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摘 要：两高关于盗窃罪的最新司法解释对实践中的新问题、新情况给予了诸多考量，，但仍存在空白区域。对于四类特殊盗窃入罪的具体适用、既未遂形态以及客观行为认定，需要具体问题具体分析，应视情节轻重区分处罚必要性。
关键词：入户盗窃；扒窃；未遂；携带凶器
2013年4月4日，"两高"《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称"解释"）正式实施。盗窃罪是基层司法实践中最为常见的侵财型犯罪，《解释》传承了1998年解释（以下简称"旧解释"）的基本精神，并基于15年来我国经济社会发展实际，对于司法实践中出现的新情况、新问题给予了诸多考量，比如对盗窃罪起刑、量刑标准作了大幅调整，对何为入户盗窃、扒窃，盗窃近亲属财物的处理等作了规定，对未来司法实践将产生重大影响。由于新司法解释变化较大，在不断学习的过程中，对很多问题的思考还不深入，现就新司法解释适用中出现的实践空白做一些粗浅探究。
一、未成年人犯罪的具体适用
《解释》第二条、第六条分别规定了"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"的特别标准，这一特别规定充分体现了盗窃罪的定罪处罚不"唯数额论"，应综合考虑行为人的人身危险性、盗窃情节、后果的严重性等社会危害性因素。较之旧解释，特别规定大幅降低了入罪标准，规定数额达到一般入罪标准的百分之五十，即五百到一千五百元即可成立盗窃罪，反映了最高司法机关如下倾向：对行为是否成立盗窃罪，应在考察财产损失结果的同时，兼顾行为人的主观恶性和行为的社会危害程度。我们认为司法实践中就未成年人犯罪的主观恶性以及社会危害程度的考量应当与成年犯罪嫌疑人适用同一标准，这是罪责适应原则的应有之义。基于对未成年人特殊保护的法律精神，刑诉法规定的"未成年人犯罪从轻、减轻处罚"是基于构罪基础之上的处罚原则，而非定罪原则。如果将未成年人排除在特殊规定范畴之外，无疑对于"未成年人犯罪"这一情节二次适用，有违刑法 "禁止重复评价"这一基本原则。故我们认为在处理未成年人盗窃案件中，应同等适用特别规定，在处罚时适用未成年人犯罪从宽条款，具体定罪量刑。
值得一提的是，特殊条款第一、二项规定的前科劣迹标准，我们认为当然不适用未成年人。刑修八规定，对于未成年人犯罪的属于认定累犯的例外；刑诉法则规定了未成年人犯罪记录封存制度。本地司法实践中，起诉书中亦不表述前科劣迹，按照"入罪则举轻以明重、出罪则举重以明轻"的当然解释原理，未成年人犯罪当然不存有前科劣迹的情况，故无必要考虑一、二项特殊规定，这与笔者上述阐释并不矛盾，与刑事法律体系亦是相辅相成。
二、四类特殊盗窃行为入罪的具体认定
《刑法修正案（八）》（以下简称刑修八）对刑法第264条作了修改，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与多次盗窃并列规定为盗窃犯罪的定罪标准。《解释》从准确适用法律的角度，对四类行为进行了界定。但在具体司法实践中出现了诸多适用问题，标准不一以致各地的定罪量刑存有差异。
（一）是否存在数额限制、未遂等情节
刑法条文虽规定四类盗窃行为入罪，但各地司法实践具体不一，有地区一旦实施四种行为即进入司法程序定罪量刑，而有地区考虑数额、实际取得财物等情节，区分既未遂，情节显著轻微不予刑事处罚，故同样的行为在不同区域甚至存在罪与非罪的差异。这有待于司法解释进一步明确。但我们认为四类盗窃行为属于结果犯而非行为犯。从构成要件齐备的角度看，将四种行为认定为结果犯较为合理。全部犯罪构成要件是否齐备，是司法实践区分既遂与未遂的通说。盗窃罪属于非法占有为目的的财产犯罪，当行为人通过秘密窃取的手段实现非法占有的主观目的时，就认定为盗窃既遂，即应当以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。具体认定四种行为既遂未遂，也应立足于盗窃罪的构成要件，以行为人是否实际控制财物作为标准，因此将四种盗窃行为认定为结果犯较为合理。需要注意的是，特别规定的八种情形不属于法定的从重处罚情节，数额都可以降低一倍处理，而多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等四种盗窃行为司法解释没有规定数额，如果将数额极低的行为视为情节显著轻微的话，则这四种行为犯入罪标准也是要远远低于《解释》的八种情形才能体现罪责刑相适应。
（二）具体情节的认定
1.携带凶器盗窃
《解释》就"携带凶器盗窃"的内涵界定与高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对携带凶器抢夺以及抢劫中凶器的认定标准一致。该处在司法实践中的争议可能空白，在于《解释》所指的违法犯罪是限于盗窃犯罪、侵财类犯罪抑或包含所有犯罪？
我们认为借鉴司法实践中入户抢劫相关指导案例的精神，此处以限于侵财类犯罪为宜。因为侵财类犯罪与盗窃罪在侵害对象上具有涵盖关系，都是取得他人财物，因此在此涵盖关系下，可以认定为携带凶器盗窃。而为实施杀人、强奸等侵害人身权利犯罪而携带凶器的，临时起意盗窃，因侵害对象上不具有涵盖关系，不应认定为携带凶器盗窃。
2.扒窃
《解释》规定"扒窃"是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。实践中对于在医院偷拿病人床头财物的案例认定存有争议：扒窃或是特别规定的八种情形之一。这就需要我们准确界定公共场所的含义。值得注意的是，《中华人民共和国公共场所管理条例》（以下简称《条例》）明确规定了公共场所的范围。《条例》根据场所具有的社会功能，将公共场所分为公共娱乐场所、公共交通场所、游览场所和商品交易市场四种类型七个方面。其中第七项为候诊室、候车（机、船）室，公共交通工具。"病人床头"物理范畴应归属于医院的病房，相对于候诊室等绝对公共场所，具有一定的空间限制以及相对隐蔽性，区别于公共场所的社会性以及公开性，我们认为不应定义为"扒窃"构成要件中的公共场所，但是行为人在这一场合盗窃，按照社会一般认知，理应意识到该场合的活动人群固定于病人及其亲友，故该行为应适用特别规定第六项。
此外，对于司法解释中的"随身携带"的理解，两高新闻发言人在接受答记者问中，指出不要求必须贴身携带。初步认为"随身携带"需具备"在物理可控制范围内，具有随时支配的可能性"这一特征，如挂在身边、放置在火车行李架的提包、包裹等能够随时支配控制的物品，即为随身携带的物品。但是主人在餐厅就餐时暂时离开挂在椅子上的挂包去卫生间时，因为远离挂包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品。
3.多次盗窃
《解释》将"多次盗窃"更改界定为二年内盗窃三次以上的，相较旧解释取消了对空间和场所的限制，即只要在特定时段（二年内）实施了三次以上盗窃行为，即构成"多次盗窃"，这更符合日常生活常识对"多次盗窃"的理解。但是实践中对于往次盗窃行为已被行政处罚，本次盗窃不够起刑标准，是否与往次累加定罪量刑存有争议。我们认为前次行为已被评价处理，根据"一事不再罚"以及"禁止溯及既往"的法律原则，这一情况不应适用多次盗窃入罪的标准。这也区别于本次行为已被行政处罚后方发现往次行为的情形。我们认为因往次行为未被评价处罚，可以与本次行为累加，同时适用行政处罚法第二十八规定的折抵刑罚原则，将本次行政处罚的拘留期限以及罚金数额从刑事处罚中相应扣减。
三、盗窃未遂入罪的具体把握
《解释》第十二条规定了盗窃未遂的入罪标准，但是如何具体确定量刑档次存有空白。犯罪嫌疑人以"数额特别巨大"的财物为盗窃目标，应该在何种量刑档次处罚；犯罪嫌疑人以"数额巨大"的财物为目标实施盗窃，正在翻找即被抓获，与财物刚到手未能实际控制即被抓获二者的处罚是否应有所区分等等情形，具体司法实践仍存有疑义。我们认为以"数额巨大"为目标盗窃应与"数额特别巨大"有所区分，量刑档次应依次递增，以体现罪责刑相统一；财物尚未到手即被抓获，排除构成其他犯罪的，因未实际造成任何损失，情节显著轻微，可以不以犯罪处理；而已经到手尚未实际控制的，应视情节轻重区分处罚必要性。
作者简介：朱林焱，1983年11月11日生，女，江苏通州人，江苏省如东县人民检察院公诉科，法学本科，刑法学专业。
关键词：入户盗窃；扒窃；未遂；携带凶器
2013年4月4日，"两高"《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称"解释"）正式实施。盗窃罪是基层司法实践中最为常见的侵财型犯罪，《解释》传承了1998年解释（以下简称"旧解释"）的基本精神，并基于15年来我国经济社会发展实际，对于司法实践中出现的新情况、新问题给予了诸多考量，比如对盗窃罪起刑、量刑标准作了大幅调整，对何为入户盗窃、扒窃，盗窃近亲属财物的处理等作了规定，对未来司法实践将产生重大影响。由于新司法解释变化较大，在不断学习的过程中，对很多问题的思考还不深入，现就新司法解释适用中出现的实践空白做一些粗浅探究。
一、未成年人犯罪的具体适用
《解释》第二条、第六条分别规定了"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"的特别标准，这一特别规定充分体现了盗窃罪的定罪处罚不"唯数额论"，应综合考虑行为人的人身危险性、盗窃情节、后果的严重性等社会危害性因素。较之旧解释，特别规定大幅降低了入罪标准，规定数额达到一般入罪标准的百分之五十，即五百到一千五百元即可成立盗窃罪，反映了最高司法机关如下倾向：对行为是否成立盗窃罪，应在考察财产损失结果的同时，兼顾行为人的主观恶性和行为的社会危害程度。我们认为司法实践中就未成年人犯罪的主观恶性以及社会危害程度的考量应当与成年犯罪嫌疑人适用同一标准，这是罪责适应原则的应有之义。基于对未成年人特殊保护的法律精神，刑诉法规定的"未成年人犯罪从轻、减轻处罚"是基于构罪基础之上的处罚原则，而非定罪原则。如果将未成年人排除在特殊规定范畴之外，无疑对于"未成年人犯罪"这一情节二次适用，有违刑法 "禁止重复评价"这一基本原则。故我们认为在处理未成年人盗窃案件中，应同等适用特别规定，在处罚时适用未成年人犯罪从宽条款，具体定罪量刑。
值得一提的是，特殊条款第一、二项规定的前科劣迹标准，我们认为当然不适用未成年人。刑修八规定，对于未成年人犯罪的属于认定累犯的例外；刑诉法则规定了未成年人犯罪记录封存制度。本地司法实践中，起诉书中亦不表述前科劣迹，按照"入罪则举轻以明重、出罪则举重以明轻"的当然解释原理，未成年人犯罪当然不存有前科劣迹的情况，故无必要考虑一、二项特殊规定，这与笔者上述阐释并不矛盾，与刑事法律体系亦是相辅相成。
二、四类特殊盗窃行为入罪的具体认定
《刑法修正案（八）》（以下简称刑修八）对刑法第264条作了修改，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与多次盗窃并列规定为盗窃犯罪的定罪标准。《解释》从准确适用法律的角度，对四类行为进行了界定。但在具体司法实践中出现了诸多适用问题，标准不一以致各地的定罪量刑存有差异。
（一）是否存在数额限制、未遂等情节
刑法条文虽规定四类盗窃行为入罪，但各地司法实践具体不一，有地区一旦实施四种行为即进入司法程序定罪量刑，而有地区考虑数额、实际取得财物等情节，区分既未遂，情节显著轻微不予刑事处罚，故同样的行为在不同区域甚至存在罪与非罪的差异。这有待于司法解释进一步明确。但我们认为四类盗窃行为属于结果犯而非行为犯。从构成要件齐备的角度看，将四种行为认定为结果犯较为合理。全部犯罪构成要件是否齐备，是司法实践区分既遂与未遂的通说。盗窃罪属于非法占有为目的的财产犯罪，当行为人通过秘密窃取的手段实现非法占有的主观目的时，就认定为盗窃既遂，即应当以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。具体认定四种行为既遂未遂，也应立足于盗窃罪的构成要件，以行为人是否实际控制财物作为标准，因此将四种盗窃行为认定为结果犯较为合理。需要注意的是，特别规定的八种情形不属于法定的从重处罚情节，数额都可以降低一倍处理，而多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等四种盗窃行为司法解释没有规定数额，如果将数额极低的行为视为情节显著轻微的话，则这四种行为犯入罪标准也是要远远低于《解释》的八种情形才能体现罪责刑相适应。
（二）具体情节的认定
1.携带凶器盗窃
《解释》就"携带凶器盗窃"的内涵界定与高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对携带凶器抢夺以及抢劫中凶器的认定标准一致。该处在司法实践中的争议可能空白，在于《解释》所指的违法犯罪是限于盗窃犯罪、侵财类犯罪抑或包含所有犯罪？
我们认为借鉴司法实践中入户抢劫相关指导案例的精神，此处以限于侵财类犯罪为宜。因为侵财类犯罪与盗窃罪在侵害对象上具有涵盖关系，都是取得他人财物，因此在此涵盖关系下，可以认定为携带凶器盗窃。而为实施杀人、强奸等侵害人身权利犯罪而携带凶器的，临时起意盗窃，因侵害对象上不具有涵盖关系，不应认定为携带凶器盗窃。
2.扒窃
《解释》规定"扒窃"是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。实践中对于在医院偷拿病人床头财物的案例认定存有争议：扒窃或是特别规定的八种情形之一。这就需要我们准确界定公共场所的含义。值得注意的是，《中华人民共和国公共场所管理条例》（以下简称《条例》）明确规定了公共场所的范围。《条例》根据场所具有的社会功能，将公共场所分为公共娱乐场所、公共交通场所、游览场所和商品交易市场四种类型七个方面。其中第七项为候诊室、候车（机、船）室，公共交通工具。"病人床头"物理范畴应归属于医院的病房，相对于候诊室等绝对公共场所，具有一定的空间限制以及相对隐蔽性，区别于公共场所的社会性以及公开性，我们认为不应定义为"扒窃"构成要件中的公共场所，但是行为人在这一场合盗窃，按照社会一般认知，理应意识到该场合的活动人群固定于病人及其亲友，故该行为应适用特别规定第六项。
此外，对于司法解释中的"随身携带"的理解，两高新闻发言人在接受答记者问中，指出不要求必须贴身携带。初步认为"随身携带"需具备"在物理可控制范围内，具有随时支配的可能性"这一特征，如挂在身边、放置在火车行李架的提包、包裹等能够随时支配控制的物品，即为随身携带的物品。但是主人在餐厅就餐时暂时离开挂在椅子上的挂包去卫生间时，因为远离挂包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品。
3.多次盗窃
《解释》将"多次盗窃"更改界定为二年内盗窃三次以上的，相较旧解释取消了对空间和场所的限制，即只要在特定时段（二年内）实施了三次以上盗窃行为，即构成"多次盗窃"，这更符合日常生活常识对"多次盗窃"的理解。但是实践中对于往次盗窃行为已被行政处罚，本次盗窃不够起刑标准，是否与往次累加定罪量刑存有争议。我们认为前次行为已被评价处理，根据"一事不再罚"以及"禁止溯及既往"的法律原则，这一情况不应适用多次盗窃入罪的标准。这也区别于本次行为已被行政处罚后方发现往次行为的情形。我们认为因往次行为未被评价处罚，可以与本次行为累加，同时适用行政处罚法第二十八规定的折抵刑罚原则，将本次行政处罚的拘留期限以及罚金数额从刑事处罚中相应扣减。
三、盗窃未遂入罪的具体把握
《解释》第十二条规定了盗窃未遂的入罪标准，但是如何具体确定量刑档次存有空白。犯罪嫌疑人以"数额特别巨大"的财物为盗窃目标，应该在何种量刑档次处罚；犯罪嫌疑人以"数额巨大"的财物为目标实施盗窃，正在翻找即被抓获，与财物刚到手未能实际控制即被抓获二者的处罚是否应有所区分等等情形，具体司法实践仍存有疑义。我们认为以"数额巨大"为目标盗窃应与"数额特别巨大"有所区分，量刑档次应依次递增，以体现罪责刑相统一；财物尚未到手即被抓获，排除构成其他犯罪的，因未实际造成任何损失，情节显著轻微，可以不以犯罪处理；而已经到手尚未实际控制的，应视情节轻重区分处罚必要性。
作者简介：朱林焱，1983年11月11日生，女，江苏通州人，江苏省如东县人民检察院公诉科，法学本科，刑法学专业。