论未遂犯处罚根据的中国立场——以不能未遂的可罚性为中心

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不能未遂的可罚性问题具有重要的刑法体系意义,它倒逼未遂处罚根据立场的表态。近年来,否定不能未遂可罚性的客观未遂论在我国逐步取得主导地位,只是客观未遂论内部就"客观危险"判断标准继续着具体危险说与(各种)修正的客观危险说的选择之争。但这些争论恰恰暴露出"客观危险"判断已经沦为缺乏可操作性的文字游戏。因最为契合德国未遂立法规定而成为通说的印象理论,是德国未遂理论发展、立法规定与司法实践之间互动和妥协的范例。一国的未遂理论必须以本国立法为起点,且能兼顾司法实践的态度。否定处罚不能未遂的客观未遂论,与我国具有强烈主观色彩的现行立法规定相矛盾,也缺乏司法实践的支撑,已陷入进退失据的尴尬境地。依据我国现行立法规定,结合处罚不能未遂的司法实践,主观优位的主、客观混合未遂理论才是我国未遂犯处罚根据的应有立场。
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