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摘 要 为了缩短销售周期、提升去化率及促进房地产市场快速发展，商品房包销制度被广泛应用。在实践操作中，商品房包销的诉讼纠纷逐渐增多，大部分诉讼焦点集中在商品房包销合同的性质认定及开发商自行销售商品房的损失赔偿等方面。本文初浅的从商品房包销的概念和特征、法律性质及开发商自行销售商品房的法律责任等方面研究相关法律问题，并以开发商的利益保护为视角，从实务角度对包销合同要点条款的设定进行阐述。
关键词 商品房 包销合同 开发商 权益
作者简介：陈猛，西安中建投资开发有限公司，法务，研究方向：房地产法学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.280
一、 商品房包销的概念和特征
依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第20条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。” 可得，商品房包销的概念主要有以下三层含义：一是包销商以开发商的名义销售商品房；二是在包销期限内，包销商取得商品房的销售权、有限制的定价权和获取包销基价与包销售价的溢价款的权利；三是包销期限届满后，包销商按包销基价全部买受剩余商品房。
商品房包销具有以下三个特征：
（一） 代理性
在包销期限内，包销商以开发商的名义对外销售商品房，实际买受人与开发商签订买卖合同，开发商承担该买卖行为的法律后果，包销商以包销基价和包销售价的溢价作为代理收益。依据《民法总则》第16条可以看出开发商与包销商是一种显明代理关系。开发商与实际买受人签订的买卖合同被撤销、解除或无效的情况下，包销商在溢价的范围承担法律责任；包销期限届满后，包销商一次性全部买受剩余房屋时，则双方形成买卖关系。
（二） 独立性
包销商对包销范围内的房屋享有销售权、有限制的定价权，基本上可以自主的确定实际销售价格。如包销售价高于包销基价，可以获得溢价部分，如包销售价低于包销基价，必须向开发商补偿差额部分。在政府调控政策的严控下，应该限制包销售价不得高于政府限价，避免无法完成买卖合同备案的风险。
（三）排他性
在没有约定开发商有权调整包销范围的情况下，包销商对商品房取得了一定的排他权利，开发商不得擅自销售包销范围内的房屋。鉴于此，开发商应着重考察包销商的销售能力。若包销商无法在约定的期间内销售完毕且无力购买剩余房屋的情况下，开发商会承担较大的去化风险。因此，开发商可以选择分阶段分范围实施包销。
二、商品房包销的相关法律问题研究
（一）商品房包销的法律性质
在实践中，对包销行为的性质认定分歧较大，具体观点如下：
1.代理说
该观点认为商品房包销是一种代理行为，即包销商独家代理销售包销范围内的商品房，在包销过程中，实际买受人与开发商签订买卖合同，开发商负责商品房的建设、交付、维保及产权过户等事宜，对外承担该买卖行为的法律后果，包销商仅是销售协助行为。再者说，商品房包销期限届满的买卖行为是补充性约定，不应影响包销行为的性质认定。因此，包销只不过是一种独家代理，只是包销商享有商品房的独家销售权。
2.买卖说
该观点认为商品房包销是一种买卖行为。该买卖行为具有两种含义：第一，买卖行为是出卖人向买受人转移财产的所有权，买受人向出卖人支付合同价款的行为，即在包销期间届满的一次性买受为转移一定财产所有权的实物买卖；第二，买卖行为是出卖人向买受人转移其他财产权，即在包销期限内是包销商买受了开发商的销售权利，包销商依据该销售权利确定售价，对外销售商品房。因此，包销商与开发商之间建立了一种买卖合同关系。
3.两合说
该观点认为商品房包销不是代理或销售就可以简单概括解释的，其本质是买卖与代理并存的一种新型民事法律行为。商品房包销在不同阶段表现出不同的性质形态。在包销期限内，包销商作为代理人，只能以开发商的名义对外销售商品房，买卖合同的出卖人是开发商，这时开发商与包销商之间是一种代理销售关系；包销期限届满，包销商必须按照约定买受剩余的商品房，包销商的代理行为结束，买卖合同开始履行，这时开发商与包销商之间是一种是买卖关系。
笔者认为，鉴于商品房包销存在两个不同的阶段、存在两种不同的行为，两合说更符合商品房包销的行为特征。即商品房包销合同应属于无名合同，对于无名合同应当参照当事人的合同目的，适用与该合同相类似有名合同的规定处理；没有类似有名合同的，按照合同法原理处理。
（二）开发商自行销售包销范围内商品房的法律责任
在包销期限内，开发商在没有约定或法定解除理由的情况下解除包销合同，包销商有权要求开发商承担损失赔偿责任。
1.损失赔偿的适用条件
依据我国《合同法》第113条规定，一方违约后，受害方主张的损失赔偿须满足以下两个条件：一是存在违约行为和损害事实；二是违约行为与损害事实之间存在因果关系。损失赔偿包括实际损失和可得利益损失。
实际损失，是指受害方因违约方的违约行为导致受害方现有财产的减损与相关费用的支出。可得利益，是指合同按约定适当合面地履行后，当事人可以实际获得的利益。可得利益有以下两个特点：第一，未来的利益。可得利益必须是通过适当履行可以获得的利益，存在一定的确定性，但不是完全确定的，否则就应认定为实际损失。第二，可预见性。在双方签订合同可预见通过履行合同能够实現的利益。
2.损失赔偿的范围及确定方式 因开发商解除包销合同，包销商可从实际损失和可得利益两个方面主张损害赔偿。实际损失主要为相关费用支出，如广告费支出等。可得利益损失主要为包销售价与包销基价的溢价部分。若包销合同继续履行，则包销商有获得该部分收益的机会；包销合同一旦解除，包销商就失去了销售的权利，根本不可能获得该溢价收益。
关于前期广告费用的实际损失问题。为了提升包销范围内商品房的知名度、加快销售进度，包销商前期投入了部分广告宣传费用，若包销合同解除，包销商无法获取销售溢价收益，开发商对该广告费应负担赔偿责任。若开发商自行销售包销范围内的所有商品房，则应全部赔偿包销商有证据证明的全部广告投入成本；若开发商销售了一部分商品房，则按所销售房屋占所有包销房屋的比例分摊广告成本的方式承担赔偿责任。
关于可得利益的确定方式。计算可得利益损失，应分情况区别对待。（1）开发商售价高于包销售价的：开发商应将开发商售价与包销基价间溢价作为损失金额，溢价金额即为赔偿金额。（2）开发商售价低于包销售价但高于包销基价的：若开发商售价在包销商平均售价以上（指包销基价以上的售价），则将开发商售价与包销基价间溢价作为损失金额；若开发商售价在包销商平均售价以下，则以包销商平均售价确定溢价损失。（3）开发商售价等同包销基价或低于包销基价出售的：若开发商以低于包销基价出售，应按包销商已售商品房平均价格确定溢价损失；若包销商尚未售出，则可以参照同区域同品质项目售价确定溢价损失。
三、商品房包销合同的要点条款设定
在商品房包销过程中，开发商实际作为房屋的所有人，对买卖合同的法律后果负主要责任，因此，在包销合同设定时应注意一些要点条款，规避开发商的包销风险，详细如下：
（一）包销主体资格问题
以西安地区为例，首先，依据《商品房销售管理办法》第25条、《城市房地产中介服务管理规定》第11条及西安市住房保障和房屋管理局发布的《关于开展房地产中介市场专项整治工作的通知》第2条的规定，包销商应该为取得营业执照、具备法人资格且在本地房管部门备案的中介服务机构。其次，包销主体不宜为自然人，依据《西安市人民政府关于进一步稳定住房市场发展有关问题的通知》第3条规定，本市户籍家庭有2套及以上住房、非本市户籍有1套及以上住房的，则不予网签销售，当包销期限届满，自然人无法一次性购买剩余房屋。因此，包销主体建议选择在房管部门备案的法人组织。
（二）包销的定义
商品房包销合同是无名合同，包销行为的法律性质没有明确的法律适用规范，因此应明确包销的包销期限、包销基价、定价权限及合同目的等。因此建议在包销合同中进行如下约定：商品房包销是在包销期限内，包销商以开发商名义对外销售，开发商与实际买受人签订买卖合同，开发商收取所有房款，包销基价与包销售价的溢价部分在扣除双方约定的税款后作为包销商的收益，包销期限届满后，包销商在包销范围内一次性购买剩余房屋的行为。避免合同性质认定发生分歧而无法准确适用法律的窘境。
（三）包销基价和定价权限
在包销合同中应明确约定每一套商品房的包销基价，虽包销商享有定价权，但销售定价不得超过开发商的销售备案价及政府限价，否则无法完成买卖合同网签备案。若包销商的销售定价低于包销基价，则必须向开发商补足实际销售价与包销基价的差额部分。
（四）包销款支付结算程序
合同双方当事人应明确约定包销款的支付结算方式、时间及程序，如所有房款必须进入开发商账户，开发商每月对成功销售的房屋向包销商返还利润，包销期限届满，包销商限期购买剩余房屋并支付房款，明确逾期付款的违约责任。
（五）成功销售的界定
成功销售是指开发商与实际购房人签订的买卖合同完成网签备案，一次性付清全款或以按揭贷款的方式支付房款的全额放款。如果不明确成功销售的概念，双方可能会在利润返还时间节点发生争议，不利于正常履约。
（六）广告宣传及承诺不当的责任
为了规避包销商的不当销售行为，应明确约定，包销商对外发布的广告应符合法律法规的规定，包销商的销售说辞及广告内容须征得开发商的书面同意，否则，包销商应承担因广告内容或销售说辞不当导致的赔偿责任。
（七）税负的承担
在包销合同中应明确约定税负的分担原则，在所有包销款都进入开发商账户的情况下，包销商承担开发商就高于基价部分款项按照国家法律法规应缴纳的税费：包括但不限于高于包销基价部分的增值税及附加、土地增值税、印花税及包销合同的印花税等税费，开发商有权从高于基价部分的款项中扣除，高于基价的溢价款扣除税费后为包销商的收益。
（八）诉讼地位的确定
关于诉讼地位，《解释》第22条规定，买受人与出卖人因买卖合同发生纠纷，人民法院应当通知包銷商参加诉讼；出卖人、包销商与买受人对各自权利义务有明确约定的，依约定确定诉讼地位。因此，应在包销合同中约定，如买受人因买卖合同提起诉讼，包销商应与开发商处于同一诉讼地位。
（九）包销商的连带责任
当买卖合同被撤销、解除或无效时，因溢价款作为包销商的收益，包销商应与开发商对买卖合同的结果承担连带责任，即实际买受人可以自主选择开发商或包销商要求全额返还房款。当开发商全额返还房款后，有权在包销溢价款的范围内向包销商追偿，包销商有全额返还溢价款的义务。
参考文献：
[1]严钧.论商品房包销的法律性质.上海房地.2013（10）.
[2]何红锋、刘宏禾.品房买断销售、包销等方式的法律性质分析.中国房地产.2002（9）.
[3]高富平、黄武双.房地产法学.高等教育出版社.2010.
[4]黄宇健.商品房包销合同的若干法律问题.房地产法律.2008（10）.
关键词 商品房 包销合同 开发商 权益
作者简介：陈猛，西安中建投资开发有限公司，法务，研究方向：房地产法学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.280
一、 商品房包销的概念和特征
依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第20条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。” 可得，商品房包销的概念主要有以下三层含义：一是包销商以开发商的名义销售商品房；二是在包销期限内，包销商取得商品房的销售权、有限制的定价权和获取包销基价与包销售价的溢价款的权利；三是包销期限届满后，包销商按包销基价全部买受剩余商品房。
商品房包销具有以下三个特征：
（一） 代理性
在包销期限内，包销商以开发商的名义对外销售商品房，实际买受人与开发商签订买卖合同，开发商承担该买卖行为的法律后果，包销商以包销基价和包销售价的溢价作为代理收益。依据《民法总则》第16条可以看出开发商与包销商是一种显明代理关系。开发商与实际买受人签订的买卖合同被撤销、解除或无效的情况下，包销商在溢价的范围承担法律责任；包销期限届满后，包销商一次性全部买受剩余房屋时，则双方形成买卖关系。
（二） 独立性
包销商对包销范围内的房屋享有销售权、有限制的定价权，基本上可以自主的确定实际销售价格。如包销售价高于包销基价，可以获得溢价部分，如包销售价低于包销基价，必须向开发商补偿差额部分。在政府调控政策的严控下，应该限制包销售价不得高于政府限价，避免无法完成买卖合同备案的风险。
（三）排他性
在没有约定开发商有权调整包销范围的情况下，包销商对商品房取得了一定的排他权利，开发商不得擅自销售包销范围内的房屋。鉴于此，开发商应着重考察包销商的销售能力。若包销商无法在约定的期间内销售完毕且无力购买剩余房屋的情况下，开发商会承担较大的去化风险。因此，开发商可以选择分阶段分范围实施包销。
二、商品房包销的相关法律问题研究
（一）商品房包销的法律性质
在实践中，对包销行为的性质认定分歧较大，具体观点如下：
1.代理说
该观点认为商品房包销是一种代理行为，即包销商独家代理销售包销范围内的商品房，在包销过程中，实际买受人与开发商签订买卖合同，开发商负责商品房的建设、交付、维保及产权过户等事宜，对外承担该买卖行为的法律后果，包销商仅是销售协助行为。再者说，商品房包销期限届满的买卖行为是补充性约定，不应影响包销行为的性质认定。因此，包销只不过是一种独家代理，只是包销商享有商品房的独家销售权。
2.买卖说
该观点认为商品房包销是一种买卖行为。该买卖行为具有两种含义：第一，买卖行为是出卖人向买受人转移财产的所有权，买受人向出卖人支付合同价款的行为，即在包销期间届满的一次性买受为转移一定财产所有权的实物买卖；第二，买卖行为是出卖人向买受人转移其他财产权，即在包销期限内是包销商买受了开发商的销售权利，包销商依据该销售权利确定售价，对外销售商品房。因此，包销商与开发商之间建立了一种买卖合同关系。
3.两合说
该观点认为商品房包销不是代理或销售就可以简单概括解释的，其本质是买卖与代理并存的一种新型民事法律行为。商品房包销在不同阶段表现出不同的性质形态。在包销期限内，包销商作为代理人，只能以开发商的名义对外销售商品房，买卖合同的出卖人是开发商，这时开发商与包销商之间是一种代理销售关系；包销期限届满，包销商必须按照约定买受剩余的商品房，包销商的代理行为结束，买卖合同开始履行，这时开发商与包销商之间是一种是买卖关系。
笔者认为，鉴于商品房包销存在两个不同的阶段、存在两种不同的行为，两合说更符合商品房包销的行为特征。即商品房包销合同应属于无名合同，对于无名合同应当参照当事人的合同目的，适用与该合同相类似有名合同的规定处理；没有类似有名合同的，按照合同法原理处理。
（二）开发商自行销售包销范围内商品房的法律责任
在包销期限内，开发商在没有约定或法定解除理由的情况下解除包销合同，包销商有权要求开发商承担损失赔偿责任。
1.损失赔偿的适用条件
依据我国《合同法》第113条规定，一方违约后，受害方主张的损失赔偿须满足以下两个条件：一是存在违约行为和损害事实；二是违约行为与损害事实之间存在因果关系。损失赔偿包括实际损失和可得利益损失。
实际损失，是指受害方因违约方的违约行为导致受害方现有财产的减损与相关费用的支出。可得利益，是指合同按约定适当合面地履行后，当事人可以实际获得的利益。可得利益有以下两个特点：第一，未来的利益。可得利益必须是通过适当履行可以获得的利益，存在一定的确定性，但不是完全确定的，否则就应认定为实际损失。第二，可预见性。在双方签订合同可预见通过履行合同能够实現的利益。
2.损失赔偿的范围及确定方式 因开发商解除包销合同，包销商可从实际损失和可得利益两个方面主张损害赔偿。实际损失主要为相关费用支出，如广告费支出等。可得利益损失主要为包销售价与包销基价的溢价部分。若包销合同继续履行，则包销商有获得该部分收益的机会；包销合同一旦解除，包销商就失去了销售的权利，根本不可能获得该溢价收益。
关于前期广告费用的实际损失问题。为了提升包销范围内商品房的知名度、加快销售进度，包销商前期投入了部分广告宣传费用，若包销合同解除，包销商无法获取销售溢价收益，开发商对该广告费应负担赔偿责任。若开发商自行销售包销范围内的所有商品房，则应全部赔偿包销商有证据证明的全部广告投入成本；若开发商销售了一部分商品房，则按所销售房屋占所有包销房屋的比例分摊广告成本的方式承担赔偿责任。
关于可得利益的确定方式。计算可得利益损失，应分情况区别对待。（1）开发商售价高于包销售价的：开发商应将开发商售价与包销基价间溢价作为损失金额，溢价金额即为赔偿金额。（2）开发商售价低于包销售价但高于包销基价的：若开发商售价在包销商平均售价以上（指包销基价以上的售价），则将开发商售价与包销基价间溢价作为损失金额；若开发商售价在包销商平均售价以下，则以包销商平均售价确定溢价损失。（3）开发商售价等同包销基价或低于包销基价出售的：若开发商以低于包销基价出售，应按包销商已售商品房平均价格确定溢价损失；若包销商尚未售出，则可以参照同区域同品质项目售价确定溢价损失。
三、商品房包销合同的要点条款设定
在商品房包销过程中，开发商实际作为房屋的所有人，对买卖合同的法律后果负主要责任，因此，在包销合同设定时应注意一些要点条款，规避开发商的包销风险，详细如下：
（一）包销主体资格问题
以西安地区为例，首先，依据《商品房销售管理办法》第25条、《城市房地产中介服务管理规定》第11条及西安市住房保障和房屋管理局发布的《关于开展房地产中介市场专项整治工作的通知》第2条的规定，包销商应该为取得营业执照、具备法人资格且在本地房管部门备案的中介服务机构。其次，包销主体不宜为自然人，依据《西安市人民政府关于进一步稳定住房市场发展有关问题的通知》第3条规定，本市户籍家庭有2套及以上住房、非本市户籍有1套及以上住房的，则不予网签销售，当包销期限届满，自然人无法一次性购买剩余房屋。因此，包销主体建议选择在房管部门备案的法人组织。
（二）包销的定义
商品房包销合同是无名合同，包销行为的法律性质没有明确的法律适用规范，因此应明确包销的包销期限、包销基价、定价权限及合同目的等。因此建议在包销合同中进行如下约定：商品房包销是在包销期限内，包销商以开发商名义对外销售，开发商与实际买受人签订买卖合同，开发商收取所有房款，包销基价与包销售价的溢价部分在扣除双方约定的税款后作为包销商的收益，包销期限届满后，包销商在包销范围内一次性购买剩余房屋的行为。避免合同性质认定发生分歧而无法准确适用法律的窘境。
（三）包销基价和定价权限
在包销合同中应明确约定每一套商品房的包销基价，虽包销商享有定价权，但销售定价不得超过开发商的销售备案价及政府限价，否则无法完成买卖合同网签备案。若包销商的销售定价低于包销基价，则必须向开发商补足实际销售价与包销基价的差额部分。
（四）包销款支付结算程序
合同双方当事人应明确约定包销款的支付结算方式、时间及程序，如所有房款必须进入开发商账户，开发商每月对成功销售的房屋向包销商返还利润，包销期限届满，包销商限期购买剩余房屋并支付房款，明确逾期付款的违约责任。
（五）成功销售的界定
成功销售是指开发商与实际购房人签订的买卖合同完成网签备案，一次性付清全款或以按揭贷款的方式支付房款的全额放款。如果不明确成功销售的概念，双方可能会在利润返还时间节点发生争议，不利于正常履约。
（六）广告宣传及承诺不当的责任
为了规避包销商的不当销售行为，应明确约定，包销商对外发布的广告应符合法律法规的规定，包销商的销售说辞及广告内容须征得开发商的书面同意，否则，包销商应承担因广告内容或销售说辞不当导致的赔偿责任。
（七）税负的承担
在包销合同中应明确约定税负的分担原则，在所有包销款都进入开发商账户的情况下，包销商承担开发商就高于基价部分款项按照国家法律法规应缴纳的税费：包括但不限于高于包销基价部分的增值税及附加、土地增值税、印花税及包销合同的印花税等税费，开发商有权从高于基价部分的款项中扣除，高于基价的溢价款扣除税费后为包销商的收益。
（八）诉讼地位的确定
关于诉讼地位，《解释》第22条规定，买受人与出卖人因买卖合同发生纠纷，人民法院应当通知包銷商参加诉讼；出卖人、包销商与买受人对各自权利义务有明确约定的，依约定确定诉讼地位。因此，应在包销合同中约定，如买受人因买卖合同提起诉讼，包销商应与开发商处于同一诉讼地位。
（九）包销商的连带责任
当买卖合同被撤销、解除或无效时，因溢价款作为包销商的收益，包销商应与开发商对买卖合同的结果承担连带责任，即实际买受人可以自主选择开发商或包销商要求全额返还房款。当开发商全额返还房款后，有权在包销溢价款的范围内向包销商追偿，包销商有全额返还溢价款的义务。
参考文献：
[1]严钧.论商品房包销的法律性质.上海房地.2013（10）.
[2]何红锋、刘宏禾.品房买断销售、包销等方式的法律性质分析.中国房地产.2002（9）.
[3]高富平、黄武双.房地产法学.高等教育出版社.2010.
[4]黄宇健.商品房包销合同的若干法律问题.房地产法律.2008（10）.