大致分为起诉、受理、庭前准备、法庭调查、法庭辩论、合议宣判等阶段，到底应当在上述哪个或者哪几个阶段启动和排除，我国民事诉讼法律中没有明确规定。
非法证据排除的具体诉讼阶段不确定，会造成诉讼当事人在非法证据排除行为上的盲从，从而影响诉讼程序的正常进行，最终影响案件的审理效果。笔者认为非法证据排除应属于程序性审查范畴，而非实体处分范畴，因此非法证据排除的诉讼阶段应集中在审前准备阶段和法庭调查阶段。“对当事人收集的非法证据的排除，以审前准备程序阶段为主，以便于当事人明确取证方向，及时、合法地取证，保证庭审举证、质证效果，有效发挥庭审功能”。 法院依职权调查取证一般从庭前准备阶段开始，因此对法院提供的证据，从时间因素上考虑笔者认为应集中在法庭调查阶段排除为宜。 （三）我国民事诉讼非法证据排除制度针对证据的合法性发生争议时证明责任的承担主体未予规定
民事诉讼过程中，一方当事人针对另一方当事人提出证据的合法性提出质疑时，是由提出质疑的一方当事人证明该证据违法，还是由提出证据的一方当事人证明该证据合法，关于此证明责任的承担主体我国民事诉讼法并未明确规定。在民事诉讼中，通常情况下双方当事人搜集证据的手段和能力是对等的，因此证明证据是否合法应以当事人承担为原则，并且应由质疑一方承担。仅在法院依职权调查取证时， 鉴于当事人取证手段和能力的有限性，证明证据合法性的责任才应由法院承担，但此时不利诉讼后果应由对方当事人承担。
五、法律实务工作者在民事诉讼非法证据排除实务操作中应注意的问题
（一）典型案例及其解析
2007年9月，原告与被告林文经媒人介绍认识。同年10月双方商谈订婚事宜，约定彩礼为30万元，被告应先付20万元，余款在订婚时付清。当月18日，原告通过银行转账给付林文彩礼20万元。当月24日原告在订婚仪式上，通过媒人之手以现金方式将10万元礼金交给被告母亲陈兰珠。后林文拒绝与原告办理结婚登记，并于2008年6月离家出走，故原告起诉请求被告林文、陈兰珠返还婚约彩礼30万元。二被告对原告将20万元转到林文账户上的事实无异议，但辩称二被告未收到剩余的10万元礼金。原告为证明其所述事实，向法院出具了原告与被告之间对话的两份录音材料，但二被告对录音的真实性和合法性提出异议，认为该录音不能作为证据使用。法院认证：对于原告提供的视听资料系原告以录音笔录制，录音笔即为该视听资料的原始载体，且本案亦无证据显示该录音证据的来源不合法，故釆信该录音证据。法院最终判决二被告返还原告彩礼30万元。
伴随着我國民事审判制度的不断改革和完善，当事人通过秘密手段录制的视听资料证据被大量地应用到司法审判当中。我国民诉证据规定第六十八条、第六十九条对非法证据和不能作为定案依据的视听资料进行了规定，因此只要是不违反上述规定的视听资料都可以作为定案的合法证据材料。上述案例当中，原告通过隐蔽方式录制的双方谈话的内容基本完整证实了双方关于婚礼礼金的真实情形，证明了案件当中所争议财产的事实真相。而且原告通过隐蔽手段录音的行为也不存在引诱、威胁、欺诈等违法情形，因此应当认定原告录音证据合法。
（二）法律实务工作者在民事诉讼非法证据排除实务操作中应注意的问题
首先，法律实务工作者应不断提高合法搜集证据的能力，以有效应对法律法规和现实情况的变化。从目前的情况来看，法律实务工作者调查取证的能力是相当弱的。不仅普通的社会主体不予以配合，甚至一些特定的政府机关亦不予以配合。面对此等严酷的现实，法律实务工作者必须不断提高自身合法搜集证据的能力。在法律允许的范围内，不断创新自身搜集证据的手段，如上述案例中可更多地采取先进的录音录像设备来获取证据。其次法律实务工作者要不断提高职业道德修养，对当事人及相关主体收集证据的行为予以合理合法的引导，避免使己方当事人之证据因搜集程序违法而被认定为非法证据，使己方当事人陷入诉讼不利。切忌怂恿、指导和参与当事人伪造证据或通过非法手段获取证据的行为，以免使自身陷入困境。最后，鉴于我国民事诉讼非法证据排除制度的现状，为维护当事人的合法权益，在实务操作中要及时启动非法证据排除程序，并做好承担举证责任的准备。在法律允许的范围内，最大限度的维护己方当事人的合法权益。
注释：
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定.2002年.第68条.
陈光中、张小玲.论非法证据排除规则在我国的适用.政治与法律.2005（1）.
荣晓红.论建构非法证据排除规则程序的基本要求.山东科技大学学报.2007（3）.
关键词 民事诉讼 非法证据 程序公正 实体公正
作者简介：孟中原，河南省电力勘测设计院，主要从事中央企业法律事务管理工作。
中圖分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.260
实务和理论界一般认为，我国的民事诉讼非法证据排除制度发端于1995年最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》，确立于2002年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“民诉证据规定”）。本人着重就非法证据的内涵和范围，民事诉讼非法证据排除制度所具备的价值、存在的问题及解决，法律实务工作者在民事诉讼非法证据排除实务操作中应注意的问题等方面进行了探讨。
一、民事诉讼中非法证据的内涵
实务和理论界一般认为，在形式、来源和获取程序等方面不符合或者违反现行民事诉讼法规定的证据应当被认定为非法证据。民诉证据规定第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。 我们由此可明确一份证据非法与否的三个标准：其一是证据形式不合法，其二是证据来源不合法，其三是证据的取得违反法定程序。这三个方面并不是割裂开的，而是存在包含与被包含的关系，不符合法律规定的程序往往导致证据来源不合法。
二、民事诉讼中非法证据排除所具有的价值
“非法证据排除规则具有多方面的价值魅力，因而能够迅速在世界范围内得以普遍确立。学者多是从保障人权、维护法治尊严、促进案件实体真实的发现、抑制违法收集证据等方面加以褒扬。” 本人认为，非法证据排除制度的价值主要体现在两个方面：一是保障人权的价值，二是平衡实体公正和程序公正的价值。
非法证据排除制度的人权保障价值最初体现在刑事诉讼领域，并以遏制公权违法取证、保障被告人和犯罪嫌疑人人权为目的。在该制度被吸纳进民事诉讼中后，极大的拓展了其保障人权价值作用的领域。非法证据排除制度通过排除非法证据，使合法证据得以确认和保留，并以该合法证据证明案件待证事实进而维护案件当事人的合法权益。实体公正和程序公正在某种程度上不可避免地存在某些冲突，而非法证据排除制度则一方面具有制裁违法行为、维护程序公正的价值，并且另一方面非法证据排除制度还具有通过证明法律事实、制裁违法取证确认实体公正的价值。民事非法证据排除制度通过程序公正取裁实体公正，从而平衡和协调实体公正和程序公正。
三、民事诉讼中非法证据的排除范围
依据民诉证据规定及我国现行民事诉讼法的相关规定，我国主要是从实体上损害相关主体的合法权益或者程序上不符合或违反法律规定，即实体违法或者程序违法两方面来认定非法证据，只要证据符合其中之一即要被认定为非法证据而予以排除。
在实务操作中排除非法证据，第一，应将其限定在侵害他人合法权利的证据的范围内。第二，应当将其限定在以法律禁止的方式获得之证据。凡是以法律所不禁止的方式所取得的证据，都应当认定其合法性，反之则认定其非法予以排除。第三，在确定民事诉讼非法证据的排除范围、认定非法证据时，应当既满足侵害他人合法权利，又满足以法律禁止的方式的双重条件。只有这样才能最大限度的保护当事人取证权，保证当事人有限数量的证据不被过度排除。
四、民事诉讼中非法证据排除存在的问题及解决
（一）启动主体和形式存在的问题及解决
关于非法证据排除程序我国民事诉讼法律仅进行了“非法证据应予排除”的总体性规定，但关于启动责任主体以及责任主体申请启动这一程序的形式却未作详细规定。这也直接导致我国民事诉讼非法证据排除制度的可操作性不强，从而导致在实务中无法充分发挥其应有的作用。关于启动责任主体，笔者认为应借鉴我国刑事诉讼非法证据排除程序的“当事人诉权启动为主、司法机关职权启动为辅”的混合方式。当事人自己提供的证据，应当由当事人向法院提出审查申请，但法院在必要的情况下也可以依职权主动进行审查。对于法院提供的证据，应当由法院依职权主动进行审查，而且应当是必须审查、全面参审查，加调查取证的法官不得参与相关证据的审查和该案件的审理。同时在法院怠于对案件相关证据进行审查时，案件的当事人也应当有权利针对法院提供的证据申请法院进行审查，以确保涉案证据的合法性。
在责任主体申请启动非法证据排除程序的形式方面，笔者认为应采取“书面申请为主、口头申请为辅”的形式。原则上坚持书面告诉，若当申请人书写确有困难或时间紧急来不及书面告诉，亦允许其口头告诉。但口头告诉之后必须在一定期限内向法院提交，由其本人或其诉讼代理人、司法工作人员及其他相关人员书写并由申请人签名或捺指印的书面申请。
（二）启动阶段存在的问题及解决
我国民事诉讼法律中仅规定了非法证据应当排除，但对非法证据排除程序的启动阶段和非法证据的排除阶段并没有明确规定。以民事诉讼一审为例，我国的民事诉讼阶段大致分为起诉、受理、庭前准备、法庭调查、法庭辩论、合议宣判等阶段，到底应当在上述哪个或者哪几个阶段启动和排除，我国民事诉讼法律中没有明确规定。
非法证据排除的具体诉讼阶段不确定，会造成诉讼当事人在非法证据排除行为上的盲从，从而影响诉讼程序的正常进行，最终影响案件的审理效果。笔者认为非法证据排除应属于程序性审查范畴，而非实体处分范畴，因此非法证据排除的诉讼阶段应集中在审前准备阶段和法庭调查阶段。“对当事人收集的非法证据的排除，以审前准备程序阶段为主，以便于当事人明确取证方向，及时、合法地取证，保证庭审举证、质证效果，有效发挥庭审功能”。 法院依职权调查取证一般从庭前准备阶段开始，因此对法院提供的证据，从时间因素上考虑笔者认为应集中在法庭调查阶段排除为宜。 （三）我国民事诉讼非法证据排除制度针对证据的合法性发生争议时证明责任的承担主体未予规定
民事诉讼过程中，一方当事人针对另一方当事人提出证据的合法性提出质疑时，是由提出质疑的一方当事人证明该证据违法，还是由提出证据的一方当事人证明该证据合法，关于此证明责任的承担主体我国民事诉讼法并未明确规定。在民事诉讼中，通常情况下双方当事人搜集证据的手段和能力是对等的，因此证明证据是否合法应以当事人承担为原则，并且应由质疑一方承担。仅在法院依职权调查取证时， 鉴于当事人取证手段和能力的有限性，证明证据合法性的责任才应由法院承担，但此时不利诉讼后果应由对方当事人承担。
五、法律实务工作者在民事诉讼非法证据排除实务操作中应注意的问题
（一）典型案例及其解析
2007年9月，原告与被告林文经媒人介绍认识。同年10月双方商谈订婚事宜，约定彩礼为30万元，被告应先付20万元，余款在订婚时付清。当月18日，原告通过银行转账给付林文彩礼20万元。当月24日原告在订婚仪式上，通过媒人之手以现金方式将10万元礼金交给被告母亲陈兰珠。后林文拒绝与原告办理结婚登记，并于2008年6月离家出走，故原告起诉请求被告林文、陈兰珠返还婚约彩礼30万元。二被告对原告将20万元转到林文账户上的事实无异议，但辩称二被告未收到剩余的10万元礼金。原告为证明其所述事实，向法院出具了原告与被告之间对话的两份录音材料，但二被告对录音的真实性和合法性提出异议，认为该录音不能作为证据使用。法院认证：对于原告提供的视听资料系原告以录音笔录制，录音笔即为该视听资料的原始载体，且本案亦无证据显示该录音证据的来源不合法，故釆信该录音证据。法院最终判决二被告返还原告彩礼30万元。
伴随着我國民事审判制度的不断改革和完善，当事人通过秘密手段录制的视听资料证据被大量地应用到司法审判当中。我国民诉证据规定第六十八条、第六十九条对非法证据和不能作为定案依据的视听资料进行了规定，因此只要是不违反上述规定的视听资料都可以作为定案的合法证据材料。上述案例当中，原告通过隐蔽方式录制的双方谈话的内容基本完整证实了双方关于婚礼礼金的真实情形，证明了案件当中所争议财产的事实真相。而且原告通过隐蔽手段录音的行为也不存在引诱、威胁、欺诈等违法情形，因此应当认定原告录音证据合法。
（二）法律实务工作者在民事诉讼非法证据排除实务操作中应注意的问题
首先，法律实务工作者应不断提高合法搜集证据的能力，以有效应对法律法规和现实情况的变化。从目前的情况来看，法律实务工作者调查取证的能力是相当弱的。不仅普通的社会主体不予以配合，甚至一些特定的政府机关亦不予以配合。面对此等严酷的现实，法律实务工作者必须不断提高自身合法搜集证据的能力。在法律允许的范围内，不断创新自身搜集证据的手段，如上述案例中可更多地采取先进的录音录像设备来获取证据。其次法律实务工作者要不断提高职业道德修养，对当事人及相关主体收集证据的行为予以合理合法的引导，避免使己方当事人之证据因搜集程序违法而被认定为非法证据，使己方当事人陷入诉讼不利。切忌怂恿、指导和参与当事人伪造证据或通过非法手段获取证据的行为，以免使自身陷入困境。最后，鉴于我国民事诉讼非法证据排除制度的现状，为维护当事人的合法权益，在实务操作中要及时启动非法证据排除程序，并做好承担举证责任的准备。在法律允许的范围内，最大限度的维护己方当事人的合法权益。
注释：
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定.2002年.第68条.
陈光中、张小玲.论非法证据排除规则在我国的适用.政治与法律.2005（1）.
荣晓红.论建构非法证据排除规则程序的基本要求.山东科技大学学报.2007（3）.