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摘 要:设立中公司是在公司设立过程中出现的一种特殊的市场主体,过渡性、目的性是设立中公司的最大特点。设立中公司的机关是发起人、董事和监事会及创立大会;对设立中公司实施行为的责任归属,应区分不同情况分别对待:若公司设立成功,设立中公司的所有权利义务由公司继受;设立失败,设立中公司应进行清算并解散。
关键词:设立中公司 民事能力 法律地位 机关
中图分类号:DF411.91文献标识码:A
公司设立是一个动态过程,需经过一系列实体性和程序性的设立活动并公示登记后始告成立。对公司设立过程中形成的社团,公司法学界一般称之为设立中公司;又因这一过程犹如胎儿的形成,因而又有人将其称为“胎儿公司” 。只有胎儿公司健康,将来成立的公司才能健全,因而,对设立中公司的调整和规制应是公司法的一项重要任务。设立中公司法律问题的核心在于,在公司设立阶段,既要保证以设立中公司名义进行的行为不能损害拟成立公司的利益,又须保证设立中公司能参与民事活动。解决此问题将涉及到许多法律理论问题,如设立中公司的法律性质、设立中公司的责任承担等等。对设立中公司的法律调整一直是我国公司立法中的空白,这非常不利于公司设立过程中各有关当事人利益的保护,更与商法保护交易的安全与效率之原则相冲突。因此,加强对设立中公司相关法律问题的研究意义重大。
一、设立中公司的界定
根据公司法理论上的通说,在公司成立之前、连续进行的、目的在于取得公司法人资格的活动,称为设立。 在公司的设立过程中客观的存在着一种特殊的法律形态,通常称之为“设立中公司”。它既有别于公司成立后的法人组织,也相对独立于公司的发起人。我国台湾地区的学者普遍认为所谓设立中的公司,系指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言。 我国大陆的部分学者将设立中公司定义为自发起人订立设立公司的协议至设立登记完毕领取营业执照期间所存在的法律实体,而将有效的公司设立合同视为设立中公司存在的客观标志。
上述两种观点分歧在于:标志设立中公司形成的设立行为——订立发起人协议,抑或是随后发起人订立公司章程呢?笔者以为,设立中公司应是,从发起人订立设立公司的协议开始,至设立登记完成前尚未取得法人资格的过渡性组织。订立设立公司的协议是设立公司的第一步程序,从发起人订立设立公司的协议开始,设立公司的行为开始付诸于实施,一些公司设立的工作开始开展。
设立中公司一般具备以下两个方面的基本特征:
其一,设立中公司的程序具有明显的过渡性,其程序具有一定的时间性,有其起始和终止的过程,公司一旦成立,设立中公司的使命即完成,设立中公司因此而消亡。即使公司因种种原因最终未能成立,设立中公司也因其目的不能达成而进行解散清算,并告消灭。
其二,设立中公司具有明确的目的性,其目的是促成公司的有效成立。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开,从制订公司章程到认缴股份,从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记。
二、设立中公司的民事能力
设立中公司具有一定的民事能力,但由于其没有独立的法律人格,它的民事能力要受到一些限制。
(一)设立中公司的权利能力。
设立中公司是公司成立过程中的过渡性团体,所以设立中公司在权利能力方面受诸多的限制:(1)性质上的限制。设立中公司不具有自然人专有的民事权利和义务。(2)法律上的限制。设立中公司的权利能力受到法律和行政法规的特殊限制,如“不得以公司的名义从事经营活动”。(3)目的上的限制。设立中公司的目的是设立公司,因而,设立中公司不具有除为设立公司所必要的行为以外的行为能力。
(二)设立中公司的行为能力。
设立中公司的行为能力与其权利能力的范围相同,其行为的实施者是其机关,设立中公司的机关主要有发起人 、董事、监事、创立大会等。需注意的是,设立中公司必须以其自己的名义为法律行为,不得以将成立的公司的名义对外发生法律关系。
三、设立中公司的法律地位
设立中公司的法律地位,主要是指设立中公司能否在法律上作为一类独立的民事主体,法学界大致有以下几种不同学说:
(一)无权利能力社团说。
此说认为,设立中公司只是“设立中”的公司,未经登记成立,未取得营业执照,尚未取得法人资格,不得享有权利能力和行为能力,且其内部结构与社团一致,故应将其归类为民法上无权利能力的社团。 以这种社团的名义对第三人实施的法律行为,由行为人个人负责;行为人为数人时,全体行为人作为连带债务人负其责任。但设立中公司与无权利能力社团还是存在着许多不同之处,如设立中公司并不像无权利能力社团那样要长期存在;社团机构的不依附于其成员构成的独立性原则不适用于设立中公司;设立中公司的业务执行,以有关发起人业务执行的法律规定来规范其范围和方法,相当于社员大会的机关到了设立程序的完结阶段才认定其组成,使其对部分有限事项(如选任董事、监事等)进行决议;以及设立中公司追求的是设立以营利为目的的公司,而无权利能力社团并不以此为目的等等。根据《公司法》和其他相关法律的规定,设立中公司具有一定的权利能力,如其可在银行开设临时帐户、接受出资等,因此,将其性质界定为无权利能力社团显然是不适宜的。
(二)同一体说。
此说认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象,两者是形成同一团体的不同发展阶段,因此,设立中公司在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司。“同一体说”混淆了设立中公司与成立后公司间的法律界限。毕竟,设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体,如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动,必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击,设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。
(三)修正的同一体说。
该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体,但是两者毕竟笼罩于同一目的之下,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务,不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限的权利能力,亦即设立中公司其权利能力局限于设立公司所必要的行为。 一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。
(四)非法人团体说。
该说认为,设立中公司是一种非法人组织,虽不能独立承担民事责任,但也具有相应的民事权利能力和民事行为能力,能依法享有相应的民事权利和承担相应的民事义务。 判断这种观点正确与否的关键是弄清非法人团体的概念。非法人团体的特征是:“第一,依照法定程序设立。其在实体上是法律允许设立的,在程序上须履行登记手续,经有关机关核准登记并领有营业执照或社会团体登记证。第二,有一定的组织机构。第三,有一定的财产或经费。第四,不具有独立承担民事责任的能力。” 判断是否是非法人团体的外在标志之一是其是否经登记并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产、具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任,但其在程序上未经合法登记,未领取营业执照或登记证,此即与非法人团体大不相同。不仅如此,非法人团体是一种较具稳定性的社会存在,而设立中公司仅为一种过渡性的社会存在,此也为其二者之显著区别。可见设立中公司与非法人团体间区别甚大,不能认为设立中公司是非法人团体。
笔者同意以“修正的同一体说”来定位设立中公司的法律地位。尽管设立中的公司在设立过程中不断成熟并最终具备了法人实体的条件,但由于尚未履行登记手续,其人格还不被法律所认可,因而,不能将设立中公司与成立后的公司等同。公司登记是设立中公司与成立后公司的分界线,设立中公司一经登记成立,其为公司成立而从事的一系列必要行为的后果,应由成立后的公司当然承继。
四、设立中公司的机关
设立中公司具有一定的行为能力,有形成、表示和执行其意思的机关。设立中公司的机关主要有:
(一) 发起人。
在公司董事会成立之前,设立中公司的机关是发起人,对内执行设立公司的行为,对外代表设立中公司,从而实现设立中公司的能力。公司发起人在不同国家有不同的涵义。在多数大陆法系国家和地区,发起人是指制定公司章程,向公司出资或认购公司股份,承担公司筹办事务并对设立公司行为承担责任的人。在英美法系国家,发起人仅仅是筹办公司设立事务的人,但不是所有筹备人都是发起人,发起人必须在公司章程上签名才能被确定。我国《公司法》第73条、第76条和第97条规定,发起人亦负有制定公司章程,认购公司股份,承担公司筹办事务并对公司设立行为承担责任的义务。虽然不同法系,不同国家对发起人的认识不同,但有一点是一致的,即发起人都必须对公司设立行为承担责任。
(二) 董事会。
董事会作为法定的公司代表机关,在其成立后即接替发起人整体,对内执行设立公司的行为,对外代表设立中公司,从而实现设立中公司能力。按照我国《公司法》规定,有限责任公司采发起设立方式,而股份有限公司的设立方式依法有两种,即发起设立和募集设立。采发起设立方式的,发起人交付全部出资后,应当选举董事会和监事会。采募集设立方式的,发起人在发行的股款缴足后,应当在30日内主持召开公司创立大会,由创立大会选举董事会成员和监事会成员。可见,在公司成立以前,就产生了董事会。由于此时公司尚未成立,此董事会只能是设立中公司的董事会。董事会一经成立,发起人作为设立中公司的机关的使命即告结束,董事会成为设立中公司的当然意思机关。同理,监事会和创立大会也应当作为设立中公司的机关。
五、设立中公司的责任承担
关于设立中公司的责任承担问题,有两种不同的学说:第一种是“自然转移说”,该说认为设立中公司建立的权利义务自然转移给成立后的公司。第二种是“批准认可说”,此说认为设立中公司形成的权利义务不当然转移给成立后的公司,设立中公司的权利义务只有经成立后公司的权利机关批准许可后才能转移给成立后的公司,如未被批准认可,则成立后的公司不承担责任。
自然转移原则可以维持公司成立前后法律关系的稳定性和连续性,强调了对与设立中的公司进行民事活动的其他民事主体的合法权益的保护,但不加区分地将公司设立过程中的一切权利义务划归成立后的公司,加重了成立后公司的责任。批准认可原则则过分地强调了对成立后公司利益的保护,忽略了设立中的公司与成立后的公司之间客观存在利益相接关系,减弱了对其他民事主体的保护,特别是加重了公司设立人的负担。
我国有学者提出了“折衷说” ,将上述两说结合起来,即设立中公司在设立范围内进行的民事活动当然地不附加任何条件地由成立后的法人承担,而对于设立范围外进行的活动所产生的民事责任则只有经成立的公司承认后才承受其法律后果,而因各种原因使公司未能成立时产生的法律后果,应由公司的设立者或设立机构承担。这种对设立者法律责任的施加,既因设立者对不应由成立后的公司负责的活动负有过错的管理责任,同时也是增强设立者的责任心,维护公司利益和其他当事人利益的必要法律措施,防止滥设公司和利用公司形式进行欺诈性的不法活动。笔者认为此种做法较为可取,较适合作为公司立法中建立相关制度的借鉴。
我国现行法律未对设立中公司的责任承担作出全面明确规定,《公司法》仅对股份有限公司的发起人的权利义务和责任作出部分规定,因此,笔者认为应从以下方面来构建我国设立中公司的责任制度:
首先,公司设立成功时,设立中公司为设立公司所必须的行为后果由成立后公司当然继受。需强调的是,以设立中公司名义而不属于设立公司所必须的行为的责任归属问题。由于设立中公司的权利能力不仅有别于自然人,而且有别于法人,仅具有以设立公司为目的的有限权利能力,因此,不属设立公司所必须的行为属越权行为,即超出了设立中公司权利能力和行为能力的范围。对此行为应分情况而论,如果此行为为成立后公司所承认,则由成立后公司承担,否则应由行为人和设立中公司对因此而产生的责任负连带责任。
其次,公司不能设立时,设立中公司的行为后果由设立中公司及发起人承担连带责任。公司不能设立,则设立中公司丧失了继续存在的基础,设立中公司应依法进行清算。关于清算的方法,法国公司法对此有所规定,《法国商事公司法》第368条规定,当公司被宣告撤销时,根据章程规定和本章第5节的规定,进行公司清算。我国法律对此无明确规定,因此,设立中公司的清算应按照设立协议处理。另外,对于非发起人股东,在设立中公司清算时,应按一般债权人对待,这有利于对非发起人股东的保护。清算后,当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时,因其不能独立承担责任,发起人对其债务负有连带责任,故应由发起人负责。
六、确立“设立中公司”制度——中国公司法的必然选择
公司完成设立登记行为、获得法人资格不可能是一蹴而就的,尤其是大型股份公司的设立往往耗时长、程序繁琐、成本高,从公司发起人签定发起人协议到公司最终完成设立登记、获得法律人格的这段时间里,“公司”在公司法上实际上处于一种悬而未决的不稳定状(它既有可能通过设立登记有效成立,也有可能由于不符合法定条件而设立失败),由于法律地位尴尬,导致此时发生于“公司”身上的权利义务关系主体归属不明。然而,在这段时间里“公司”又不可能无所事事、守株待兔,坐等公司登记主管机关发放营业执照,它必须以一定的“名义”从事一系列的开业准备行为,促成公司的有效成立。引入“设立中公司”这一实体概念,并赋予其一定的权利能力,能够填补公司法上的相应的制度空白,使公司法对公司从孕育、出生,到成长、消亡都有所规制,以充分体现公司法规范的连续性、完整性和科学性。从更为宏观的角度考察,我们还发现:在公司立法中承认并最终确立“设立中公司”这一实体概念及其相关的规范体系,实际上还是商事法“快捷主义”和“外观主义”等基本原则的内在要求和制度体现,它可以使发生于公司获得法律人格之前的权利义务关系在法律主体上暂时有所依归,这样既鼓励交易又明确提搞效率,明确责任归属,可谓一举多得。
(作者:浙江五联律师事务所高级合伙人)
注释:
[日]奥岛孝康.公司法基础——从事件入门.日本评论社,1994 转引自王保树主编.商事法论集 (第二卷) .法律出版社,1997年版,第472页.
江平.新编公司法教程.法律出版社,1994年版,第78页.
柯芳枝.公司法论.中国政法大学出版社,2004 年版,第 17 页.
王保树、崔勤之.中国公司法原理.社会科学文献出版社,1998年版,第165页.
童兆洪.公司法法理与实证.人民法院出版社,2003 年版,第 8 页.
曾世雄.民法总则之现在与未来.中国政法大学出版社,2001年版,第102-103页.
童兆洪.公司法法理与实证.人民法院出版社.2003 年版,第 9 页。
郑跟党.论非法人组织.中外法学.1996,(5).
夏利民.民法基本问题研究.中国人民公安大学出版社,2001.第23页.
关键词:设立中公司 民事能力 法律地位 机关
中图分类号:DF411.91文献标识码:A
公司设立是一个动态过程,需经过一系列实体性和程序性的设立活动并公示登记后始告成立。对公司设立过程中形成的社团,公司法学界一般称之为设立中公司;又因这一过程犹如胎儿的形成,因而又有人将其称为“胎儿公司” 。只有胎儿公司健康,将来成立的公司才能健全,因而,对设立中公司的调整和规制应是公司法的一项重要任务。设立中公司法律问题的核心在于,在公司设立阶段,既要保证以设立中公司名义进行的行为不能损害拟成立公司的利益,又须保证设立中公司能参与民事活动。解决此问题将涉及到许多法律理论问题,如设立中公司的法律性质、设立中公司的责任承担等等。对设立中公司的法律调整一直是我国公司立法中的空白,这非常不利于公司设立过程中各有关当事人利益的保护,更与商法保护交易的安全与效率之原则相冲突。因此,加强对设立中公司相关法律问题的研究意义重大。
一、设立中公司的界定
根据公司法理论上的通说,在公司成立之前、连续进行的、目的在于取得公司法人资格的活动,称为设立。 在公司的设立过程中客观的存在着一种特殊的法律形态,通常称之为“设立中公司”。它既有别于公司成立后的法人组织,也相对独立于公司的发起人。我国台湾地区的学者普遍认为所谓设立中的公司,系指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言。 我国大陆的部分学者将设立中公司定义为自发起人订立设立公司的协议至设立登记完毕领取营业执照期间所存在的法律实体,而将有效的公司设立合同视为设立中公司存在的客观标志。
上述两种观点分歧在于:标志设立中公司形成的设立行为——订立发起人协议,抑或是随后发起人订立公司章程呢?笔者以为,设立中公司应是,从发起人订立设立公司的协议开始,至设立登记完成前尚未取得法人资格的过渡性组织。订立设立公司的协议是设立公司的第一步程序,从发起人订立设立公司的协议开始,设立公司的行为开始付诸于实施,一些公司设立的工作开始开展。
设立中公司一般具备以下两个方面的基本特征:
其一,设立中公司的程序具有明显的过渡性,其程序具有一定的时间性,有其起始和终止的过程,公司一旦成立,设立中公司的使命即完成,设立中公司因此而消亡。即使公司因种种原因最终未能成立,设立中公司也因其目的不能达成而进行解散清算,并告消灭。
其二,设立中公司具有明确的目的性,其目的是促成公司的有效成立。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开,从制订公司章程到认缴股份,从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记。
二、设立中公司的民事能力
设立中公司具有一定的民事能力,但由于其没有独立的法律人格,它的民事能力要受到一些限制。
(一)设立中公司的权利能力。
设立中公司是公司成立过程中的过渡性团体,所以设立中公司在权利能力方面受诸多的限制:(1)性质上的限制。设立中公司不具有自然人专有的民事权利和义务。(2)法律上的限制。设立中公司的权利能力受到法律和行政法规的特殊限制,如“不得以公司的名义从事经营活动”。(3)目的上的限制。设立中公司的目的是设立公司,因而,设立中公司不具有除为设立公司所必要的行为以外的行为能力。
(二)设立中公司的行为能力。
设立中公司的行为能力与其权利能力的范围相同,其行为的实施者是其机关,设立中公司的机关主要有发起人 、董事、监事、创立大会等。需注意的是,设立中公司必须以其自己的名义为法律行为,不得以将成立的公司的名义对外发生法律关系。
三、设立中公司的法律地位
设立中公司的法律地位,主要是指设立中公司能否在法律上作为一类独立的民事主体,法学界大致有以下几种不同学说:
(一)无权利能力社团说。
此说认为,设立中公司只是“设立中”的公司,未经登记成立,未取得营业执照,尚未取得法人资格,不得享有权利能力和行为能力,且其内部结构与社团一致,故应将其归类为民法上无权利能力的社团。 以这种社团的名义对第三人实施的法律行为,由行为人个人负责;行为人为数人时,全体行为人作为连带债务人负其责任。但设立中公司与无权利能力社团还是存在着许多不同之处,如设立中公司并不像无权利能力社团那样要长期存在;社团机构的不依附于其成员构成的独立性原则不适用于设立中公司;设立中公司的业务执行,以有关发起人业务执行的法律规定来规范其范围和方法,相当于社员大会的机关到了设立程序的完结阶段才认定其组成,使其对部分有限事项(如选任董事、监事等)进行决议;以及设立中公司追求的是设立以营利为目的的公司,而无权利能力社团并不以此为目的等等。根据《公司法》和其他相关法律的规定,设立中公司具有一定的权利能力,如其可在银行开设临时帐户、接受出资等,因此,将其性质界定为无权利能力社团显然是不适宜的。
(二)同一体说。
此说认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象,两者是形成同一团体的不同发展阶段,因此,设立中公司在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司。“同一体说”混淆了设立中公司与成立后公司间的法律界限。毕竟,设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体,如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动,必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击,设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。
(三)修正的同一体说。
该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体,但是两者毕竟笼罩于同一目的之下,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务,不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限的权利能力,亦即设立中公司其权利能力局限于设立公司所必要的行为。 一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。
(四)非法人团体说。
该说认为,设立中公司是一种非法人组织,虽不能独立承担民事责任,但也具有相应的民事权利能力和民事行为能力,能依法享有相应的民事权利和承担相应的民事义务。 判断这种观点正确与否的关键是弄清非法人团体的概念。非法人团体的特征是:“第一,依照法定程序设立。其在实体上是法律允许设立的,在程序上须履行登记手续,经有关机关核准登记并领有营业执照或社会团体登记证。第二,有一定的组织机构。第三,有一定的财产或经费。第四,不具有独立承担民事责任的能力。” 判断是否是非法人团体的外在标志之一是其是否经登记并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产、具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任,但其在程序上未经合法登记,未领取营业执照或登记证,此即与非法人团体大不相同。不仅如此,非法人团体是一种较具稳定性的社会存在,而设立中公司仅为一种过渡性的社会存在,此也为其二者之显著区别。可见设立中公司与非法人团体间区别甚大,不能认为设立中公司是非法人团体。
笔者同意以“修正的同一体说”来定位设立中公司的法律地位。尽管设立中的公司在设立过程中不断成熟并最终具备了法人实体的条件,但由于尚未履行登记手续,其人格还不被法律所认可,因而,不能将设立中公司与成立后的公司等同。公司登记是设立中公司与成立后公司的分界线,设立中公司一经登记成立,其为公司成立而从事的一系列必要行为的后果,应由成立后的公司当然承继。
四、设立中公司的机关
设立中公司具有一定的行为能力,有形成、表示和执行其意思的机关。设立中公司的机关主要有:
(一) 发起人。
在公司董事会成立之前,设立中公司的机关是发起人,对内执行设立公司的行为,对外代表设立中公司,从而实现设立中公司的能力。公司发起人在不同国家有不同的涵义。在多数大陆法系国家和地区,发起人是指制定公司章程,向公司出资或认购公司股份,承担公司筹办事务并对设立公司行为承担责任的人。在英美法系国家,发起人仅仅是筹办公司设立事务的人,但不是所有筹备人都是发起人,发起人必须在公司章程上签名才能被确定。我国《公司法》第73条、第76条和第97条规定,发起人亦负有制定公司章程,认购公司股份,承担公司筹办事务并对公司设立行为承担责任的义务。虽然不同法系,不同国家对发起人的认识不同,但有一点是一致的,即发起人都必须对公司设立行为承担责任。
(二) 董事会。
董事会作为法定的公司代表机关,在其成立后即接替发起人整体,对内执行设立公司的行为,对外代表设立中公司,从而实现设立中公司能力。按照我国《公司法》规定,有限责任公司采发起设立方式,而股份有限公司的设立方式依法有两种,即发起设立和募集设立。采发起设立方式的,发起人交付全部出资后,应当选举董事会和监事会。采募集设立方式的,发起人在发行的股款缴足后,应当在30日内主持召开公司创立大会,由创立大会选举董事会成员和监事会成员。可见,在公司成立以前,就产生了董事会。由于此时公司尚未成立,此董事会只能是设立中公司的董事会。董事会一经成立,发起人作为设立中公司的机关的使命即告结束,董事会成为设立中公司的当然意思机关。同理,监事会和创立大会也应当作为设立中公司的机关。
五、设立中公司的责任承担
关于设立中公司的责任承担问题,有两种不同的学说:第一种是“自然转移说”,该说认为设立中公司建立的权利义务自然转移给成立后的公司。第二种是“批准认可说”,此说认为设立中公司形成的权利义务不当然转移给成立后的公司,设立中公司的权利义务只有经成立后公司的权利机关批准许可后才能转移给成立后的公司,如未被批准认可,则成立后的公司不承担责任。
自然转移原则可以维持公司成立前后法律关系的稳定性和连续性,强调了对与设立中的公司进行民事活动的其他民事主体的合法权益的保护,但不加区分地将公司设立过程中的一切权利义务划归成立后的公司,加重了成立后公司的责任。批准认可原则则过分地强调了对成立后公司利益的保护,忽略了设立中的公司与成立后的公司之间客观存在利益相接关系,减弱了对其他民事主体的保护,特别是加重了公司设立人的负担。
我国有学者提出了“折衷说” ,将上述两说结合起来,即设立中公司在设立范围内进行的民事活动当然地不附加任何条件地由成立后的法人承担,而对于设立范围外进行的活动所产生的民事责任则只有经成立的公司承认后才承受其法律后果,而因各种原因使公司未能成立时产生的法律后果,应由公司的设立者或设立机构承担。这种对设立者法律责任的施加,既因设立者对不应由成立后的公司负责的活动负有过错的管理责任,同时也是增强设立者的责任心,维护公司利益和其他当事人利益的必要法律措施,防止滥设公司和利用公司形式进行欺诈性的不法活动。笔者认为此种做法较为可取,较适合作为公司立法中建立相关制度的借鉴。
我国现行法律未对设立中公司的责任承担作出全面明确规定,《公司法》仅对股份有限公司的发起人的权利义务和责任作出部分规定,因此,笔者认为应从以下方面来构建我国设立中公司的责任制度:
首先,公司设立成功时,设立中公司为设立公司所必须的行为后果由成立后公司当然继受。需强调的是,以设立中公司名义而不属于设立公司所必须的行为的责任归属问题。由于设立中公司的权利能力不仅有别于自然人,而且有别于法人,仅具有以设立公司为目的的有限权利能力,因此,不属设立公司所必须的行为属越权行为,即超出了设立中公司权利能力和行为能力的范围。对此行为应分情况而论,如果此行为为成立后公司所承认,则由成立后公司承担,否则应由行为人和设立中公司对因此而产生的责任负连带责任。
其次,公司不能设立时,设立中公司的行为后果由设立中公司及发起人承担连带责任。公司不能设立,则设立中公司丧失了继续存在的基础,设立中公司应依法进行清算。关于清算的方法,法国公司法对此有所规定,《法国商事公司法》第368条规定,当公司被宣告撤销时,根据章程规定和本章第5节的规定,进行公司清算。我国法律对此无明确规定,因此,设立中公司的清算应按照设立协议处理。另外,对于非发起人股东,在设立中公司清算时,应按一般债权人对待,这有利于对非发起人股东的保护。清算后,当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时,因其不能独立承担责任,发起人对其债务负有连带责任,故应由发起人负责。
六、确立“设立中公司”制度——中国公司法的必然选择
公司完成设立登记行为、获得法人资格不可能是一蹴而就的,尤其是大型股份公司的设立往往耗时长、程序繁琐、成本高,从公司发起人签定发起人协议到公司最终完成设立登记、获得法律人格的这段时间里,“公司”在公司法上实际上处于一种悬而未决的不稳定状(它既有可能通过设立登记有效成立,也有可能由于不符合法定条件而设立失败),由于法律地位尴尬,导致此时发生于“公司”身上的权利义务关系主体归属不明。然而,在这段时间里“公司”又不可能无所事事、守株待兔,坐等公司登记主管机关发放营业执照,它必须以一定的“名义”从事一系列的开业准备行为,促成公司的有效成立。引入“设立中公司”这一实体概念,并赋予其一定的权利能力,能够填补公司法上的相应的制度空白,使公司法对公司从孕育、出生,到成长、消亡都有所规制,以充分体现公司法规范的连续性、完整性和科学性。从更为宏观的角度考察,我们还发现:在公司立法中承认并最终确立“设立中公司”这一实体概念及其相关的规范体系,实际上还是商事法“快捷主义”和“外观主义”等基本原则的内在要求和制度体现,它可以使发生于公司获得法律人格之前的权利义务关系在法律主体上暂时有所依归,这样既鼓励交易又明确提搞效率,明确责任归属,可谓一举多得。
(作者:浙江五联律师事务所高级合伙人)
注释:
[日]奥岛孝康.公司法基础——从事件入门.日本评论社,1994 转引自王保树主编.商事法论集 (第二卷) .法律出版社,1997年版,第472页.
江平.新编公司法教程.法律出版社,1994年版,第78页.
柯芳枝.公司法论.中国政法大学出版社,2004 年版,第 17 页.
王保树、崔勤之.中国公司法原理.社会科学文献出版社,1998年版,第165页.
童兆洪.公司法法理与实证.人民法院出版社,2003 年版,第 8 页.
曾世雄.民法总则之现在与未来.中国政法大学出版社,2001年版,第102-103页.
童兆洪.公司法法理与实证.人民法院出版社.2003 年版,第 9 页。
郑跟党.论非法人组织.中外法学.1996,(5).
夏利民.民法基本问题研究.中国人民公安大学出版社,2001.第23页.