论文部分内容阅读
摘要股份自由转让是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征。但在我国,无论1993年《公司法》抑或是2005年新《公司法》中均就股份有限公司的股份自由转让原则之例外情形进行了规定。但该条款对转让行为未做出区分,在对限制对象的认定上产生了较大的分歧。本文从取缔规定和效力规定的效力角度,区分了股份转让过程中的处分行为和负担行为,具体分析了该法条,完整论述了发起人股份转让之效力。
关键词发起人 股份转让 处分行为 负担行为
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-098-02
一、发起人股份转让限制之立法宗旨质疑
股份转让,是指股份有限公司将其股份转让给他人的行为。按现代公司法基本原理,股份的自由转让应是股份有限公司的固有特征,也是区别于有限责任公司的重要特征。但基于相关考虑,各国公司法均会对特定人,如:董事、经理等高级管理人员在特定时期内的股份转让做出一定的限制。对发起人的股份转让也是其中一种。
然笔者疑惑之处在于,当今《日本公司法》、《美国标准公司法》、《德国资合公司法》等世界主要国家的公司法在“发起人股份转让限制”这一问题上集体“失语”,仅我国公司法保留了相关规定:如我国新《公司法》第一百四十二条第一款规定:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。探究该条款立法本意与宗旨,颇令人质疑。也许基于发起人在公司成立后成为了公司的股东,且按照《公司法》相关规定,公司发起人所持有的公司股份要占到35%以上,因此发起人对公司的日常经营和维持发展有着极其重要的作用,遂“为了避免发起人借设立公司投机牟利、损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后一段时间能顺利经营,本条第一款规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年之内不得转让”。
然立法者的此种担心是否依据充足?如此规定是否在对禁止股份的交付转让的同时,对于约定转让一并禁止?笔者以下结合法律行为区分理论对该条款的性质进行分析,尝试对发起人股份转让之效力进行完整探悉和阐述。
二、发起人股份转让效力之具体探讨
现实中,不乏相当一部分发起人仍然在股份转让限制期间内为股份转让,那么单纯的股份转让协议是否也归于无效呢?
对此,我们首先需要明确的是股权转让合同的效力与股权转让的效力之不同。虽然两者密切相关,但显然是两个应严格区别的法律概念。从逻辑上讲,股权转让合同生效在前,股权转让的效力在后。如同物权行为独立于债权行为一样,生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务,而非导致股权的自动、当然的变动。
(一)法律行为的区分理论
法律行为区分理论将订立契约设定给付义务的行为定义为负担行为,负担行为的主要特征在于因负担行为的做成,债务人负有给付的义务。同时,将履约交付的行为定义为处分行为,其处分的客体是权利。处分行为包括物权行为和准物权行为。准物权行为指的是以债权和无体财产权为标的的处分行为。所谓的法律行为区分理论即是指负担行为和处分行为各有其成立和生效的要件,互为分离,物权的变动不受负担行为的影响。
负担行为与处分行为的区分始于德国法。德国学者迪特尔·梅迪库斯认为,负担行为产生一项或者多项请求权,或至少产生一项能够保留给付的法律原因;处分行为与负担行为不同,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。王泽鉴先生也曾给出这样的概念:负担行为,指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为;处分行为,指直接使某种权力发生、变更或者消灭的法律行为。负担行为与处分行为的主要区别有三点,其一,处分行为适用确定原则(特定原则),其所涉及的客体必须特定化,负担行为无此要求;其二,处分行为人须有处分权处分行为方为有效,负担行为的效力则不受此限;其三,物权法上的处分行为还适用公示原则。
将法律行为作负担行为与处分行为的分类无疑是一种科学、细腻的划分,其对社会生活的调整更臻精致与合理。由此,笔者认为在适用新《公司法》第一百四十二条第一款,讨论发起人股份转让问题时,也需要对股份转让的全过程进行分析,亦应区分负担行为与处分行为。我国《公司法》中规定的发起人所持有的股份应该为记名股票,而记名股票的转让方式应该是在票面上背书转让,因此某发起人所持记名股票之完整的股权转让,理应包括四个法律行为:双方之间订立股权转让协议;发起人经背书将股份转让给受让人;双方当事人在公司的股东名册上进行过户登记;以及受让人的相应的对待给付。在这四个环节中,股份转让协议毫无疑问是属于负担行为的,而无论是记名股票的背书转让、股东名册上的过户登记和受让人的相应对待给付显然属于处分行为。
探讨了股权转让环节中各法律行为的性质,我们再重新审视《公司法》第一百四十二条第一款的立法本意是否将处分行为和负担行为都纳入了禁止的范围呢?
(二)“不得转让”的法律性质
长期以来,理论及实务界较为倾向的观点认为,凡以“应当”、“不得”等措辞规定义务、约束行为的条款均属“强制性”规定。其中,规定“不得”的,属强制性规定中的禁止性规定,违背了这类规定的行为应认定为无效。但笔者认为,无论从先进的司法理念进行考量,还是为了实现现代民商法追求的重要宗旨——维护交易安全,对于《公司法》第一百四十二条第一款规定的“不得转让”,均应科学、细腻地进行分析和归类。
法律规定有所谓的禁止性规定,同时禁止性规定又可以再细致分为“取缔规定”和“效力规定”,前者仅系取缔违反之行为,对违犯者加以制裁,以阻碍其行为,但未否认其行为之私法上效力;后者不仅取缔违反规定之行为,也否认其私法上效果。
正如史尚宽先生在其著作《民法總论》中认为,强制性规定就是“令行禁止”;如果法律行为违反强制规定或者禁止规定,但是并不导致无效的,为取缔规定。王泽鉴先生也认为,对于“禁止性”规定,实务上将其区分为“取缔规定”及“效力规定”。禁止规定何者为效力规定,何者为取缔规定,应综合法规的意旨,衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全,其所禁止者,究系针对双方当事人或仅一方当事人等,加以认定。王利明老师则认为,区分效力规定与取缔规定是必要的;在我国现行法律法规中含有大量的强行性规范,有些只是规定违反法律禁止性规定应受处罚,有的则明确规定违反之不仅受到处罚,还将导致合同无效,因此,有必要在法律上区分取缔规范和效力规范。王利明老师认为,区分取缔规范和效力规范可以有三条标准,其一,法律法规明确规定违反之导致无效的,为效力规范;其二,法律法规虽未明确规定违反之导致无效,但若认定有效将会损害国家、公共利益的,亦为效力规范;其三,法律法规没有明确规定违反之导致无效,若认定有效只是损害当事人利益的,为取缔规范。一般来说,只有违反了效力性规定的合同才是无效的合同,而违反了取缔性的规定可以由有关机关对当事人实施处罚,但不一定宣告合同无效。
由此,对于《公司法》第一百四十二条第一款的规定究竟是属于取缔规定抑或仅仅是效力规定,我们需要结合该法条的文字、体系、目的等综合考虑。
如上所述,之所以规定发起人所持股份在公司成立后一年内不得转让,是“为了避免发起人借设立公司投机牟利,损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后一段时间能顺利经营”。有学者认为该规定即禁止一切行为,包括做出转让的意思表示和签订预售合同,如果允许发起人在禁止转让期间内签订合同,会导致发起人在公司成立后会不再用心经营,会损害公司和其他股东的权益。笔者认为,如此理解该规定是片面和不合适的。“公司法所要规范的仅是可以在公司法上产生效力的行为,对除此以外的行为,公司法没有必要也没有依据去加以干涉。”
鉴于此,笔者认为,我国《公司法》第一百四十二条第一款所规定的“不得转让”实乃针对股份转让的处分行为,而非包括股份转让协议的负担行为在内。
三、有争议的股份转让协议效力的具体分析
明确了对发起人股份转让过程中具体法律行为的限制。笔者以下就发起人与转让人之间的不同协议的效力逐一进行分析:
1.合同双方当事人订立合同时约定在公司成立之日起一年内转让公司发起人所持公司原始股,并且实际地进行了记名股票的背书转让和过户登记。此时,不管只是进行了股票的背书转让一个行为还是连续进行了背书转让和过户登记两个行为,该转让是无效的。显然,记名股票的背书转让和股份的过户登记都是属于处分行为,该合同违反法律的强行规定,根据《合同法》第五十二条,违反法律的强行性规定,合同无效。当然背书转让和过户登记两个行为同样归于无效。
2.双方当事人订立了股份转让协议,但是却约定股份的实际交付和转让在法律限制转让期限界满之后,即公司成立一年之后双方始进行股份的过户手续。于此情形,笔者认为该合同是有效的。因为合同的双方当事人约定转让的标的虽然在订立合同时是客观不能的,但是双方当事人约定在法律规定限制时间届满之后才为真正的转让行为,那么此时的标的显然是确定、可能和适法的。股份有限公司的股份转让限制仅是一种一定时期的限制转让,并不是永久的禁止转让,只要法律规定的时间界至,那么谁都无权去限制或阻碍这种转让。公司的发起人得自由决定将股权转让给任何人,以及转让之方式,而且,这种转让的决定可以在法律限制股份转让的期间届满之后做出,也可以在法律限制股份转让的期间内做出,待法律禁止转让的期间届满之后再实际履行过户手续。且协议约定的是在限制期间界至后才为股份的实际转让,在这个时间内公司发起人仍然需就其所认的股份对公司承担责任,因此,并不存在脱法来逃避责任的嫌疑。这也就与股份转让自由的原则相符。
3.在法律限制转让期间内股权质押的效力。《物权法》第二百二十三条规定了可以设定质权的财产权包括股权。但是在《公司法》规定的不得转让的一年限制期间内,公司发起人若进行了股权的质押行为,此行为效力如何呢?
权利质押合同自成立时生效,和该权利凭证是否交付、该权利是否登记没有关系。但是权利质权的成立分别以有价证券的交付、基金份额、股权、知识产权、应收帐款的登记为生效要件。且发起人对记名股票的背书转让和登记在本质上是属于处分行为的,是公司法要予以明确限制的行为,因此对股票的背书转让来进行质押是受到法律限制的,而该质权的生效要件又是交付行为,由此笔者认为在《公司法》第一百四十二条规定的一年期间内发起人以自己的公司发起人的股权所为的质押不生效。
四、综述
现行《公司法》第一百四十二条第一款关于发起人在公司成立之日起一年内不得转让所持股份的限制性规定,其立法理念已显陈旧,在各国立法例上都甚为少见,且与股份自由转让的现代公司基本原则有悖。依笔者意见,我国应秉持股份自由转让原则,在下次《公司法》进行修订时对该条法律条文进行讨论,删除相关规定,明确限制的对象。
然对于依然有效的现行法律条款,我们要做的就是如何根据现代民商理论,予以科学而合理的解释,以使公司法条款之适用能够适应变迁的情势和价值观。据此,笔者认为,对于发起人股份不得转让的限制,应理解为仅仅对转让行为即处分行为的限制,而不应该包括对负担行为的限制。也就是说,发起人与股份受让人之间的股份转让协议应属有效,但是出卖人对记名股票的背书转让和受让人与发起人在股东名册上的过户登记则在现行《公司法》规定之下应该理解为无效。
注释:
江平,李国光.新公司法条文释义.人民法院出版社.2005年版.第356頁.
刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点.法律出版社.2006年版.第301页.
王泽鉴.民法概要.中国政法大学出版社.2003年版.第86页,第90-91页.
迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2001年版.第167-168页,第168-169页.
王泽鉴.民法总论.中国政法大学出版社.2001年版.第262页-263页.
刘连煜.公司法理论与判决研究.法律出版社.2002年版.第219页.
史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第329-330页.
王利明.民商法研究(第6辑).法律出版社.2004年版.第466页.
赵旭东.发起人股份转让的法律效力分析.民商事审判实践.总第26期.第158页,第159页.
关键词发起人 股份转让 处分行为 负担行为
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-098-02
一、发起人股份转让限制之立法宗旨质疑
股份转让,是指股份有限公司将其股份转让给他人的行为。按现代公司法基本原理,股份的自由转让应是股份有限公司的固有特征,也是区别于有限责任公司的重要特征。但基于相关考虑,各国公司法均会对特定人,如:董事、经理等高级管理人员在特定时期内的股份转让做出一定的限制。对发起人的股份转让也是其中一种。
然笔者疑惑之处在于,当今《日本公司法》、《美国标准公司法》、《德国资合公司法》等世界主要国家的公司法在“发起人股份转让限制”这一问题上集体“失语”,仅我国公司法保留了相关规定:如我国新《公司法》第一百四十二条第一款规定:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。探究该条款立法本意与宗旨,颇令人质疑。也许基于发起人在公司成立后成为了公司的股东,且按照《公司法》相关规定,公司发起人所持有的公司股份要占到35%以上,因此发起人对公司的日常经营和维持发展有着极其重要的作用,遂“为了避免发起人借设立公司投机牟利、损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后一段时间能顺利经营,本条第一款规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年之内不得转让”。
然立法者的此种担心是否依据充足?如此规定是否在对禁止股份的交付转让的同时,对于约定转让一并禁止?笔者以下结合法律行为区分理论对该条款的性质进行分析,尝试对发起人股份转让之效力进行完整探悉和阐述。
二、发起人股份转让效力之具体探讨
现实中,不乏相当一部分发起人仍然在股份转让限制期间内为股份转让,那么单纯的股份转让协议是否也归于无效呢?
对此,我们首先需要明确的是股权转让合同的效力与股权转让的效力之不同。虽然两者密切相关,但显然是两个应严格区别的法律概念。从逻辑上讲,股权转让合同生效在前,股权转让的效力在后。如同物权行为独立于债权行为一样,生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务,而非导致股权的自动、当然的变动。
(一)法律行为的区分理论
法律行为区分理论将订立契约设定给付义务的行为定义为负担行为,负担行为的主要特征在于因负担行为的做成,债务人负有给付的义务。同时,将履约交付的行为定义为处分行为,其处分的客体是权利。处分行为包括物权行为和准物权行为。准物权行为指的是以债权和无体财产权为标的的处分行为。所谓的法律行为区分理论即是指负担行为和处分行为各有其成立和生效的要件,互为分离,物权的变动不受负担行为的影响。
负担行为与处分行为的区分始于德国法。德国学者迪特尔·梅迪库斯认为,负担行为产生一项或者多项请求权,或至少产生一项能够保留给付的法律原因;处分行为与负担行为不同,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。王泽鉴先生也曾给出这样的概念:负担行为,指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为;处分行为,指直接使某种权力发生、变更或者消灭的法律行为。负担行为与处分行为的主要区别有三点,其一,处分行为适用确定原则(特定原则),其所涉及的客体必须特定化,负担行为无此要求;其二,处分行为人须有处分权处分行为方为有效,负担行为的效力则不受此限;其三,物权法上的处分行为还适用公示原则。
将法律行为作负担行为与处分行为的分类无疑是一种科学、细腻的划分,其对社会生活的调整更臻精致与合理。由此,笔者认为在适用新《公司法》第一百四十二条第一款,讨论发起人股份转让问题时,也需要对股份转让的全过程进行分析,亦应区分负担行为与处分行为。我国《公司法》中规定的发起人所持有的股份应该为记名股票,而记名股票的转让方式应该是在票面上背书转让,因此某发起人所持记名股票之完整的股权转让,理应包括四个法律行为:双方之间订立股权转让协议;发起人经背书将股份转让给受让人;双方当事人在公司的股东名册上进行过户登记;以及受让人的相应的对待给付。在这四个环节中,股份转让协议毫无疑问是属于负担行为的,而无论是记名股票的背书转让、股东名册上的过户登记和受让人的相应对待给付显然属于处分行为。
探讨了股权转让环节中各法律行为的性质,我们再重新审视《公司法》第一百四十二条第一款的立法本意是否将处分行为和负担行为都纳入了禁止的范围呢?
(二)“不得转让”的法律性质
长期以来,理论及实务界较为倾向的观点认为,凡以“应当”、“不得”等措辞规定义务、约束行为的条款均属“强制性”规定。其中,规定“不得”的,属强制性规定中的禁止性规定,违背了这类规定的行为应认定为无效。但笔者认为,无论从先进的司法理念进行考量,还是为了实现现代民商法追求的重要宗旨——维护交易安全,对于《公司法》第一百四十二条第一款规定的“不得转让”,均应科学、细腻地进行分析和归类。
法律规定有所谓的禁止性规定,同时禁止性规定又可以再细致分为“取缔规定”和“效力规定”,前者仅系取缔违反之行为,对违犯者加以制裁,以阻碍其行为,但未否认其行为之私法上效力;后者不仅取缔违反规定之行为,也否认其私法上效果。
正如史尚宽先生在其著作《民法總论》中认为,强制性规定就是“令行禁止”;如果法律行为违反强制规定或者禁止规定,但是并不导致无效的,为取缔规定。王泽鉴先生也认为,对于“禁止性”规定,实务上将其区分为“取缔规定”及“效力规定”。禁止规定何者为效力规定,何者为取缔规定,应综合法规的意旨,衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全,其所禁止者,究系针对双方当事人或仅一方当事人等,加以认定。王利明老师则认为,区分效力规定与取缔规定是必要的;在我国现行法律法规中含有大量的强行性规范,有些只是规定违反法律禁止性规定应受处罚,有的则明确规定违反之不仅受到处罚,还将导致合同无效,因此,有必要在法律上区分取缔规范和效力规范。王利明老师认为,区分取缔规范和效力规范可以有三条标准,其一,法律法规明确规定违反之导致无效的,为效力规范;其二,法律法规虽未明确规定违反之导致无效,但若认定有效将会损害国家、公共利益的,亦为效力规范;其三,法律法规没有明确规定违反之导致无效,若认定有效只是损害当事人利益的,为取缔规范。一般来说,只有违反了效力性规定的合同才是无效的合同,而违反了取缔性的规定可以由有关机关对当事人实施处罚,但不一定宣告合同无效。
由此,对于《公司法》第一百四十二条第一款的规定究竟是属于取缔规定抑或仅仅是效力规定,我们需要结合该法条的文字、体系、目的等综合考虑。
如上所述,之所以规定发起人所持股份在公司成立后一年内不得转让,是“为了避免发起人借设立公司投机牟利,损害其他股东及社会公众的利益,保证公司成立后一段时间能顺利经营”。有学者认为该规定即禁止一切行为,包括做出转让的意思表示和签订预售合同,如果允许发起人在禁止转让期间内签订合同,会导致发起人在公司成立后会不再用心经营,会损害公司和其他股东的权益。笔者认为,如此理解该规定是片面和不合适的。“公司法所要规范的仅是可以在公司法上产生效力的行为,对除此以外的行为,公司法没有必要也没有依据去加以干涉。”
鉴于此,笔者认为,我国《公司法》第一百四十二条第一款所规定的“不得转让”实乃针对股份转让的处分行为,而非包括股份转让协议的负担行为在内。
三、有争议的股份转让协议效力的具体分析
明确了对发起人股份转让过程中具体法律行为的限制。笔者以下就发起人与转让人之间的不同协议的效力逐一进行分析:
1.合同双方当事人订立合同时约定在公司成立之日起一年内转让公司发起人所持公司原始股,并且实际地进行了记名股票的背书转让和过户登记。此时,不管只是进行了股票的背书转让一个行为还是连续进行了背书转让和过户登记两个行为,该转让是无效的。显然,记名股票的背书转让和股份的过户登记都是属于处分行为,该合同违反法律的强行规定,根据《合同法》第五十二条,违反法律的强行性规定,合同无效。当然背书转让和过户登记两个行为同样归于无效。
2.双方当事人订立了股份转让协议,但是却约定股份的实际交付和转让在法律限制转让期限界满之后,即公司成立一年之后双方始进行股份的过户手续。于此情形,笔者认为该合同是有效的。因为合同的双方当事人约定转让的标的虽然在订立合同时是客观不能的,但是双方当事人约定在法律规定限制时间届满之后才为真正的转让行为,那么此时的标的显然是确定、可能和适法的。股份有限公司的股份转让限制仅是一种一定时期的限制转让,并不是永久的禁止转让,只要法律规定的时间界至,那么谁都无权去限制或阻碍这种转让。公司的发起人得自由决定将股权转让给任何人,以及转让之方式,而且,这种转让的决定可以在法律限制股份转让的期间届满之后做出,也可以在法律限制股份转让的期间内做出,待法律禁止转让的期间届满之后再实际履行过户手续。且协议约定的是在限制期间界至后才为股份的实际转让,在这个时间内公司发起人仍然需就其所认的股份对公司承担责任,因此,并不存在脱法来逃避责任的嫌疑。这也就与股份转让自由的原则相符。
3.在法律限制转让期间内股权质押的效力。《物权法》第二百二十三条规定了可以设定质权的财产权包括股权。但是在《公司法》规定的不得转让的一年限制期间内,公司发起人若进行了股权的质押行为,此行为效力如何呢?
权利质押合同自成立时生效,和该权利凭证是否交付、该权利是否登记没有关系。但是权利质权的成立分别以有价证券的交付、基金份额、股权、知识产权、应收帐款的登记为生效要件。且发起人对记名股票的背书转让和登记在本质上是属于处分行为的,是公司法要予以明确限制的行为,因此对股票的背书转让来进行质押是受到法律限制的,而该质权的生效要件又是交付行为,由此笔者认为在《公司法》第一百四十二条规定的一年期间内发起人以自己的公司发起人的股权所为的质押不生效。
四、综述
现行《公司法》第一百四十二条第一款关于发起人在公司成立之日起一年内不得转让所持股份的限制性规定,其立法理念已显陈旧,在各国立法例上都甚为少见,且与股份自由转让的现代公司基本原则有悖。依笔者意见,我国应秉持股份自由转让原则,在下次《公司法》进行修订时对该条法律条文进行讨论,删除相关规定,明确限制的对象。
然对于依然有效的现行法律条款,我们要做的就是如何根据现代民商理论,予以科学而合理的解释,以使公司法条款之适用能够适应变迁的情势和价值观。据此,笔者认为,对于发起人股份不得转让的限制,应理解为仅仅对转让行为即处分行为的限制,而不应该包括对负担行为的限制。也就是说,发起人与股份受让人之间的股份转让协议应属有效,但是出卖人对记名股票的背书转让和受让人与发起人在股东名册上的过户登记则在现行《公司法》规定之下应该理解为无效。
注释:
江平,李国光.新公司法条文释义.人民法院出版社.2005年版.第356頁.
刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点.法律出版社.2006年版.第301页.
王泽鉴.民法概要.中国政法大学出版社.2003年版.第86页,第90-91页.
迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2001年版.第167-168页,第168-169页.
王泽鉴.民法总论.中国政法大学出版社.2001年版.第262页-263页.
刘连煜.公司法理论与判决研究.法律出版社.2002年版.第219页.
史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第329-330页.
王利明.民商法研究(第6辑).法律出版社.2004年版.第466页.
赵旭东.发起人股份转让的法律效力分析.民商事审判实践.总第26期.第158页,第159页.