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摘要管理层收购在国有企业体制改革中得到了广泛的应用,同时也引发了诸多争议。本文分析了管理层收购的意义,并着重针对管理层收购过程中主体设立的法律障碍问题进行了深入的分析。
关键词管理层收购 目标公司 股份
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-110-02
一、管理层收购的概念和特点
管理层收购即目标公司的管理者或经理层主要利用融资借贷所获得的资金购买所服务公司的股份或资产,使管理层获得目标公司控制权,从而改变公司所有者结构、控制权结构和资产结构,使管理者以所有者和经营者合一的身份主导重组公司,进而获得预期收益的一种收购行为。管理层收购有以下几个方面的特点:首先,管理层收购的最终目的是管理层获得目标公司的控制权;其次,管理层收购的资金主要来源于外部融资而非管理层自有资金;第三,管理层收购的收益主要来源于收购后企业经营效率和业绩的提高。
二、中国管理层收购的发展历程
中国的管理层收购始于20世纪90年代国有企业改革。人们普遍意识到,明晰产权,建立现代化的企业制度才是国有企业改革的根本出路。20世纪90年代,广东和福建等南方沿海各省采取各种形式推进国企改制,一方面是将原国有企业和集体所有制企业出售给外资和外国企业;另一方面是对原乡镇企业进行股份制改革,将乡镇企业的所有权以股份的形式分给员工。在股权分配的过程中,原企业的管理层一般都会得到较大份额的股权,这就是最初的中国式的管理层收购。由于金融和法律环境的不同,中国的管理层收购与国外管理层收购相比有了明显的差异,显示出其自身的特点。
20世纪90年代末期,公有制企业的改制成为政府的主导性政策,有些地方政府将国有经济布局结构的战略性调整简单理解为国有经济从一切竞争性领域退出,采用分派任务的方式强制国有经济从竞争性领域退出。在地方政府的推动下,管理层收购由中小型企业扩大到大型国有企业,美的电器、宇通客车都是在此时实施了管理层收购,管理层以远低于市场价格的代价获得了企业的控制权。
由于管理层收购在法律制度上的不完善,导致国有资产的大量流失,政府认为我国实行管理层收购的条件不成熟,因此审批暂停公司管理层收购,但是众多的企业管理层在利益的驱使下纷纷采用了各种变相措施获得了企业的控制权。
三、健全中国管理层收购法律制度的意义
(一)禁止的方式无法解决中国的管理层收购问题
中国管理层收购由国有和集体中小企业逐步发展到国有大型企业,出现了很多新的形式,由于法律规范的缺失,以管理层收购的形式合法侵吞国家利益的情况时有发生,管理层收购不得已被暂时叫停。但是,这一限制性政策并未有效制止企业变相实施管理层收购。随后,国资委颁布了更为详尽的规范措施,对管理层收购进行监督。这一举措实际上是管理层收购政策从禁止到一定程度上放开的表现。禁止管理层收购实属法律法规不健全时的无奈之举,要解决管理层收购问题应从建立健全的法律制度规范入手而不是一味地禁止。
(二)管理层收购可以有效解决部分企业改制问题
国外的管理层收购均出现在大型企业集团中,虽然中国国情与西方发达国家有所不同,但是不必将管理层收购视为造成国有资产流失的大敌,随着监管力度的加大和市场条件的逐渐成熟,相信管理层收购将会越来越多地被运用到国有企业体制改革中。根据我国目前的情况,有以下几类企业的改制需要而且能够运用管理层收购:首先,处于竞争性行业的国有企业。国有体制改革一直强调国有资本必须从非关乎国民经济命脉的一般性竞争行业中退出,而管理层收购为国有资本的退出提供了一条可行的道路。其次,逐步收缩战线的多元化企业集团。国外大型企业集团管理层收购的动因之一是为了集中力量发展核心竞争力,将与核心业务无关的公司分拆从而提高收益率。我国大型企业集团也会面临同样的问题,企业以加强核心竞争力而进行的管理层收购也不应当受到限制。第三,以集体企业名义发展起来的个人集资企业。20世纪80年代,许多企业创建时虽然戴着集体企业的红帽子,但是却是由个人集资创建的,在企业不断发展的过程中,投资者和管理层对企业的发展起到了至关重要的作用,但是他们却没有或者很少占有企业的股权。由于本身的产权就不够明晰,随着企业规模的壮大和经营范围的扩张,各种利益冲突越来越明显,导致企业陷入困境,在这种情况下,企业的管理层有强烈的所有权回归愿望,而管理层收购是解决这一问题的有效途径。
(三)坚持管理层收购有利于中国金融法律制度的完善
管理层收购问题反映出中国金融法律制度的不健全。解决管理层收购问题不应当仅仅将目光放在管理层收购制度本身,管理层收购问题的解决需要中国整体金融法律制度的支持。我们不应当因为管理层收购在中国遇到了一些问题就一味地进行限制,而是应当以管理层收购为契机,深入思考经济体系中的问题,建立健全金融法律体系。
四、中国管理层收购主体模式探讨
(一)以“空壳公司”作为收购主体
管理层收购中“空壳公司”的概念不同于通常所指的上市公司“壳资源”。这里的“空壳公司”指仅为实施收购而新设立的公司。国外管理层收购的基本操作流程为:收购的策划者设立一家空壳公司,以该空壳公司的名义发行债券用以募集收购资金,完成收购后空壳公司将与目标公司合并,债务即进入合并后的公司,此时策划者会发行新债或者变卖部分资产以偿还债务。设立空壳公司几乎成为国外管理层收购的标准做法,空壳公司可以将管理层、战略投资人和中介机构等各方参与者纳入有序的系统,有利于协调各方参与者的行为,为管理层收购融资、收购和重整等提供强有力的支持。
目前,空壳公司的设立已不存在法律上的障碍。首先,法律对空壳公司的设立没有特殊的要求,只要符合普通公司的设立条件即可。而《公司法》对有限责任公司最低注册资本的限制仅为3万元。可见法律对设立空壳公司实施管理层收购的限制是十分宽松的。其次,《公司法》对公司转投资的限制已经取消。2006年以前的《公司法》限制公司转投资,规定对外投资额不得超过公司净资产的50%。若干家企业联合成立新的公司,将原公司的资本转入新设公司的名下,会产生原公司注册资本与实际资产不相符的问题,必然会增大交易风险。原《公司法》对公司转投资进行限制的立法本意,就是限制股东公司向壳公司注资所带来的商业风险。2006年《公司法》规定:“公司可以向其它企业投资,但是除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”成立空壳公司是投资人以股权方式投资,不涉及连带债务的问题,因此不会遇到法律障碍。对转投资行为限制的放宽体现了《公司法》立法精神由保证公平公正向提高效益的转变,随着经济金融法律制度的不断完善,设立“空壳公司”作为收购主体成为现实可行的操作方式。
(二)职工持股会模式合法性探讨
在我国管理层收购中经常出现以职工持股会作为股东投资设立空壳公司的模式。职工持股会是指从事企业内部职工股管理,代表持有内部职工股的职工行使股东权利并以公司工会社团法人名义承担民事责任的组织。采用职工持股会的方式投资是为了避免将空壳公司设立为股份有限公司。《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”如果参与管理层收购的股东人数超过50人,那么空壳公司就不得不采取股份有限公司的形式,公司法对股份有限公司注册资本最低数额的限制要远高于有限责任公司。职工持股会作为股东可以在形式上大量减少股东人数,以达到规避法律的目的。早在2000年,民政部和证监会就已经否认了职工持股会的法人资格,使其对外投资活动受到限制。原则上职工持股会不能再成为公司的股东,然而由于地方政府對职工持股会的认识不一,地方法规与民政部和证监会的相关规定大相径庭,地方上对职工持股会的法律地位、职工持股比例的规定等有一套自己的详细规定,因此职工持股会在非上市公司的管理层收购中仍然经常以股东身份出现。
(三)以信托投资公司为收购主体
信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或者特定目的,进行管理或处分的行为。
与设立空壳公司相比较,以信托方式实施管理层收购有其独特的优势。首先,信托投资公司可以代替空壳公司。信托投资公司是依法设立的法人,其作为管理层收购的主体具有新设空壳公司所具备的所有功能。因此可以避免单独设立壳公司。其次,信托投资公司易于融资,并保证资金来源的合法性。因我国法律对融资行为的严格限制,社会上存在的大量闲散资金无法发挥其应有的作用,信托公司可以通过资金信托的方式聚集分散的资金,使原本备受关注的民间借贷行为合法化,并在融资的质和量上保证管理层收购利用资金的需要。第三,信托投资具有避免双重征税的作用。设立壳公司进行管理层收购,壳公司的投资收益和管理层个人所得都需要缴纳所得税,而采用信托方式,则只有作为信托受益人的管理层需要缴纳个人所得税。
目前信托投资公司大体通过信托贷款和信托投资两种模式实施管理层收购。
信托贷款指由信托投资公司为管理层提供贷款,由管理层用该笔贷款收购目标公司。信托公司可以以自有资金提供贷款,也可以通过向投资者发行资金信托计划募集资金的方式提供贷款。但是《贷款通则》第20条第3款规定:“不得用贷款从事股本权益性投资。”因此这种管理层直接作为贷款人的方式仍存在法律上的障碍。
信托投资指信托投资公司通过发行资金信托计划或者发行MBO基金募集资金,将资金以股权的方式投资于收购项目,并与管理层签订股票回购协议,收購成功后信托投资公司通过管理层回购股票的方式退出。但是《证券基金法》第58条规定:“基金财产应当用于下列投资:(一)上市交易的股票、债券;(二)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。”因此通过发行MBO基金募集资金的方式进行投资的适用范围受到很大程度的限制,而通过发行资金信托计划募集资金用于收购项目投资的方式是具有可行性的。
管理层收购在中国形成了独有的特色,并且具有解决企业体制改革问题的现实意义,采用设立空壳公司作为收购主体或者利用信托投资公司介入管理层收购都符合当前立法的规定,具有可操作性。应当加大管理层收购立法的力度,进一步健全管理层收购法律法规。
参考文献:
[1]刘岩.管理层收购的困境与对策—理论、案例与操作方案.人民出版社.2006.
[2]何光辉,杨咸月.管理层收购及其在中国的实证研究.学林出版社.2006.
[3]张弟荣.论MBO的信托融资问题.云南农业大学学报.2008(2).
关键词管理层收购 目标公司 股份
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-110-02
一、管理层收购的概念和特点
管理层收购即目标公司的管理者或经理层主要利用融资借贷所获得的资金购买所服务公司的股份或资产,使管理层获得目标公司控制权,从而改变公司所有者结构、控制权结构和资产结构,使管理者以所有者和经营者合一的身份主导重组公司,进而获得预期收益的一种收购行为。管理层收购有以下几个方面的特点:首先,管理层收购的最终目的是管理层获得目标公司的控制权;其次,管理层收购的资金主要来源于外部融资而非管理层自有资金;第三,管理层收购的收益主要来源于收购后企业经营效率和业绩的提高。
二、中国管理层收购的发展历程
中国的管理层收购始于20世纪90年代国有企业改革。人们普遍意识到,明晰产权,建立现代化的企业制度才是国有企业改革的根本出路。20世纪90年代,广东和福建等南方沿海各省采取各种形式推进国企改制,一方面是将原国有企业和集体所有制企业出售给外资和外国企业;另一方面是对原乡镇企业进行股份制改革,将乡镇企业的所有权以股份的形式分给员工。在股权分配的过程中,原企业的管理层一般都会得到较大份额的股权,这就是最初的中国式的管理层收购。由于金融和法律环境的不同,中国的管理层收购与国外管理层收购相比有了明显的差异,显示出其自身的特点。
20世纪90年代末期,公有制企业的改制成为政府的主导性政策,有些地方政府将国有经济布局结构的战略性调整简单理解为国有经济从一切竞争性领域退出,采用分派任务的方式强制国有经济从竞争性领域退出。在地方政府的推动下,管理层收购由中小型企业扩大到大型国有企业,美的电器、宇通客车都是在此时实施了管理层收购,管理层以远低于市场价格的代价获得了企业的控制权。
由于管理层收购在法律制度上的不完善,导致国有资产的大量流失,政府认为我国实行管理层收购的条件不成熟,因此审批暂停公司管理层收购,但是众多的企业管理层在利益的驱使下纷纷采用了各种变相措施获得了企业的控制权。
三、健全中国管理层收购法律制度的意义
(一)禁止的方式无法解决中国的管理层收购问题
中国管理层收购由国有和集体中小企业逐步发展到国有大型企业,出现了很多新的形式,由于法律规范的缺失,以管理层收购的形式合法侵吞国家利益的情况时有发生,管理层收购不得已被暂时叫停。但是,这一限制性政策并未有效制止企业变相实施管理层收购。随后,国资委颁布了更为详尽的规范措施,对管理层收购进行监督。这一举措实际上是管理层收购政策从禁止到一定程度上放开的表现。禁止管理层收购实属法律法规不健全时的无奈之举,要解决管理层收购问题应从建立健全的法律制度规范入手而不是一味地禁止。
(二)管理层收购可以有效解决部分企业改制问题
国外的管理层收购均出现在大型企业集团中,虽然中国国情与西方发达国家有所不同,但是不必将管理层收购视为造成国有资产流失的大敌,随着监管力度的加大和市场条件的逐渐成熟,相信管理层收购将会越来越多地被运用到国有企业体制改革中。根据我国目前的情况,有以下几类企业的改制需要而且能够运用管理层收购:首先,处于竞争性行业的国有企业。国有体制改革一直强调国有资本必须从非关乎国民经济命脉的一般性竞争行业中退出,而管理层收购为国有资本的退出提供了一条可行的道路。其次,逐步收缩战线的多元化企业集团。国外大型企业集团管理层收购的动因之一是为了集中力量发展核心竞争力,将与核心业务无关的公司分拆从而提高收益率。我国大型企业集团也会面临同样的问题,企业以加强核心竞争力而进行的管理层收购也不应当受到限制。第三,以集体企业名义发展起来的个人集资企业。20世纪80年代,许多企业创建时虽然戴着集体企业的红帽子,但是却是由个人集资创建的,在企业不断发展的过程中,投资者和管理层对企业的发展起到了至关重要的作用,但是他们却没有或者很少占有企业的股权。由于本身的产权就不够明晰,随着企业规模的壮大和经营范围的扩张,各种利益冲突越来越明显,导致企业陷入困境,在这种情况下,企业的管理层有强烈的所有权回归愿望,而管理层收购是解决这一问题的有效途径。
(三)坚持管理层收购有利于中国金融法律制度的完善
管理层收购问题反映出中国金融法律制度的不健全。解决管理层收购问题不应当仅仅将目光放在管理层收购制度本身,管理层收购问题的解决需要中国整体金融法律制度的支持。我们不应当因为管理层收购在中国遇到了一些问题就一味地进行限制,而是应当以管理层收购为契机,深入思考经济体系中的问题,建立健全金融法律体系。
四、中国管理层收购主体模式探讨
(一)以“空壳公司”作为收购主体
管理层收购中“空壳公司”的概念不同于通常所指的上市公司“壳资源”。这里的“空壳公司”指仅为实施收购而新设立的公司。国外管理层收购的基本操作流程为:收购的策划者设立一家空壳公司,以该空壳公司的名义发行债券用以募集收购资金,完成收购后空壳公司将与目标公司合并,债务即进入合并后的公司,此时策划者会发行新债或者变卖部分资产以偿还债务。设立空壳公司几乎成为国外管理层收购的标准做法,空壳公司可以将管理层、战略投资人和中介机构等各方参与者纳入有序的系统,有利于协调各方参与者的行为,为管理层收购融资、收购和重整等提供强有力的支持。
目前,空壳公司的设立已不存在法律上的障碍。首先,法律对空壳公司的设立没有特殊的要求,只要符合普通公司的设立条件即可。而《公司法》对有限责任公司最低注册资本的限制仅为3万元。可见法律对设立空壳公司实施管理层收购的限制是十分宽松的。其次,《公司法》对公司转投资的限制已经取消。2006年以前的《公司法》限制公司转投资,规定对外投资额不得超过公司净资产的50%。若干家企业联合成立新的公司,将原公司的资本转入新设公司的名下,会产生原公司注册资本与实际资产不相符的问题,必然会增大交易风险。原《公司法》对公司转投资进行限制的立法本意,就是限制股东公司向壳公司注资所带来的商业风险。2006年《公司法》规定:“公司可以向其它企业投资,但是除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”成立空壳公司是投资人以股权方式投资,不涉及连带债务的问题,因此不会遇到法律障碍。对转投资行为限制的放宽体现了《公司法》立法精神由保证公平公正向提高效益的转变,随着经济金融法律制度的不断完善,设立“空壳公司”作为收购主体成为现实可行的操作方式。
(二)职工持股会模式合法性探讨
在我国管理层收购中经常出现以职工持股会作为股东投资设立空壳公司的模式。职工持股会是指从事企业内部职工股管理,代表持有内部职工股的职工行使股东权利并以公司工会社团法人名义承担民事责任的组织。采用职工持股会的方式投资是为了避免将空壳公司设立为股份有限公司。《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”如果参与管理层收购的股东人数超过50人,那么空壳公司就不得不采取股份有限公司的形式,公司法对股份有限公司注册资本最低数额的限制要远高于有限责任公司。职工持股会作为股东可以在形式上大量减少股东人数,以达到规避法律的目的。早在2000年,民政部和证监会就已经否认了职工持股会的法人资格,使其对外投资活动受到限制。原则上职工持股会不能再成为公司的股东,然而由于地方政府對职工持股会的认识不一,地方法规与民政部和证监会的相关规定大相径庭,地方上对职工持股会的法律地位、职工持股比例的规定等有一套自己的详细规定,因此职工持股会在非上市公司的管理层收购中仍然经常以股东身份出现。
(三)以信托投资公司为收购主体
信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或者特定目的,进行管理或处分的行为。
与设立空壳公司相比较,以信托方式实施管理层收购有其独特的优势。首先,信托投资公司可以代替空壳公司。信托投资公司是依法设立的法人,其作为管理层收购的主体具有新设空壳公司所具备的所有功能。因此可以避免单独设立壳公司。其次,信托投资公司易于融资,并保证资金来源的合法性。因我国法律对融资行为的严格限制,社会上存在的大量闲散资金无法发挥其应有的作用,信托公司可以通过资金信托的方式聚集分散的资金,使原本备受关注的民间借贷行为合法化,并在融资的质和量上保证管理层收购利用资金的需要。第三,信托投资具有避免双重征税的作用。设立壳公司进行管理层收购,壳公司的投资收益和管理层个人所得都需要缴纳所得税,而采用信托方式,则只有作为信托受益人的管理层需要缴纳个人所得税。
目前信托投资公司大体通过信托贷款和信托投资两种模式实施管理层收购。
信托贷款指由信托投资公司为管理层提供贷款,由管理层用该笔贷款收购目标公司。信托公司可以以自有资金提供贷款,也可以通过向投资者发行资金信托计划募集资金的方式提供贷款。但是《贷款通则》第20条第3款规定:“不得用贷款从事股本权益性投资。”因此这种管理层直接作为贷款人的方式仍存在法律上的障碍。
信托投资指信托投资公司通过发行资金信托计划或者发行MBO基金募集资金,将资金以股权的方式投资于收购项目,并与管理层签订股票回购协议,收購成功后信托投资公司通过管理层回购股票的方式退出。但是《证券基金法》第58条规定:“基金财产应当用于下列投资:(一)上市交易的股票、债券;(二)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。”因此通过发行MBO基金募集资金的方式进行投资的适用范围受到很大程度的限制,而通过发行资金信托计划募集资金用于收购项目投资的方式是具有可行性的。
管理层收购在中国形成了独有的特色,并且具有解决企业体制改革问题的现实意义,采用设立空壳公司作为收购主体或者利用信托投资公司介入管理层收购都符合当前立法的规定,具有可操作性。应当加大管理层收购立法的力度,进一步健全管理层收购法律法规。
参考文献:
[1]刘岩.管理层收购的困境与对策—理论、案例与操作方案.人民出版社.2006.
[2]何光辉,杨咸月.管理层收购及其在中国的实证研究.学林出版社.2006.
[3]张弟荣.论MBO的信托融资问题.云南农业大学学报.2008(2).