论文部分内容阅读
摘要近年来,人民法院在审判中注重当庭宣判率,忽略了对民事诉讼调解的应用和完善。当前民事诉讼调解中存在的主要问题是立法方面存在的问题、法院内部及法院外部存在的问题。民事诉讼调解中应当坚持自愿、合法、保密、灵活原则。设想以建立调审分离模式、多元化调解机制、改革诉讼调解结案收费制度等方式来重构民事诉讼调解制度。
关键词民事调解 反悔权 调审分离 多元化调解机制
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-127-02
诉讼调解是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物,并且当两种权利和权力发生冲突时,处于主导地位的是当事人的处分权而非审判权。①我国现行法律所确立的诉讼调解制度,是中国法治文化和长期司法实践的结晶,在案件审理中发挥了裁判所不可比拟的作用。诉讼调解因此而成为我国民事审判中最富有特色的制度,在国内,素有“优良传统”之美称,在国际被誉为“东方经验”、“东方一枝花”。然而近年来,人民法院在审判中注重当庭宣判率,忽略了对民事诉讼调解的应用和完善,由此,增加了诉讼成本,当事人之间的矛盾没有真正化解,甚至更趋激烈,未能定纷止争。为此,有必要重新审视调解制度的价值。
一、当前民事诉讼调解中存在的主要问题
(一)立法方面存在的问题
1.《民事诉讼法》规定:人民法院应当在“事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”。此规定不尽合理,因为在审判实践中,有许多纠纷的调解本身就是对某些界限不清的事实、责任的故意模糊,并以此达到互谅互让的目的。再说,很多情况下是无法做到查清事实和分清是非后,才去进行调解,而且这种情况下调解工作也就变得相当难做了。要查清事实,分清是非,就必须经过庭审,而审判实践中,调解工作许多是在庭前进行的,没有经过庭审,也就谈不上查清事实和分清是非了。
2.《民事诉讼法》还规定当事人在达成调解协议后、签收调解书之前,可以反悔,并且不受任何条件的限制,而无正当理由的反悔是严重违背诚信原则的,既浪费了司法资源,又损害了对方当事人的利益。
3.现行民事诉讼法实行调审合一的模式不尽合理,由于调解者即是裁判者,调解可能会带有“强制”色彩,当事人会口服心不服,尤其是调解方案与判决结果差异较大时,对方当事人就会对法官在调解中的公正中立地位产生怀疑,近而对判决产生怀疑,从而造成不必要的上诉申诉。
(二)法院内部存在的问题
有的法官对调解工作存在畏难思想,不愿做也不想艰苦细致的调解工作,认为苦口婆心地做双方当事人的工作是很累的,还是判决清爽,不服可以上诉,尤其是案件事实清楚、是非责任明确的案件,判决结案也没有风险。有的法官认为调解工作就是“和稀泥”,体现不出自己的水平,通过判决更能体现办案的水平。一些年轻法官虽然学历高,但社会经验不足,调解能力相对较低,影响和制约了调解工作的开展。调解制度对法官缺乏激励机制。现行调解制度中法官权责不统一,调解不过是结案的一种方式,现行评估考核机制并没有将调解工作作为一项重要指标来衡量,调解工作的好坏不能给予法官应有的激励。②有些法院片面强调当庭宣判率,从而影响了调解结案率。当庭宣判率指标与调解率指标是想到矛盾的,一个突出判决,一个强调调解,对任何一个指标的过分强调,都可能使法官的指导思想发生混乱,感到无所适从。
(三)法院外部存在的问题
1.当事人及律师对调解工作的影响。有些被告下落不明或拒不到庭造成调解工作客观上无法展开。当前人员流动性大,被告难找,送达难,被告不到庭的情况时有发生,使得调解工作无法有效开展,影响了调解率。③目前许多律师推行风险代理,案件结果与律师的经济利益直接挂钩,若当事人达成调解协议,律师的代理费会下降,所以,一些案件在调解时,律师非但不起调解作用,甚至起反作用。
2.调解达成协议后不履行。一些当事人缺乏诚信意识,调解达成协议后不自动履行,个别当事人别有用心,先借调解这个机会让权利方作出最大的让步,不考虑到时候能否履行。相当一部分案件仍需进入强制执行程序,导致人们对诉讼调解信赖度下降。
二、民事诉讼调解中应当坚持的原则
(一)自愿原则
诉讼调解的本质特征是双方当事人自由合意,调解程序的启动和调解协议的生效都应取决于当事人的合意。④因此,当事人自愿是调解制度的本质属性,调解的制度基础就是当事人对自己权利的处分权。调解的正当性和有效性来源于当事人调解意思自由,而这基本要求,要保障当事人能够自由真实表达意志,就必须在调解程序中坚持调解自愿的原则。
(二)合法原则
调解的合法性要求,包括程序合法与实体合法两个方面。程序合法就是指调解活动要符合法律规定,遵从法定的程序。调解协议的合法性体现在其内容的公正性和不违反法律禁止性规定两方面要求。公正性对针对当事人之间的利益安排来说。不违反法律禁止性规定,就是要求调解协议的内容不得侵犯国家利益、社会利益和他人合法权益,也要符合法律其他的强制性规定。
(三)保密原则
调解有时会涉及各自商业秘密和个人隐私,当事人不愿对外公开。《规定》也明确规定了调解活动一般不公开进行,当事人可以在调解协议中订立保密条款以保证其秘密或者隐私不被公开。如《规定》第7条第1款规定:“当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许。”就是对调解保密性要求的规定。
(四)灵活原则
灵活原则是指调解活动在法律规定的程序范围按照当事人处分原则可以灵活安排。《规定》对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、主持调解的人员、调解协议生效的方式、是否制作调解书等规定了当事人都可以自由选择。对于调解的方式,由当事人自行决定,是采用背对背式还是面对面式。审判实践中,采用背对背式多,调解的效果也会好些。
三、重构民事诉讼调解制度的一些设想
(一)正确处理判决与调解的关系——建立调审分离模式
民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定,实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对于降低司法成本、避免严格程序带来的对抗性,具有一定的合理性和现实意义,但是随着司法改革进一步发展,它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出。诚如有学者指出的:将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式,共同作为人民法院行使审判权的方法,将它们一同规定在民事诉讼程序中,由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异,使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化,使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。⑤笔者认为:我国法院调解是法院的一种结案方式,对其定位、功能和价值都应从公的方面判断,侧重于国家司法权的运用。但是法院调解又包括私的因素,调解的过程强调当事人的自主性。法院调解最大的特点是其具有方便性、灵活性,而判决最大的特点是其必须严格地依法(程序法和实体法)办事。将二者混在同一“程序”中,有各说各的话之感。另一方面,调解法官和审判法官不分。调解阶段,法官或多或少会发表一些对案件处理结果的倾向性意见,这些意见会对判决的形成产生一定的影响。审判者和调解者身份重合,当事人在没有任何制度保障的前提下,面对强有力的审判权,几乎没有勇气说“不”。一旦调解不成,容易使当事人对法官的公正形象和判决的正义性产生怀疑,有损司法公正。
对此,笔者认为,应采用诉讼内调审分离的做法,这是指一方面仍然将调解保留在诉讼制度内,另一方面将调解程序从审判程序中分离出去,作为审前的程序的诉讼内调审分离除程序的分离外还包括审判法官与调解法官的分离,即设置准备法官来实施包括调解在内的审前阶段的各种诉讼活动。实施这一方案的理由是:第一,法院调解制度在和平解决纠纷、简化诉讼程序、降低诉讼成本等方面具有不可替代的价值,如果将其从诉讼程序中彻底分离,将会造成重大损失。第二,调解制度的灵魂在于自愿与合意,侵蚀调解这一灵魂的主要危险是强制调解,通过诉讼内调审程序与调解主体的双重分离,即可消除这一威胁。第三,可以较有效地避免有些法官违反当事人自愿原则,以判压调,以致调审不分。
(二)积极探索多元化调解机制
为了适应新的社会条件,必须依据一种新的正当化策略来重构我国的民事调解模式。为此,在发挥我国原有的诉讼调解和人民调解的优良基础上,可借鉴日本、美国等国家的经验,建立非诉化的民事调解,即作为司法ADR的一种主要形式的法院调解,以满足纠纷类型多样化对纠纷解决方式的个性化要求,同时落实当事人的程序选择权。非诉化调解机构可附设于法院,由法官担任的调解员和通过一定程序选出的民间调解员共同主持。调解达成协议的,应赋予其强制效力;达不成效力的,当事人自行决定是否另行起诉。一旦起诉被受理,即开始新的诉讼程序。在此过程中,原主持调解的法官不得向主审法官透露有关信息。此外,对于民间调解员的选任条件、任职期限、权利和义务,两类调解员的职权划分,调解的具体程序,瑕疵调解的救济问题,都要在充分论证的基础上通过专门立法予以明确。
(三)修改现行《民事诉讼法》
1.取消反悔权的规定,确认代理人签收的法律效力及留置送达的法律效力。调解协议是当事人在法官支持下意思表示一致达成的合意,具有民事合同的性质。允许当事人在达成协议后反悔,缺乏相应的法理基础,对调解协议的反悔,不仅仅是一种违约行为,更是对诉讼权利的滥用,是对国家审判权的藐视。在人民调解组织下达成的调解协议尚且不能反悔,在人民法院主持下达成的调解协议就更没有理由反悔了。最高人民法院于适用简易程序的司法解释在一定程度上突破了这一规定,因此,建议取消《民事诉讼法》关于调解书送达当事人之时起生效,当事人有权在签收调解书前反悔的规定,而改为调解协议在当事人达成合意之时就生效,除当事人另有特别约定。
2.当事人可以选择调解的生效要件、违约责任。调解协议既是当事人意思表示一致的结果,就应当允许当事人选择调解协议的生效要件和违约责任,只要这种选择不违反法律法规的强制性规定,法院都应当确认其效力。
3.赋予庭外和解以更大的效力。庭外和解是当事人自由处分其权利的一种形式,对于及时平息纠纷,减轻法院的工作压力,都具有积极意义。因此,对于当事人在庭外达成和解协议,要求法院制作调解书的,法院可以和解协议的基础制作调解书,并可作为申请强制执行的依据。
(四)改革诉讼调解结案收费制度,提高调解成功率
在民事审判中,原告多数为弱势群体,他们常常因为生活困难申请缓交或免交诉讼费,或者因为诉讼费高昂而不得不减少诉讼请求,或者为诉讼费的承担问题在调解时互不相让。为此建议对现行诉讼收费办法进行改革,以减免诉讼费为条件促使当事人和解。当事人自主和解或者在法庭主持下达成调解协议的,可以根据案件的诉讼阶段分别收费,将调解划分为诉讼前阶段、立案阶段、庭前准备阶段(含送达、财产保全、证据交换)、庭审阶段、宣判前阶段等5个阶段,按案件的进程和诉讼成本的投入程度决定诉讼收费的比例,另外,还可以根据当事人的经济能力等因素适当减收或者免收诉讼费,以减轻诉讼能力较弱的当事人的诉讼负担,促使当事人达成调解协议。
注释:
江伟主编.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社.1999年版.第528页.
杨育林.定纷止争案结事了.人民法院报.2006-03-21.http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=94506.
陈常义.当前基层法院民事诉讼调解工作中存在的问题及建议.2009-5-22.http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=82257.
[日]棚濑孝雄著.王亚新译.纠纷的解决与审判制度.中国政法大学出版社.1994年版.第79页.
李浩.民事审判中的调审分离.法学研究.1996(4).第62页.
关键词民事调解 反悔权 调审分离 多元化调解机制
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-127-02
诉讼调解是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物,并且当两种权利和权力发生冲突时,处于主导地位的是当事人的处分权而非审判权。①我国现行法律所确立的诉讼调解制度,是中国法治文化和长期司法实践的结晶,在案件审理中发挥了裁判所不可比拟的作用。诉讼调解因此而成为我国民事审判中最富有特色的制度,在国内,素有“优良传统”之美称,在国际被誉为“东方经验”、“东方一枝花”。然而近年来,人民法院在审判中注重当庭宣判率,忽略了对民事诉讼调解的应用和完善,由此,增加了诉讼成本,当事人之间的矛盾没有真正化解,甚至更趋激烈,未能定纷止争。为此,有必要重新审视调解制度的价值。
一、当前民事诉讼调解中存在的主要问题
(一)立法方面存在的问题
1.《民事诉讼法》规定:人民法院应当在“事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”。此规定不尽合理,因为在审判实践中,有许多纠纷的调解本身就是对某些界限不清的事实、责任的故意模糊,并以此达到互谅互让的目的。再说,很多情况下是无法做到查清事实和分清是非后,才去进行调解,而且这种情况下调解工作也就变得相当难做了。要查清事实,分清是非,就必须经过庭审,而审判实践中,调解工作许多是在庭前进行的,没有经过庭审,也就谈不上查清事实和分清是非了。
2.《民事诉讼法》还规定当事人在达成调解协议后、签收调解书之前,可以反悔,并且不受任何条件的限制,而无正当理由的反悔是严重违背诚信原则的,既浪费了司法资源,又损害了对方当事人的利益。
3.现行民事诉讼法实行调审合一的模式不尽合理,由于调解者即是裁判者,调解可能会带有“强制”色彩,当事人会口服心不服,尤其是调解方案与判决结果差异较大时,对方当事人就会对法官在调解中的公正中立地位产生怀疑,近而对判决产生怀疑,从而造成不必要的上诉申诉。
(二)法院内部存在的问题
有的法官对调解工作存在畏难思想,不愿做也不想艰苦细致的调解工作,认为苦口婆心地做双方当事人的工作是很累的,还是判决清爽,不服可以上诉,尤其是案件事实清楚、是非责任明确的案件,判决结案也没有风险。有的法官认为调解工作就是“和稀泥”,体现不出自己的水平,通过判决更能体现办案的水平。一些年轻法官虽然学历高,但社会经验不足,调解能力相对较低,影响和制约了调解工作的开展。调解制度对法官缺乏激励机制。现行调解制度中法官权责不统一,调解不过是结案的一种方式,现行评估考核机制并没有将调解工作作为一项重要指标来衡量,调解工作的好坏不能给予法官应有的激励。②有些法院片面强调当庭宣判率,从而影响了调解结案率。当庭宣判率指标与调解率指标是想到矛盾的,一个突出判决,一个强调调解,对任何一个指标的过分强调,都可能使法官的指导思想发生混乱,感到无所适从。
(三)法院外部存在的问题
1.当事人及律师对调解工作的影响。有些被告下落不明或拒不到庭造成调解工作客观上无法展开。当前人员流动性大,被告难找,送达难,被告不到庭的情况时有发生,使得调解工作无法有效开展,影响了调解率。③目前许多律师推行风险代理,案件结果与律师的经济利益直接挂钩,若当事人达成调解协议,律师的代理费会下降,所以,一些案件在调解时,律师非但不起调解作用,甚至起反作用。
2.调解达成协议后不履行。一些当事人缺乏诚信意识,调解达成协议后不自动履行,个别当事人别有用心,先借调解这个机会让权利方作出最大的让步,不考虑到时候能否履行。相当一部分案件仍需进入强制执行程序,导致人们对诉讼调解信赖度下降。
二、民事诉讼调解中应当坚持的原则
(一)自愿原则
诉讼调解的本质特征是双方当事人自由合意,调解程序的启动和调解协议的生效都应取决于当事人的合意。④因此,当事人自愿是调解制度的本质属性,调解的制度基础就是当事人对自己权利的处分权。调解的正当性和有效性来源于当事人调解意思自由,而这基本要求,要保障当事人能够自由真实表达意志,就必须在调解程序中坚持调解自愿的原则。
(二)合法原则
调解的合法性要求,包括程序合法与实体合法两个方面。程序合法就是指调解活动要符合法律规定,遵从法定的程序。调解协议的合法性体现在其内容的公正性和不违反法律禁止性规定两方面要求。公正性对针对当事人之间的利益安排来说。不违反法律禁止性规定,就是要求调解协议的内容不得侵犯国家利益、社会利益和他人合法权益,也要符合法律其他的强制性规定。
(三)保密原则
调解有时会涉及各自商业秘密和个人隐私,当事人不愿对外公开。《规定》也明确规定了调解活动一般不公开进行,当事人可以在调解协议中订立保密条款以保证其秘密或者隐私不被公开。如《规定》第7条第1款规定:“当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许。”就是对调解保密性要求的规定。
(四)灵活原则
灵活原则是指调解活动在法律规定的程序范围按照当事人处分原则可以灵活安排。《规定》对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、主持调解的人员、调解协议生效的方式、是否制作调解书等规定了当事人都可以自由选择。对于调解的方式,由当事人自行决定,是采用背对背式还是面对面式。审判实践中,采用背对背式多,调解的效果也会好些。
三、重构民事诉讼调解制度的一些设想
(一)正确处理判决与调解的关系——建立调审分离模式
民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定,实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对于降低司法成本、避免严格程序带来的对抗性,具有一定的合理性和现实意义,但是随着司法改革进一步发展,它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出。诚如有学者指出的:将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式,共同作为人民法院行使审判权的方法,将它们一同规定在民事诉讼程序中,由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异,使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化,使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。⑤笔者认为:我国法院调解是法院的一种结案方式,对其定位、功能和价值都应从公的方面判断,侧重于国家司法权的运用。但是法院调解又包括私的因素,调解的过程强调当事人的自主性。法院调解最大的特点是其具有方便性、灵活性,而判决最大的特点是其必须严格地依法(程序法和实体法)办事。将二者混在同一“程序”中,有各说各的话之感。另一方面,调解法官和审判法官不分。调解阶段,法官或多或少会发表一些对案件处理结果的倾向性意见,这些意见会对判决的形成产生一定的影响。审判者和调解者身份重合,当事人在没有任何制度保障的前提下,面对强有力的审判权,几乎没有勇气说“不”。一旦调解不成,容易使当事人对法官的公正形象和判决的正义性产生怀疑,有损司法公正。
对此,笔者认为,应采用诉讼内调审分离的做法,这是指一方面仍然将调解保留在诉讼制度内,另一方面将调解程序从审判程序中分离出去,作为审前的程序的诉讼内调审分离除程序的分离外还包括审判法官与调解法官的分离,即设置准备法官来实施包括调解在内的审前阶段的各种诉讼活动。实施这一方案的理由是:第一,法院调解制度在和平解决纠纷、简化诉讼程序、降低诉讼成本等方面具有不可替代的价值,如果将其从诉讼程序中彻底分离,将会造成重大损失。第二,调解制度的灵魂在于自愿与合意,侵蚀调解这一灵魂的主要危险是强制调解,通过诉讼内调审程序与调解主体的双重分离,即可消除这一威胁。第三,可以较有效地避免有些法官违反当事人自愿原则,以判压调,以致调审不分。
(二)积极探索多元化调解机制
为了适应新的社会条件,必须依据一种新的正当化策略来重构我国的民事调解模式。为此,在发挥我国原有的诉讼调解和人民调解的优良基础上,可借鉴日本、美国等国家的经验,建立非诉化的民事调解,即作为司法ADR的一种主要形式的法院调解,以满足纠纷类型多样化对纠纷解决方式的个性化要求,同时落实当事人的程序选择权。非诉化调解机构可附设于法院,由法官担任的调解员和通过一定程序选出的民间调解员共同主持。调解达成协议的,应赋予其强制效力;达不成效力的,当事人自行决定是否另行起诉。一旦起诉被受理,即开始新的诉讼程序。在此过程中,原主持调解的法官不得向主审法官透露有关信息。此外,对于民间调解员的选任条件、任职期限、权利和义务,两类调解员的职权划分,调解的具体程序,瑕疵调解的救济问题,都要在充分论证的基础上通过专门立法予以明确。
(三)修改现行《民事诉讼法》
1.取消反悔权的规定,确认代理人签收的法律效力及留置送达的法律效力。调解协议是当事人在法官支持下意思表示一致达成的合意,具有民事合同的性质。允许当事人在达成协议后反悔,缺乏相应的法理基础,对调解协议的反悔,不仅仅是一种违约行为,更是对诉讼权利的滥用,是对国家审判权的藐视。在人民调解组织下达成的调解协议尚且不能反悔,在人民法院主持下达成的调解协议就更没有理由反悔了。最高人民法院于适用简易程序的司法解释在一定程度上突破了这一规定,因此,建议取消《民事诉讼法》关于调解书送达当事人之时起生效,当事人有权在签收调解书前反悔的规定,而改为调解协议在当事人达成合意之时就生效,除当事人另有特别约定。
2.当事人可以选择调解的生效要件、违约责任。调解协议既是当事人意思表示一致的结果,就应当允许当事人选择调解协议的生效要件和违约责任,只要这种选择不违反法律法规的强制性规定,法院都应当确认其效力。
3.赋予庭外和解以更大的效力。庭外和解是当事人自由处分其权利的一种形式,对于及时平息纠纷,减轻法院的工作压力,都具有积极意义。因此,对于当事人在庭外达成和解协议,要求法院制作调解书的,法院可以和解协议的基础制作调解书,并可作为申请强制执行的依据。
(四)改革诉讼调解结案收费制度,提高调解成功率
在民事审判中,原告多数为弱势群体,他们常常因为生活困难申请缓交或免交诉讼费,或者因为诉讼费高昂而不得不减少诉讼请求,或者为诉讼费的承担问题在调解时互不相让。为此建议对现行诉讼收费办法进行改革,以减免诉讼费为条件促使当事人和解。当事人自主和解或者在法庭主持下达成调解协议的,可以根据案件的诉讼阶段分别收费,将调解划分为诉讼前阶段、立案阶段、庭前准备阶段(含送达、财产保全、证据交换)、庭审阶段、宣判前阶段等5个阶段,按案件的进程和诉讼成本的投入程度决定诉讼收费的比例,另外,还可以根据当事人的经济能力等因素适当减收或者免收诉讼费,以减轻诉讼能力较弱的当事人的诉讼负担,促使当事人达成调解协议。
注释:
江伟主编.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社.1999年版.第528页.
杨育林.定纷止争案结事了.人民法院报.2006-03-21.http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=94506.
陈常义.当前基层法院民事诉讼调解工作中存在的问题及建议.2009-5-22.http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=82257.
[日]棚濑孝雄著.王亚新译.纠纷的解决与审判制度.中国政法大学出版社.1994年版.第79页.
李浩.民事审判中的调审分离.法学研究.1996(4).第62页.