善意第三人——第三人善意无过失
　　第三人善意无过失，是认定表见代理成立的主观要件。所谓善意第三人，是指第三人不知行为人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。至于第三人是否具有过失，英美法中不容否认代理采取了理性人的标准进行衡量，即当一项交易到了如此非正常状态，以致于任何一个合理人处于第三人的地位都会对些进行查询，就不构成不容否认的代理。按照理性人的标准，第三人如果未尽到必要的注意义务，就会在主观方面存在过失。表见代理制度的本意就是通过保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。如果第三人明知他人的无权代理或因过失而不知他人无权代理而与其进行法律行为，依民法的诚实信用原则也不应对第三人进行保护，也就不构成表见代理。并且在此情形下，无权代理人进行的法律行为损害本人利益的，第三人还应当承担连带责任。
　　我国合同法对于第三人的主观状态没有涉及。当然，恶意行为在法律上是不予保护的，如果第三人明知行为人无代理权而仍与其为法律行为时，第三人主观上就存在着恶意，该恶意第三人不能要求本人承担该法律行为的后果。那么，在善意的情况下，是否还需要考虑第三人过失问题，对此有几种不同的观点。第一，单纯善意说，此种观点认为第三人对于代理权外观的信赖只要是出自善意就足够了。第二，无重大过失说，此种观点认为，如有重大过失，则等同于故意，自然不应当受到保护。第三，无过失说，此种观点认为第三人不仅仅要善意，还必须是无过失的。保护正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应当受保护。其中，无过失说是目前的通说。
　　在大陆法系国家，民法中对于过失的划分不同于刑法，依据行为人违反的注意义务的不同，可以将过失区分为重大过失、轻过失和轻微过失。重大过失，足指行为人欠缺一般人具有的起码的注意轻过失，是指行为人欠缺具有一般知识、经验的人诚实处理事务时应尽的注意轻微过失，是指行为人欠缺极谨慎、勤勉和精细的人的注意。就表见代理中的第三人过失而言，应当采用轻过失标准，即第三人在行为时必须尽到善良管理人的注意义务。
　　关于第三人善意无过失，法律对该主观状态实行推定。第三人是否为恶意或具有过失，应当由否定表见代理成立的本人负举证责任，而无须第三人自己举证。这是因为代理关系涉及的三方当事人，即使是无权代理也同样涉及到第三人的利益，而代理权的有无及代理权限的大小是在本人与代理人之间得以确立的，属于代理的内部关系，对处于代理的外部关系中的第三人而一言，是很难确切地了解内部情况的。如果在第三人根据某种客观情况确信行为人具有代理权，且对此确信并无过失时，仍由第三人承担对此的举证责任的话，那表见代理制度设置的初衷也就尽失了。
　　客观上存在足以使第三人相信行为人具有代理权之外观事实
　　·外观事实的存在
　　外观事实的存在是指行为人具有权利外观，并有与第三人发生法律关系的意思表示。可见，外观事实实际上包括两个方面的内容权利外观和意思外观。所谓权利外观是指被代理人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。它的存在使行为人与被代理人之间的关系得以扩张，并使被代理人对行为人所为的未经授权的代理行为承担责任。意思外观是指行为人向第三人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之，也可以行为为之。行为既可以是作为，也可以是不作為沉默。
　　·权利外观的构成要件
　　权利外观是认定表见代理成立的客观要件。根据我国合同法的规定，构成权利外观必须符合三个条件：第一，第三人而不是其他人相信行为人有代理权第三，第三人相信行为人有代理权必须具备合理的理由第三，确定一种权利的外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人足否相信或者应当相信的角度来考虑。只有第三人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。其中，第三人主张的合理理由之判断标准，通常要考虑基本权限与实际行为的关联性。如果行为人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有行为人享有代理权限之事实，即可认定为具备合理理由。当然，合理理由存在的举证责任由第三人承担。
　　实践中，具体判断权利外观是否存在，可以从以下几个方面来考察：第一，行为人的代理行为是否与其职责相关连。第二，本人在代理行为发生过程中所起的作用第三，代理行为发生的场所。无权代理行为如果是在本人所有或者控制的场所实施，第三人会易于相信行为有本人授权。第四，行为人与本人的关系。特殊关系的存在也易于让第三人相信，行为人己经获得本人的特别授权，或者行为人当然具有代理人的身份。这种特殊关系具体包括夫妻关系、父母子女关系有雇佣关系亏合伙关系等等，结合法律行为发生时的具体情况来判断第三人是否具备合理理由。如果行为人没有其他证据，而且其与本人之间也不存在某种特殊关系，第三人不应对行为人具有代理权形成合理信赖。第五，行为人在与第三人从事法律行为时所提供的证明其具有代理权的凭证。
　　（作者单位：中国政法大学）