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摘要:文物流失是历史问题，同时也是严肃的现实问题。我国追索流失海外文物主要是通过现今关于文化财产非法流转的追索的国际公约的规定，而这些公约所存在的缺陷又造成了追索过程中所面临的法律困境。在这种情况下，思考采取何种更加有效的方式解决这一问题就显得尤其重要。
关键词: 文物追索 国际公约 法律困境 可行途径
文物与普通财产是不同的，在我国，文物通常称为"文化财产"。人们对待文物与普通财产的态度亦迥然不同，因为文物融入了文物原主国国家、民族甚至是个人的情感因素。对流失海外文物的追索是一个法律问题，同样也是包含强烈情感因素的法律问题。我国政府历来重视对流失海外文物的追索，尤其是圆明园兽首拍卖事件，更是一石激起千层浪，引起多方关注。
据联合国教科文组织统计，流失到中国境外的中国文物大约有164万件。我国的文物主要通过以下一种方式流失海外：战争，侵略者抢夺；外国文物爱好者、探险家利用一些人进行低价收购，这属于变相掠夺；还包括非法的盗墓和走私。对这些文物的追索，涉及到国际法和国内法两个方面的问题，具有相当的复杂性。我国政府一贯主张通过法律和外交手段，按照国际社会处理文物返还问题的法律框架和原则来追索流失海外的中国文物。然而现今存在的相关国际公约有十余个却均不完善，致使我国追索流失海外文物可谓是"路漫漫其修远兮"。
一、中国追索文物的国际公约及评述
条约是现代国际法的首要渊源，也是国家参与国家关系和进行国际交往的主要工具，既是最便于适用的也是最主要被适用的国际法正式渊源。因此，如果我们希望利用法律手段来追索流失海外文物，最直接、最有效的方法就是在国际条约上找到依据。目前，有可能适用于追索流失海外文物的多边国际条约有1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称1970年公约）和1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（以下简称1995年公约）。
1、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（1970年公约）
《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》于1972年4月24日生效，中国于1989年11月28日交存接受书，公约开始对中国生效。该公约规定，当一国的文化遗产遭到劫掠时，它可以吁请有关国家协助，而在这些行动中各缔约国采用的是统一的标准；一个国家直接或间接地由于被他国占领而被迫出口文化财产或转让其所有权应被视为非法；缔约国应在符合其本国法律的情况下承担以下责任：通过一切适当手段防止可能引起文化财产的非法进出口的这一类财产的所有权转让；保证本国的主管机关进行合作，使非法出口的文化财产尽早归还其合法所有者；受理合法所有者或其代表提出的关于找回失落的或失窃的文化财产的诉讼。
上述规定明确了以战争掠夺文化财产的行为为非法，并赋予有关缔约国尽早归还此类文化财产的义务。1970年公约受到一些西方文化财产市场国的抵制，英国、日本、德国等国都拒绝加入。根据"条约对第三者无损益"的原则，拒绝加入该公约的国家自然不受公约的约束，这使我国追索没有加入公约的文物市场国的文物面临极大的法律困境，一些批评者认为，1970 年公约过于注重原属国的利益维护，而对于市场国而言，由于保护的更多是他国的文化财产，有时还会有损本国潜在的政治经济利益，因此市场国对于该公约的态度最初多游移不定。只是在国家主义文化财产保护已经日渐主流，而且该公约并没有具体强制性执行措施时，市场国才加入该公约。1970 年公约虽然通过对文物来源实行控制以及限制文物在国际流转而起到预防文物流失的作用，但却无以解决那些已经流失至海外并被私人所占有或已成"既成事实" 的文物的返还问题，除非当事国之间达成另外的特别协定，否则，上述规定应当在1970 年公约对缔约国生效以后才能适用，因此，上述条约无法被直接适用于中国流失海外文物的追索案件。
2、《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（1995年公约）
《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》于1995年6月通过，中国于1997年3月7日加入该公约。在某种程度上，1995年公约不过是1970年公约的一种补充。①但是，1995年公约在私人诉权、善意取得人的求偿权，以及法定时效和仲裁条款上较1970年公约有较大进步。在该公约的适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求。
关于公约中规定的追索文物的时效限制：被盗文物(包括非法发掘或者合法发掘但非法持有的文物) 的拥有者应当归还该被盗文物；任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在3 年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起50 年以内提出。尽管该公约强调,其不以任何方式证明发生在本公约生效以前的、或者其他非法移交是合法的，也不限制国家或者其他人根据本公约框架外可援用的救济措施，对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利，但这一条款实际上属于没有任何法律意义的宣告。因为该公约对于其生效以前或者其范围以外的法律问题,不具有也不希望具有法律意义。笔者比较赞成不具有保留性质的看法，因为根据李浩培先生所指出的，保留必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保留。②上述声明所涉问题本来就不属于1995 年公约规范的范围,其排除或改变公约规范更无从谈起，上述声明不会对其他缔约国产生法律效力，充其量只能起到宣示中方立场的作用。可见,受制于公约的时效规定，中国无法从1995 年公约中找到追索流失海外文物的法律依据。
二、中国追索流失海外文物的可行途径
1、从国内实际出发，尽快制定并完善关于流失海外文物追讨与回归法。基于上述国际公约在追索流失海外文物的缺陷，其规则体系只能由国际道义来维持，有效的约束机制匮乏，呈现出"扶强抑弱"性，因此加强国内立法、完善现行《文物保护法》就显得格外重要。于此同时，完善流失文物追讨与回归相应的诉讼制度、继续推进国际流失文物追讨与回归制度的完善，充分利用《文物返还公约》中对缔约国有力的规定，并联合其他文化财产来源国，形成追讨流失文物的国际力量和国际氛围。
2、借助双边协定与一般法律原则，实现我国流失海外文物的有效追讨。虽然我国无法利用多边国际条约来追索我国流失在海外的文物，但《1970 年公约》第15 条的规定："在本公约对有关国家生效前,本公约之任何规定不应妨碍缔约国之间自行缔结有关归还从其原主国领土上不论以何种理由搬走之文化财产的特别协定"--可以给我们一些启示:争取与有关国家就有关事项缔结特别协定，由外国收复流失文物并将其返还给中国，由中方支付有关费用。
3、以1995年公约为基础，建立专门的文化财产国际争议仲裁庭。这一方式由郭玉军、高升在《文化财产争议国际仲裁的法律问题研究》一文中得到了具体的论证。作为一种文明的争议解决方式，仲裁体现着公平和善意的理念。与其他非诉讼争议解决方法相比，除了终局确定性外，仲裁还为在争议解决中利用其他方式留有一定的空间，莫肯教授指出，仲裁的一个优点就在于，经双方同意，包括调解在内的各种各样的争议解决方法和技巧都可以得到运用。例如，在仲裁进程中随着事实的明朗化以及双方态度立场的转变，当事人就可以转而通过善意磋商或达成和解的方式解决争议，这也是仲裁的优势体现。
注释：
①参见萧凯：《追索海外流失文物法律分析--从圆明园兽首拍卖事件谈起》，《东方法学》2009年第二期。
②参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第125页。
作者简介：齐凤彪（1981-），男，汉，吉林人，上海大学法学院，08级法律硕士。
关键词: 文物追索 国际公约 法律困境 可行途径
文物与普通财产是不同的，在我国，文物通常称为"文化财产"。人们对待文物与普通财产的态度亦迥然不同，因为文物融入了文物原主国国家、民族甚至是个人的情感因素。对流失海外文物的追索是一个法律问题，同样也是包含强烈情感因素的法律问题。我国政府历来重视对流失海外文物的追索，尤其是圆明园兽首拍卖事件，更是一石激起千层浪，引起多方关注。
据联合国教科文组织统计，流失到中国境外的中国文物大约有164万件。我国的文物主要通过以下一种方式流失海外：战争，侵略者抢夺；外国文物爱好者、探险家利用一些人进行低价收购，这属于变相掠夺；还包括非法的盗墓和走私。对这些文物的追索，涉及到国际法和国内法两个方面的问题，具有相当的复杂性。我国政府一贯主张通过法律和外交手段，按照国际社会处理文物返还问题的法律框架和原则来追索流失海外的中国文物。然而现今存在的相关国际公约有十余个却均不完善，致使我国追索流失海外文物可谓是"路漫漫其修远兮"。
一、中国追索文物的国际公约及评述
条约是现代国际法的首要渊源，也是国家参与国家关系和进行国际交往的主要工具，既是最便于适用的也是最主要被适用的国际法正式渊源。因此，如果我们希望利用法律手段来追索流失海外文物，最直接、最有效的方法就是在国际条约上找到依据。目前，有可能适用于追索流失海外文物的多边国际条约有1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称1970年公约）和1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（以下简称1995年公约）。
1、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（1970年公约）
《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》于1972年4月24日生效，中国于1989年11月28日交存接受书，公约开始对中国生效。该公约规定，当一国的文化遗产遭到劫掠时，它可以吁请有关国家协助，而在这些行动中各缔约国采用的是统一的标准；一个国家直接或间接地由于被他国占领而被迫出口文化财产或转让其所有权应被视为非法；缔约国应在符合其本国法律的情况下承担以下责任：通过一切适当手段防止可能引起文化财产的非法进出口的这一类财产的所有权转让；保证本国的主管机关进行合作，使非法出口的文化财产尽早归还其合法所有者；受理合法所有者或其代表提出的关于找回失落的或失窃的文化财产的诉讼。
上述规定明确了以战争掠夺文化财产的行为为非法，并赋予有关缔约国尽早归还此类文化财产的义务。1970年公约受到一些西方文化财产市场国的抵制，英国、日本、德国等国都拒绝加入。根据"条约对第三者无损益"的原则，拒绝加入该公约的国家自然不受公约的约束，这使我国追索没有加入公约的文物市场国的文物面临极大的法律困境，一些批评者认为，1970 年公约过于注重原属国的利益维护，而对于市场国而言，由于保护的更多是他国的文化财产，有时还会有损本国潜在的政治经济利益，因此市场国对于该公约的态度最初多游移不定。只是在国家主义文化财产保护已经日渐主流，而且该公约并没有具体强制性执行措施时，市场国才加入该公约。1970 年公约虽然通过对文物来源实行控制以及限制文物在国际流转而起到预防文物流失的作用，但却无以解决那些已经流失至海外并被私人所占有或已成"既成事实" 的文物的返还问题，除非当事国之间达成另外的特别协定，否则，上述规定应当在1970 年公约对缔约国生效以后才能适用，因此，上述条约无法被直接适用于中国流失海外文物的追索案件。
2、《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（1995年公约）
《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》于1995年6月通过，中国于1997年3月7日加入该公约。在某种程度上，1995年公约不过是1970年公约的一种补充。①但是，1995年公约在私人诉权、善意取得人的求偿权，以及法定时效和仲裁条款上较1970年公约有较大进步。在该公约的适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求。
关于公约中规定的追索文物的时效限制：被盗文物(包括非法发掘或者合法发掘但非法持有的文物) 的拥有者应当归还该被盗文物；任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在3 年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起50 年以内提出。尽管该公约强调,其不以任何方式证明发生在本公约生效以前的、或者其他非法移交是合法的，也不限制国家或者其他人根据本公约框架外可援用的救济措施，对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利，但这一条款实际上属于没有任何法律意义的宣告。因为该公约对于其生效以前或者其范围以外的法律问题,不具有也不希望具有法律意义。笔者比较赞成不具有保留性质的看法，因为根据李浩培先生所指出的，保留必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保留。②上述声明所涉问题本来就不属于1995 年公约规范的范围,其排除或改变公约规范更无从谈起，上述声明不会对其他缔约国产生法律效力，充其量只能起到宣示中方立场的作用。可见,受制于公约的时效规定，中国无法从1995 年公约中找到追索流失海外文物的法律依据。
二、中国追索流失海外文物的可行途径
1、从国内实际出发，尽快制定并完善关于流失海外文物追讨与回归法。基于上述国际公约在追索流失海外文物的缺陷，其规则体系只能由国际道义来维持，有效的约束机制匮乏，呈现出"扶强抑弱"性，因此加强国内立法、完善现行《文物保护法》就显得格外重要。于此同时，完善流失文物追讨与回归相应的诉讼制度、继续推进国际流失文物追讨与回归制度的完善，充分利用《文物返还公约》中对缔约国有力的规定，并联合其他文化财产来源国，形成追讨流失文物的国际力量和国际氛围。
2、借助双边协定与一般法律原则，实现我国流失海外文物的有效追讨。虽然我国无法利用多边国际条约来追索我国流失在海外的文物，但《1970 年公约》第15 条的规定："在本公约对有关国家生效前,本公约之任何规定不应妨碍缔约国之间自行缔结有关归还从其原主国领土上不论以何种理由搬走之文化财产的特别协定"--可以给我们一些启示:争取与有关国家就有关事项缔结特别协定，由外国收复流失文物并将其返还给中国，由中方支付有关费用。
3、以1995年公约为基础，建立专门的文化财产国际争议仲裁庭。这一方式由郭玉军、高升在《文化财产争议国际仲裁的法律问题研究》一文中得到了具体的论证。作为一种文明的争议解决方式，仲裁体现着公平和善意的理念。与其他非诉讼争议解决方法相比，除了终局确定性外，仲裁还为在争议解决中利用其他方式留有一定的空间，莫肯教授指出，仲裁的一个优点就在于，经双方同意，包括调解在内的各种各样的争议解决方法和技巧都可以得到运用。例如，在仲裁进程中随着事实的明朗化以及双方态度立场的转变，当事人就可以转而通过善意磋商或达成和解的方式解决争议，这也是仲裁的优势体现。
注释：
①参见萧凯：《追索海外流失文物法律分析--从圆明园兽首拍卖事件谈起》，《东方法学》2009年第二期。
②参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第125页。
作者简介：齐凤彪（1981-），男，汉，吉林人，上海大学法学院，08级法律硕士。